АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 532/1781/13-к
Номер провадження 11-кп/786/759/14
Категорія: ч.2 ст. 249 КК України - С.Т.
Головуючий у 1-й інстанції Мороз Т.М.
Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2014 року
м. Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого - судді Харлан Н.М.,
суддів: Кожевнікова О.В., Герасименко В.М.,
при секретарі Погорілій Ю.І.,
з участю прокурора Акулової С.М.,
захисника ОСОБА_2,
обвинуваченого ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника Дніпровського екологічного прокурора та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 30.07.2014 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА _3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, неодружений, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючий, раніше судимий:
- 09.10.2012 р. вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 70,75 КК України з 3 роки обмеження волі звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
засуджений :
за ч. 2 ст. 249 КК України до штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.
На підставі ст. 71 КК України, п. 3 ст. 72 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 09.10.2012 року за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України у виді з років обмеження волі та визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі та штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 2726 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
11 червня 2013 року близько 14 год. ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_4, кримінальне провадження щодо якого закрито в зв'язку із смертю, з метою зайняття незаконним рибним промислом, на моторному човні КРИМ НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5 вийшли на Дніпродзержинське водосховище де біля о.Вишняки, в акваторії РЛП «Нижньоворсклянський», що знаходиться на території Світлогірської сільської ради Кобеляцького району Полтавської області, без спеціального дозволу із застосуванням електроприладу для масового знищення водних живих ресурсів під умовною назвою «Сомолов», в порушення правил п. 3.1, 3.14, 3.15, 4.13.3 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених Державним комітетом рибного господарства України від 15.02.99 № 19, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 квітня 1999 р. за № 269/3562, п. 4.2, 4.4.15 Положення про регіональний ландшафтний парк «Нижньоворсклянський», затвердженого наказом Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Полтавській області від 20 вересня 2011 року № 55, займалися незаконним рибним промислом. Цього ж дня 11.06.2013 року близько 19 години, в акваторії РЛП «Нижньоворсклянський» Світлогірської сільської ради Кобеляцького району Полтавської області, поблизу о. Вишняки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були затримані працівниками служби охорони РЛП «Нижньоворсклянський», а в моторному човні КРИМ НОМЕР_1 було виявлено та вилучено незаконно здобуту рибу - сом в кількості 29 шт. загальною вагою 158 кг. В результаті незаконного вилову риби ОСОБА_3 заподіяв державі істотну шкоду в розмірі 2726 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що оскільки попередня судимість за вчинення умисного злочину ОСОБА_3, не знята, не погашена, а в той же час ним вчинений новий умисний злочин, то судом при призначенні покарання не враховано обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину, що призвело до незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.
Вважає, що в порушення вимог закону у вироку судом безпідставно не застосовано міру покарання, обов'язкову до застосування у відповідності до санкції ст. 249 КК України - конфіскація знарядь, засобів незаконного промислу, а також всього добутого, яка за п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» є спеціальною конфіскацією і не може бути не призначена навіть на підставі ст. 69, 77 КК України.
Також стверджує, що при призначення покарання судом не враховано вимоги ч. 3 ст. 72 КК України та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі та штрафу одночасно, що вважає неприпустимим.
Окрім того прокурор вказує на безпідставне посилання суду у вироку на судимості ОСОБА_3 від 19.07.2007 року за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України та від 22.04.2011 року за ч. 1 ст. 249 КК України , оскільки вони відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України на час ухвалення вироку були погашені.
В зв'язку з цим прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановлення нового вироку, яким пропонує призначити покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 249 КК України у вигляді штрафу розміром 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією знарядь і засобів та всього добутого.
На підставі ст. 71 , ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 09.10.2012 року за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України , яким ОСОБА_3 засуджено на 3 роки обмеження волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.
Просить включити у мотивувальну частину вироку посилання на обтяжуючу обставину , відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочину та виключити з вступної частини оскаржуваного вироку посилання суду на судимості ОСОБА_3 від 19.07.2007 р. та від 22.04.2011 року.
В апеляційній скарзі захисника ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КК України.
Вказує що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового слідства та судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження , що призвело до постановлення, на думку захисника, незаконного вироку.
Вважає, що ухвалюючи вирок , суд взяв за основу недопустимий доказ - протокол огляду від 12.06.2013 р. під час якого було вилучено електроприлад, оскільки про складання цього процесуального документу в човні знаходився лише один понятий, а інший, що підтвердив сам слідчий, підписав протокол на березі водосховища. Вказана слідча дія проведена із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, а тому стверджувати, що ОСОБА_3 займався незаконним рибним промислом із застосуванням електроприладу що має умовну назву «Сомолов», на думку захисника, неможливо.
Не зрозуміло яким чином інспектором з охорони заповідного фонду ОСОБА_6 у протоколі про адміністративне правопорушення від 11 червня 2013 р., зазначено , що ОСОБА_3 викинув у воду електровудку «сомолов», в той час, коли даний прилад був вилучений лише наступного дня 12.06.2013 р.
Крім цього свідок ОСОБА_6 вказав суду, що місце де необхідно було шукати електроприлад , він зафіксував на GPS навігатор, але даний прилад не був зафіксований ні слідчим в протоколі огляду від 12.06.20134 р. ні представлений в судове засідання, про що малося клопотання сторони захисту.
Також судом відмовлену у задоволення клопотання про допит свідків, які б могли спростувати неправдиві показання понятого ОСОБА_7, якого насправді в той день не було на о. Вишняки.
Заслухавши доповідача, прокурора Акулову С.М., яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила виключити посилання із вступної частини на наявність у ОСОБА_3, двох судимостей від 19.07.2007 р. та від 22.04.2011 року, в решті просила залишити без зміни; обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_2, які підтримали скаргу захисника, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у незаконному зайнятті рибним промислом із застосуванням електроструму, що заподіяло істотну шкоду ґрунтується на сукупності доказів, належно перевірених і оцінених в судовому засіданні та детально наведених у вироку.
Факт затримання ОСОБА_3 спільно із ОСОБА_4 посеред водосховища РЛП «Нижньоворсклянський», які перебували у моторному човні КРИМ НОМЕР_1 та мали улов риби сом в кількості 29 штук на суму 2726 грн. ніким із учасників провадження не оспорюється, в тому числі і обвинуваченим.
Те, що саме обвинувачені здійснювали незаконний вилов риби судом встановлено на підставі належних та допустимих доказів, зокрема:
Показаннями свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_8, які бачили як ОСОБА_3 скинув у воду знаряддя лову і дане місце було зафіксовано на GPS навігаторі. Саме у цьому місці було вилучено електроприлад «сомолов», який згідно експертизи може працювати від акумуляторної батареї. Також у човні ОСОБА_3 було виявлено акумуляторну батарею.
Показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6 і ОСОБА_8 узгоджуються між собою та доповнюють у деталях щодо обставин незаконного вилову риби обвинуваченим, його затримання та намагання ОСОБА_3 позбутися речового доказу - електроприладу «сомолов», а тому твердження сторони захисту що свідок ОСОБА_7 не міг бачити подію злочину через перебування його у іншому місці, - є неспроможними та надуманими.
Доводи захисника про недопустимість доказу - протоколу огляду від 12.06.2013 року, відповідно до якого із дна водосховища було вилучено електроприлад, з тих підстав, що був присутній лише один понятий, - не заслуговують на увагу. Даючи оцінку даному доказу, суд у вироку правильно послався на ст.ст. 223, 237 КПК України, відповідно до яких регламентовано проведення процесуальної дії огляду місця вчинення злочину та порядок і умови залучення понятих. Згідно ст. 223 КПК України передбачено обов'язкову участь понятих лише у певних випадках, до яких слідча дія огляд місця вчинення злочину не належить. У даному випадку слідчий мав право, а не обов'язок, запросити понятих для участі у вказаній слідчій дії.
Та обставина, що слідчим під час складання протоколу огляду від 12.06.2013 року не було зазначено про використання GPS навігатора для виявлення місця знаходження електроприладу «сомолов», не може бути підставою для визнання даного протоколу неналежним доказом. Так, його застосування під час пошуку засобу для незаконного вилову риби підтвердили свідки та слідчий, які були присутні 12 червня 2013 року на водосховищі. Також місце вилучення даного приладу стороною захисту не заперечується. Саме на це місце вказали свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_8, які були очевидцями події злочину і, відповідно, підтвердження даного факту GPS навігатором не спростовує наведені обставини, а навпаки їх доводить.
Висновки інспектора ОСОБА_6 вказані у протоколі про адміністративне правопорушення від 11.06.2013 року, що незаконний вилов здійснювався приладом «самолов», в ході досудового слідства підтвердилися, так як саме цей прилад був знайдений під час огляду місця вчинення злочину наступного дня.
З огляду на викладене, доводи сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження на підставі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати, колегія суддів вважає неспроможними.
Згідно п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз'яснено, що відповідно до норм КПК України у вступній частині вироку належить зазначати, окрім іншого, відомості про непогашену і не зняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Відповідно до вимоги про судимість (а.с.107) ОСОБА_3 був засуджений 19.07.2007 року вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Та по закінченню іспитового строку вважається таким, що має вказаної судимості. Згідно вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.04.2011 року ОСОБА_3 засуджений за ч.1 ст. 249 КК України до штрафу, який сплатив того ж дня, що підтверджено довідкою райсуду (а.с.117). Відповідно до ст. 89 КК України ОСОБА_3 вважається таким, що не має вказаних судимостей, оскільки вони погашені у встановлений законом строк та порядок.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
Разом з цим, твердження прокурора про необхідність включити до мотивувальної частини посилання обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, - є безпідставним. Оскільки відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Із змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_3 не ставилася у обвинувачення обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину, а тому суд не може самостійно визначити дану обставину як обтяжуючу покарання.
Судом також вирішено питання про знаряддя та засоби вчиненого злочину та всього добутого, а тому доводи прокурора про незастосування спеціальної конфіскації є надуманими.
Твердження прокурора про неправильність призначення судом покарання за сукупністю вироків є хибним з огляду на те, що приписи ст.72 КК України про самостійне виконання штрафу не позбавляють суд, за наявності для того підстав, необхідності призначити покарання за правилами ст. 71 КК України, що не перешкоджає самостійному виконанню покарання у вигляді штрафу. А отже покарання ОСОБА_3 призначено правильно відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів , -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 30.07.2014 року щодо ОСОБА_3 змінити. Виключити із вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_3 судимостей від 19.07.2007 року та від 22.04.2011 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
С У Д Д І :
Харлан Н.М. Кожевніков О.В. Герасименко В.М.
