СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2025 року м. Харків Справа № 922/1327/25
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Лакіза В.В.
за участі секретаря судового засідання Садонцевої Л.К.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№ 1697 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 30.06.2025 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Юрченко В.С., повне рішення складено 08.07.2025) у справі №922/1327/25
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології", м.Запоріжжя,
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
В квітні 2025 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" звернулось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 березня 2025 року за № 70/58-р/к по справі № 4/01-99-24, яким визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" та фізичну особу - підприємця Дахлова А.І. винними у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація: капітальний ремонт фасаду хірургічного корпусу КНП "Маріупольська міська лікарня № 1", за адресою: вулиця Радіна М.В., будинок 2, в місті Маріуполь, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2020-10-20- 004103-а) та накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 30.06.2025 у справі №922/1327/25 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" задоволено частково.
Визнано недійсним та скасовано рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.03.2025 № 70/58-р/к по справі № 4/01-99-24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині які стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології".
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто зі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" судові витрати (сплачений судовий збір) в сумі 2 422,40 грн.
Рішенням ухвалено, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 06 травня 2025 року, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з набранням рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
Ухвалюючи оскаржуване рішення суд виходив з наступного:
- стосовно наявності між сторонами господарських відносин під час проведення торгів судом встановлено, що згідно з інформацією, наданою самим позивачем відповідачу листом від 30 червня 2021 року за № 280/06-21 (вх.№ 70-01/3848 від 02 липня 2021р року) слідує, що ФОП Дахлов А.І. у період з 01 січня 2020 року по 01 грудня 2020 року був постачальником та субпідрядником Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" за такими договорами: постачальником будівельних матеріалів за усним договором та рахунком-фактурою від 19 червня 2020 року за № Д-00000001 на суму 17 033,60 грн; субпідрядником за договором підряду № 0308-2020 від 03 серпня 2020 року на виконання робіт "Капітальний ремонт відділення екстреної медичної допомоги у хірургічному корпусі КНІП ММР "Маріупольська міська лікарня № 1", по вул. Радіна М.В., 2 у Кальміуському районі м. Маріуполя, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація). Означені договори були укладені між сторонами до моменту оголошення про проведення торгів на спірні закупівлі та були спрямовані виключно на задоволення власних господарських потреб окремо щодо кожного учасника (ФОП Дахлова А.І. та Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології") та не свідчить про здійснення ними господарської діяльності узгоджено або спільно; предмет закупівлі Торгів по договору підряду № 0308-2020 від 03 серпня 2020 року інший, аніж предмет вказаного господарського договору, а отже обсяги, види робіт, супровідна документація відрізняються;
- наявність фінансових відносин у період з 30 червня 2020 року до 02 листопада 2020 року щодо проведених 8 фінансових операцій на загальну суму 872 706,07 грн в рамках договору підряду № 0308-2020 від 03 серпня 2020 року підтверджує існування фактичних господарських відносин між суб`єктами господарювання за договором та наявність економічних інтересів;
- господарські відносини між ФОП Дахловим А.І. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" не перешкоджають їх одночасній участі у торгах, а укладення між сторонами вказаних договорів (ФОП Дахловим А.І. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології") не свідчить про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, у тому числі під час підготовки до участі в торгах та не є ознакою пов`язаності між юридичними особами. Наявність факту господарських відносин не може прямо вказувати на узгодженість дій щодо проведення відповідних торгів, відтак наведені АМК в оспорюваному рішенні доводи свідчить про неповне з`ясування комітетом обставин справи, зроблено на припущеннях, оціночних судженнях та мають переважно імовірний характер;
- стосовно подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі та з використанням однієї ж ІР-адреси, наданої у користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" відповідно до договору № 60223, суд зазначив, що з наведених в оспорюваному рішенні таблиць вбачається подання ФОП Дахловим А.І. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" їх тендерних пропозицій в останній день строку на подання таких, а час їх входу в аукціон здійснений з різницею в одну хвилину. Водночас, суд зазначив, що подання сторонами їх конкурсних пропозицій в останній день строку могло бути наслідком збігу, встановленого обмеженням в часовому періоді для надання пропозицій, та могло бути пов`язане з особливостями режиму роботи вказаних осіб; АМК не обґрунтовує, яким чином виявлена ним синхронність доводить антиконкурентні узгоджені дії в торгах, до того ж, такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами; використання однієї і тієї ж IP-адреси 178.209.65.56 не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками (за допомогою ресурсів провайдера) та не підтверджує обмін учасниками інформацією між собою;
- матеріалами справи підтверджується, що під час формування тендерної пропозиції мала місце цінова конкуренція між учасниками. Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників, а майбутній результат торгів вже залежить від якості пропозиції та її вартості; рішення АМКУ не містить аналізу цін на ринку щодо аналогічних товарів, послуг, не встановлювалося наявності сталого попиту та пропозиції, динаміки цін та факторів, які впливають на такі зміни, відсутнє вивчення ціноутворення, що дає підставу суду для висновку про недоведеність висновків про неконкурентну поведінку ТОВ "Нові теплотехнології" та відсутність конкуренції (змагальності) між ТОВ "Нові теплотехнології" і ФОП Дахловим А.І. під час участі у Торгах. Аналіз динаміки пропозицій учасників торгів - не є тотожним;
- факт подання учасниками Торгів тендерних пропозиції у Торгах з одного авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі. Онлайн", оператором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН", можна пояснити зручністю у користуванні цього майданчика для проведення державних закупівель більшістю користувачів; Усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозоро. Єдиною ознакою, якою майданчики відрізняються візуально - інтерфейс. Саме такий критерій міг стати важливим при виборі електронного майданчики ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології";
- стосовно посилання відповідача на те, що тендерна документація ФОП Дахлова А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" має нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні документів тендерних пропозицій, наявність в них однакових пунктуаційних помилок, а також однакову відмінність документів тендерних пропозицій від встановленої Замовником форми, не є належним доказом вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, оскільки технічні помилки та способи написання документації є достатньо поширеними, та можуть свідчити лише про співпадіння дій суб`єктів господарювання;
- висновки відповідача про використання учасниками Торгів одного і того самого технічного обладнання, з огляду на наявність однакових дефектів друку, не можна зробити без наявності спеціальних технічних та експертних знань, які підтверджуються відповідними сертифікатами та дипломами про освіту, та відповідні висновки мають підтверджуватися експертними дослідженнями та комісійними експертизами, які в матеріалах справи № 4/01-99-24 відсутні.
Суд зауважив, що позовна вимога, яка стосується ФОП Дахлова А.І. по - перше знаходиться поза предметом спору у цій справі, що поєднує приватний інтерес Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології", як ініціатора позову, із його суб`єктивним правом захисту, по - друге ФОП Дахлов А.І. не перебуває в складі учасників цієї справи, а відтак не має жодного процесуального навантаження в цій справі, що в сукупності позбавляє суд розглянути таку позовну вимогу.
Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 30.06.2025 у справі №922/1327/25 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" відмовити у повному обсязі; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України суму судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги у справі №922/1327/25 до Східного апеляційного господарського суду.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на наступне:
- позивача було притягнуто до відповідальності у відповідності до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а не за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на відповідному товарному ринку за нормами статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- судом першої інстанцій було здійснено порушення норм матеріального права, а саме, неправильно розтлумачено положення пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- судом фактично здійснено перекваліфікацію порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за яке ТОВ "Нові теплотехнології" було притягнуто до відповідальності, незважаючи на дискреційність повноважень відповідача, а отже, суд взагалі неправильно застосовує та тлумачить норми Закони України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції";
- при винесенні оскаржуваного рішення суд не здійснив юридичної оцінки всіх фактичних обставин справи № 4/01-99-24 та доводів сторін судового процесу, обмежився лише формальними висновками, що є порушенням норм процесуального права (статей 13, 236 ГПК України), зокрема змагальності сторін, які в свою чергу призвели до неправильного тлумачення норм матеріального права, а саме, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" згідно якої рішення № 70/58-р/к було частково скасовано судом.
26.08.2025 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10152), в якому останній проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновки АМК у спірному рішенні не доводять неправомірного або узгодженого формування Товариством з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" конкурсних пропозицій або цін на товар, обміну інформації щодо поданої вартості тендерної пропозиції, та дій, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах з ФОП Дахловим А.І.
29.08.2025 до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№10299), в якому останній просить розгляд справи відкласти, посилаючись на те, що здійснювати без окремого доручення керівника самопредставництво Відділення у судах України та інших юрисдикційних органах з правом посвідчення документів мають право: Гладик Юрій Тарасович (голова Відділення), Рум`янцев Владислав Юрійович (заступник голови Відділення-начальник 3 ВДР) та Дикань Олександра Миколаївна (головний спеціаліст юридичного відділу Відділення), які станом на 16.09.2025 будуть знаходитись у щорічній відпустці. Інші працівники або звільнені з займаних посад станом на 27.08.2025, або знаходяться у відпустці по догляду за дитиною.
Представник відповідача у судове засідання не прибув.
Представник позивача у судовому засіданні залишив вирішення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи на розсуд суду.
Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.
Відповідно до ч.11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Відповідачем до клопотання надано докази знаходження у щорічній відпусці Рум`янцева В.Ю. та Гладика Ю.Т. (накази Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відпустку). Наказу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо надання відпустки Дикань О.М. до клопотання не додано (додано лише заяви Дикань О.М. про надання відпустки).
Водночас, судом враховується, що в апеляційній скарзі Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України чітко викладено свою позицію щодо оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.08.2025 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.
Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 28.03.2025 №70/58-р/к у справі №4/01-99-24 постановлено:
1.Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" (ідентифікаційний код юридичної особи 34027947, місцезнаходження: 69063, м. Запоріжжя, вул. Святого Миколая, буд. 6) та Фізична особа-підприємець Дахлов Андрій Іванович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом розвитку Житлово-комунальної інфраструктури Маріупольскої міської ради з використанням електронної системи закупівель "Ргоzогго" на закупівлю "код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація: капітальний ремонт фасаду хірургічного корпусу КНП "Маріупольська міська лікарня № 1", за адресою: вул. Радіна М.В., 2, в м. Маріуполь, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго" - НА-2020-10-20-004103-а).
2.За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" (ідентифікаційний код юридичної особи 34027947) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
В рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.
ТОВ "Нові теплотехнології" ідентифікаційний код юридичної особи 34027947, дата і номер запису про проведення державної реєстрації - 06.03.2006 за № 12741020000004143; місцезнаходження: 69063, м. Запоріжжя, вул. Святого Миколая, буд. 6 (місцезнаходження у період проведення Торгів: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Торгова, буд. 73). Основним видом діяльності ТОВ "Нові теплотехнології" є будівництво житлових і нежитлових будівель (код за КВЕД 41.20) (у період проведення торгів - монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код за КВЕД 43.22).
ФОП Дахлов А.І. реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , дата і номер запису про проведення державної реєстрації - 15.05.2020 за № 22740000000047910; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Щепкіна, буд. 32 (місцезнаходження у період проведення торгів: АДРЕСА_2 ). Основним видом діяльності ФОП Дахлова А.І. є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код за КВЕД 43.22).
В ЄДР внесений запис № 2002240060003158015 від 18.02.2025 про державну реєстрацію припинення ФОП Дахловим А.І. підприємницької діяльності за власним рішенням.
У розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлов А.І. у період проведення торгів є суб`єктами господарювання.
Замовником 20.10.2020 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення (UA-2020-10-20-004103-а) щодо проведення торгів.
Предмет закупівлі: "Капітальний ремонт відділення екстреної медичної допомоги у хірургічному корпусі КНІП ММР "Маріупольська міська лікарня № 1", по вулиці Радіна М.В., будинок 2 у Кальміуському районі міста Маріуполя, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація)".
Рішенням тендерного комітету замовника від 20.10.2020 за №168/1 затверджено тендерну документацію торгів (далі -тендерна документація).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 05.11.2020 (17 год 00 хв), початок електронного аукціону (дата і час) -06.11.2020 (13 год 33 хв).
Очікувана вартість закупівлі 7 100 000,00 грн з ПДВ.
Тендерне забезпечення -електронна банківська гарантія на суму 35 000,00 грн.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від:
Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЙР ТРЕЙД" (ідентифікаційний код юридичної особи 31212952; місцезнаходження місто Київ, вулиця Євгена Сверстюка 21, офіс 75; основний вид діяльності -монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (код за КВЕД 43.22) (далі - ТОВ "ЕЙР ТРЕЙД";
Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології";
ФОП Дахлов А.І.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 13.11.2020 за № 168/2 ухвалено рішення про відміну проведення торгів на підставі статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" - у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі робіт.
За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих Відділенням АМК під час розгляду справи встановлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахловим А.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів, що підтверджується наступним.
У пункті 4.1. рішення АМК "Перебування Дахлова А.І. у трудових відносинах з ТОВ "Нові теплотехнології", у тому числі після державної реєстрації з фізичною особою-підприємцем", встановлено:
Листом від 02.04.2021 №0500-0501-5/7550 (вх.№ 70-01/2086 від 13.04.2021) Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області надало наявні в Державному реєстрі загальнообов`язкового державного соціального страхування відомості про найманих працівників ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. (п.п.27 рішення).
Так, відповідно інформації ГУ ПФУ в Донецькій області Дахлов Андрій Іванович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) у період з травня 2018 року до липня 2020 року включно перебував у трудових відносинах з ТОВ "Нові теплотехнології" (п.п.28 рішення).
Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336 (зі змінами), майстер виробничої дільниці, зокрема: здійснює згідно з чинними законодавчими і нормативними актами, які регулюють виробничо-господарську діяльність підприємства, керівництво виробничою дільницею (п.п.30 рішення).
Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (витяг від 01.07.2024 № 166032100026) датою запису про проведення державної реєстрації ФОП Дахлова А.І. є 15.05.2020 (п.п.31 рішення).
Таким чином, як зазначено в рішенні АМК, Дахлов А.І. перебував у трудових відносинах з ТОВ "Нові теплотехнології" незадовго до періоду торгів, у тому числі після його державної реєстрації (15.05.2020) у якості фізичної особи - підприємця, і мав доступ до інформації про господарську діяльність ТОВ "Нові теплотехнології", що свідчить про обізнаність відповідачів стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного (п.п.32 рішення).
У п.4.2. рішення АМК: "Перебування відповідачів у фінансово-господарських відносинах, у тому числі у період проведення торгів, стосовно виконання робіт по тому ж об`єкту, щодо якого проведена закупівля робіт у торгах" встановлено наступне.
п.4.2.1. Наявність господарських відносин:
у п.п.33 рішення зазначено, що ТОВ "Нові теплотехнології" листом від 30.06.2021 № 280/06-21 (вх.№ 70-01/3848 від 02.07.2021) надало інформацію про те, що ФОП Дахлов А.І. у період з 01.01.2020 по 01.12.2020 (у т.ч. в період проведення торгів) був постачальником та субпідрядником ТОВ "Нові теплотехнології", а саме:
- постачальником будівельних матеріалів за усним договором та рахунку-фактурою від 19.06.2020 № Д-00000001 на суму 17 033,60 грн;
- субпідрядником за договором підряду № 0308-2020 від 03.08.2020 на виконання робіт "Капітальний ремонт відділення екстреної медичної допомоги у хірургічному корпусі КНІП "Маріупольська міська лікарня № 1", за адресою: вулиця Радіна М.В., будинок 2, Кальміуському районі м. Маріуполя, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013" (код ДК 021:2015-45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація)".
Отже, як зазначено в рішенні, ФОП Дахлов А.І. був субпідрядником ТОВ "Нові теплотехнології" при виконанні капітального ремонту відділення екстреної медичної допомоги на тому ж об`єкті - хірургічному корпусі КНІП "Маріупольська міська лікарня № 1" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2020-06-16-000576-с), щодо якого проведена закупівля робіт у торгах (п.п.34).
п.4.2.2. Наявність фінансових відносин:
В п.35 рішення зазначено, що відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Державної податкової служби в Донецькій області (далі - ГУ ДПС в Донецькій області) листом від 20.04.2021 №8001/5/05-99-12-01-11 (вх. № 70-01/634кі від 26.04.2021) відповідачі в період проведення торгів мали рахунки в наступних банківських установах:
- ТОВ "Нові теплотехнології" - № НОМЕР_2 в Акціонерному товаристві комерційний банк "ПриватБанк" (далі АТ КБ "ПриватБанк"), № НОМЕР_3 Акціонерному товаристві "ПУМБ", НОМЕР_6 Акціонерному товаристві "Райффайзен Банк Аваль";
- ФОП Дахлов А.І. - № НОМЕР_4 в АТ КБ "ПриватБанк".
АТ КБ "ПриватБанк" листом від 13.05.2021 № 20.1.0.0.0/7-210507/5032 (вх. від 13.05.2021 №749кі) підтвердило наявність рахунків ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. у вказаній банківській установі та надало інформацію про те, що між ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахловим А.І. у період з 30.06.2020 до 02.11.2020, у тому числі у період проведення торгів, проведено 8 фінансових операцій на загальну суму 872 706,07 грн (п.п.36 рішення).
Таким чином, як зазначено в рішенні, знаходження відповідачів у фінансово-господарських відносинах, у тому числі у період проведення торгів, при виконанні капітального ремонту відділення екстреної медичної допомоги на тому ж об`єкті - хірургічному корпусі КНІП "Маріупольська міська лікарня № 1" щодо якого проводилась закупівля робіт у торгах, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між відповідачами та координації їх дій щодо участі у торгах (п.п.37).
У п.4.3. рішення АМК "Подання тендерної пропозицій з одного електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі та з використанням однієї ж ІР-адреси, наданої у користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" встановлено наступне.
За інформацією Державного підприємства "Прозорро" (далі - ДП "Прозорро"), наданою листом від 15.03.2021 № 206/01/766/04 (вх. від 19.03.2021 № 70-01/1459), учасники торгів подавали тендерні пропозиції у торгах з одного авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", оператором якого є ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (далі - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн") (п.п.38).
ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 01.04.2021 № 01042021-4 (вх. № 70-01/471кі від 12.04.2021) надало інформацію про те, що учасники торгів подали свої тендерні пропозиції для участі в торгах в один день з невеликою різницею у часі (16 хвилин) з однієї і тієї ж ІР-адреси (п.п.39).
Згідно з інформацією, яка міститься в мережі Інтернет за посиланням "https://nordvpn.com/uk/ip-lookup/", ІР-адреса НОМЕР_5 належить до пулу ІР- адрес інтернет-провайдера ТОВ "ТРІНІТІ ТЕЛЕКОМ" (далі - "ТРІНІТІ ТЕЛЕКОМ") (п.п.40).
Відповідно до листа ТОВ "ТРІНІТІ ТЕЛЕКОМ" від 08.06.2021 вих. № 1265 (вх. № 70-01/933кі від 14.06.2021) ІР-адреса НОМЕР_5 є статичною та у листопаді 2020 року (період проведення торгів) використовувалася ТОВ "Нові теплотехнології" на підставі договору від 01.10.2015 № 60223 (далі - договір № 60223) за адресою: 87515, місто Маріуполь, вулиця Торгова, будинок 73 (п.п.41).
Згідно з пунктом 3.1.8. договору № 60223 ТОВ "Нові теплотехнології" має обов`язок не допускати використання кінцевого обладнання та/або абонентської лінії третіми особами (п.п.42).
При цьому, як зазначено і рішенні, листом від 30.06.2021 № 280/06-21 (вх. № 70-01/3848 від 02.07.2021) ТОВ "Нові теплотехнології" надало інформацію про укладання з ФОП Дахловим А.І. договору підряду від 03.08.2020 № 0308-2020 (далі - договір підряду №0308-2020), у пункті 4.2.2 якого передбачено не лише безоплатне користування частиною нежитлового приміщення (боксом № 9, літера ВІ за адресою: 87515, місто Маріуполь, вулиця Торгова, будинок 73), а й можливість доступу ФОП Дахлова А.І. до телефонного зв`язку та інтернету через безкоштовне підключення на весь час виконання останнім підрядних робіт, у тому числі для підготовки необхідної первинної документації щодо обумовлених зазначеним договором підрядних робіт (п.п.43).
По договору підряду від 03.08.2020 № 0308-2020 ФОП Дахлов А.І. був субпідрядником ТОВ "Нові теплотехнології" при виконанні капітального ремонту відділення екстреної медичної допомоги на тому ж об`єкті - хірургічному корпусі КНІП ММР "Маріупольська міська лікарня № 1", щодо якого проведена закупівля у торгах (п.п.44).
Листом від 01.07.2021 № 4 (вх. № 70-01/3864 від 05.07.2021) ФОП Дахлов А.І. повідомив, що у період з 01.01.2020 до 01.12.2020 ним не укладалися договори з провайдерами (операторами) щодо підключення до мережі Інтернет. Доступ до мережі Інтернет отримувався через безкоштовні підключення до Wi-Fi провайдерів "Trinity", "Формат" та через мобільний інтернет Київстар (п.п.45).
Як зазначено в рішенні, оскільки учасники торгів не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій для участі у торгах від дати опублікування оголошення (20.10.2020) до кінцевої дати подання пропозицій (05.11.2020), подання ними тендерних пропозицій в один день з невеликою різницею у часі (16 хвилин) та з використанням при цьому однієї і тієї ж статичної ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", свідчить про узгодженість дій ФОП Дахлова А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" під час участі у торгах (п.п.46).
У п.4.4. рішення АМК "Вхід в аукціон торгів з однієї і тієї ж статичної ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", з різницею у часі 1 хвилина зазначено наступне:
За результатами аналізу інформації, викладеної у листі ДП "Прозорро" від 07.02.2024 № 206/01/261/04 (вх. № 70-01/257 від 07.02.2024), Відділенням встановлено, що відповідачі входили в аукціон торгів з однієї і тієї ж ІР-адреси ( НОМЕР_5 ) у наступні дату та час: ТОВ "Нові теплотехнології" - 06.11.2020 о 13:20; ФОП Дахлов А.І. - 06.11.2020 о 13:21 (п.п.47).
ІР-адреса НОМЕР_5 є статичною та у період проведення торгів була надана у користування ТОВ "Нові теплотехнології" на підставі договору № 60223 (п.п.48).
Отже, як зазначено в рішенні АМК, вхід відповідачів в аукціон торгів з різницею у часі 1 хвилина з використанням однієї і тієї ж статичної ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології" , свідчить про узгодженість дій ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахїлова А.І. під час участі у торгах (п.п.50).
У п.4.5. рішення АМК "Подання податкової звітності до періоду і у період проведення торгів з однієї і тієї ж ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", в одні й ті ж дні, у тому числі з незначною різницею в часі" встановлено наступне:
Відповідно до листа Державної податкової служби України (далі - ДПС України) від 07.05.2021 № 5206/5/99-00-12-04-04-05 (вх. № 70-01/2780 від 12.05.2021) відповідачі здійснювали подання податкової звітності з однієї і тієї ж ІР адреси НОМЕР_5 (п.п.51).
Таким чином, як зазначено в рішенні, подання відповідачами податкової звітності до періоду і у період проведення торгів в одні й ті ж дні, у тому числі з незначною різницею в часі, з використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", не обумовлено договірними правовідносинами в рамках виконання договору підряду № 0308-2020 і свідчить про спільність інтересів та наявність умов для обміну інформацією між ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології", у тому числі у період проведення торгів (п.п.55).
У п.4.6. рішення АМК "Використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", для здійснення входу до електронних банківських кабінетів в АТ КБ "ПриватБанк" до періоду і у період проведення торгів в одні і ті ж дні з незначною різницею в часі" встановлено:
ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлов А.І. мали рахунки в АТ КБ "ПриватБанк" (п.п.56).
АТ КБ "ПриватБанк" листом від 13.05.2021 № 20.1.0.0.0/7-210507/5032 (вх. від 13.05.2021 № 749кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі здійснювали вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по рахункам (інформація наведена в таблиці 6) (п.п.57).
За таких обставин, як зазначено Відділенням, використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", для здійснення входу до електронних банківських кабінетів в АТ КБ "Приватбанк" до періоду і у період проведення торгів в одні і ті ж дні з незначною різницею у часі, не обумовлено договірними правовідносинами між ними в рамках виконання договору підряду № 0308-2020 та свідчить про узгоджену господарську діяльність ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І., у тому числі у період проведення торгів (п.п.61).
У п.4.7. рішення АМК "Неконкурентна поведінка ФОП Дахлова А.І. під час участі у торгах" встановлено наступне:
п.4.7.1. "Неподання ФОП Дахловим А.І. повного пакету документів, визначених тендерною документацією торгів":
Пунктом 1 розділу 3 Тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" визначено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати, зокрема:
-кошторис, який надається у інформаційній моделі останньої версії програмного забезпечення АВК (відповідно до додатку 8 до тендерної документації у форматі "imd");
-банківську гарантію, яка подається в окремому архіві (відповідно до пункту 2 даного розділу розмір забезпечення становить 35 000,00 гривень);
-документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, установленому замовником у технічному завданні (додаток 8);
-гарантійний лист на підтвердження згоди з умовами, викладеними у технічному завданні.
Крім того, як зазначено в рішенні, у пункті 3 додатку 1 до тендерної документації замовником встановлена вимога щодо надання довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (них) договорів за предметом закупівлі за останні два роки та надання скан-копій таких договорів разом з скан-копіями довідки (док) про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 (п.п.63).
За результатами аналізу документів, завантажених ФОП Дахловим А.І. до системи "Prozorro", Відділенням встановлено, що під час участі у торгах вищезазначені документи ним не подані (п.п.64).
Отже, неподання ФОП Дахловим А.І. повного пакету документів, визначених тендерною документацією торгів, свідчить про його формальну участь у торгах без реальної мети одержання перемоги (п.п.66).
п.4.7.2. рішення АМК "Цінова поведінка відповідачів під час участі у торгах":
Первинні цінові пропозиції ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. під час участі у торгах відрізняються між собою на 8 244,52 гривні або 0,12%. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, Учасники торгів не понижували розміри своїх первинних цінових пропозицій (п.п.67).
Відповідачами на торги подані первинні пропозиції з ціновою різницею 0,12% (п.п.70).
Як зазначено в рішенні АМК, вказана обставина, згідно із вищенаведеним законодавством, стала відома відповідачам лише під час раундів аукціону, але відповідачами не здійснювались кроки щодо зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону (п.п.71).
Отже, вищенаведені дії, а саме: неподання ФОП Дахловим А.І. повного пакету документів, передбачених тендерною документацією, разом із незмінністю первинних цінових пропозицій відповідачів, свідчить про взаємну обізнаність відповідачів про участь в торгах, неконкурентну поведінку ФОП Дахлова А.І. та відсутність конкуренції (змагальності) між ТОВ "Нові теплотехнології" і ФОП Дахловим А.І. під час участі у торгах (п.п.72).
У п.4.8. рішення АМК "Нехарактерна схожість у зовнішньому оформленні документів, наявність в них однакових пунктуаційних помилок, а також однакова відмінність документів тендерних пропозицій від встановленої замовником форми" встановлено:
За результатами порівняльного аналізу документів, поданих відповідачами у складі тендерних пропозицій торгів, встановлено, що окремі з них мають однакову назву, нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, містять однакові пунктуаційні помилки (п.п.73).
Так, у пункті 5.1 додатку 1 до тендерної документації замовник визначив, що на підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник надає довідки або довідку у довільній формі про відсутність/наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Відділенням встановлено, що подані відповідачами у складі тендерних пропозицій документи довільної форми є ідентичними за назвою, а саме: "Лист- гарантія про відсутність підстав для відмови Замовником Учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та містять однакову помилку - використання зайвого розділового знаку "кома" після словосполучення "далі - Учасник" перед словом "підтверджує" (п.п.75).
Крім того, як зазначено в рішенні, найменування учасників викладені із застосуванням напівжирного шрифту із підкреслюванням тексту, а саме: "Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" та "Фізична особа-підприємець Дахлов Андрій Іванович" (п.п.76).
Пунктом 9 додатку 1 до тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається учасником згідно з формою, наведеною у додатку 5.
За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників торгів Відділенням встановлено нехарактерну схожість в оформленні документів, поданих ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахловим А.І.
Так, як зазначено в рішенні АМК, назва документу "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" не взята у "лапки", а найменування учасників викладені із застосуванням напівжирного курсивного шрифту, а саме: "Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" та "Фізична особа-підприємець Дахлов Андрій Іванович (п.п.79).
Отже, однакова назва документів довільної форми, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні, наявність однакових пунктуаційних помилок, а також однакова відмінність документів тендерних пропозицій TOB "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. від встановленої замовником форми, свідчить про те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією при підготовці до участі у торгах (п.п.80).
У п.4.9. рішення АМК "Однакові дефекти друку на документах тендерних пропозицій" встановлено:
Порівняльним аналізом документів, завантажених ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахловим А.І. до системи електронних закупівель "Prozorro" у складі тендерних пропозицій торгів, АМК встановлено, що на окремих документах, а саме:
- Лист-гарантія про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі",
- Лист-згода з умовами проекту договору,
- ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ наявні однакові дефекти друку (п.п.81).
Дефекти друку мають вигляд крапок, розміщених у середині документу (зближені до лівого краю), у верхній правій (зближені до правого краю) та у нижній лівій (зближені до лівого краю) частинах документа (п.п.82).
Наявність однакових дефектів друку на документах тендерних пропозицій відповідачів свідчить про використання ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахловим А.І. одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення (копіювання, друку) документів (п.п.83).
У ході розгляду справи Відділенням встановлено, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (п.п.84).
Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах (п.п.87).
Відповідачі під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (п.п.90).
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції" (п.п.91).
Таким чином, як зазначено в рішенні, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, не спростовується висновок про те, що вищезазначені дії ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. є узгодженою поведінкою, що стосуються спотворення результатів торгів (п.п.100).
Така поведінка відповідачів є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), передбаченими пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.п101).
Позивач не погоджуючись з висновками відповідача, викладеними у рішенні АМК, вважає, що:
- перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між такими учасниками;
-подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР - адрес в один день, використання однакових ІР - адрес під час господарської діяльності, не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;
-вхід в аукціон торгів з різницею у часі 1 хвилини так само пояснюється єдиним для всіх учасників часом та датою проведення аукціону;
-подання податкової звітності в одні й ті ж дні, у тому числі з незначною різницею в часі - кінцевими строками подання податкової звітності, що передбачені нормами Податкового кодексу України, а використання учасниками торгів однієї і тієї ж ІР-адреси, наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", для здійснення входу до електронних банківських кабінетів в АТ КБ "ПриватБанк" до періоду і у період проведення торгів в одні і ті ж дні з незначною різницею в часі, скоріш за все викликана необхідністю провадження господарської діяльності суб`єктами господарювання, та ймовірно, є звичайним співпадінням;
-кажучи про неконкурентну поведінку ФОП Дахлова А.І. під час участі у торгах, відповідач зосереджує свою увагу на неподанні ФОП Дахловим А.І. повного пакету документів, визначених тендерною документацією торгів, у зв`язку із чим приходить до висновку про його формальну участь у торгах без реальної мети одержання перемоги. Зі свого боку, позивач може припустити, що неподання повного пакету документів під час участі у торгах, може вказувати на неуважність ФОП Дахлова А.І. при підготовці документів. До того ж державна реєстрація Дахлова А.І., як фізичної особи-підприємця, була проведена лише 15.05.2020, пропозиції учасників торгів подавались 05.11.2020, що вочевидь вказує на його малодосвідченість як учасника торгів;
-у рішенні Колегією не доведено спільне використання позивачем та ФОП Дахловим А.І. IP-адреси та засобів зв`язку, зроблено передчасні висновки про те, що схожість документів та співпадіння часових меж їх подання зумовлені саме узгодженістю дій, а не наявністю об`єктивних обставин;
-викладені у рішенні висновки щодо аналогічної економічної поведінки під час участі в торгах та пропозиція однакової ціни не відповідають встановленим обставинам справи.
Наведені обставини і стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (надалі -Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
У частині 1 статті 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
У частині 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
В пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
У частині 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.
При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постанові Верховного Суду від 17.08.2021 у справі № 910/14949/18.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.
Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний характер для усіх справ, в тому числі, які виникають у спорах щодо захисту економічної конкуренції, адже встановлює оптимальний порядок оцінки доказів, на підставі яких вирішується справа по суті, а тому має класичний, регулятивний характер у кожній конкретній справі оцінюються (стаття 86 ГПК України) докази щодо їх належності (стаття 76 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України) з урахуванням предмету та підстав позову, аргументів і доводів сторін.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
За змістом статті 35 Закону при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Отже, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є в силу Закону виключною компетенцією АМК. Такий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.
Водночас у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17.
Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:
- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд виходить з того, що:
- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;
- важливим елементом змагальності господарського процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;
- статтею 79 ГПК України фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу; іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;
- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;
- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Такий стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.
Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів у порядку статті 86 ГПК України, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.
Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 грудня 2024 року у cправі №910/257/24.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що позивача було притягнуто до відповідальності у відповідності до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а не за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на відповідному товарному ринку за нормами статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд, частково задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що:
- достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина 2 статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції;
- з урахуванням приписів частини 3 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України;
- рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно імовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.
Суд апеляційної інстанції не може погодитися з даним висновком місцевого господарського суду, з огляду на наступне.
Як свідчать матеріали справи, оскаржуваним рішенням АМК, позивача було притягнуто до відповідальності у відповідності до п.1 ч.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а не за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на відповідному товарному ринку.
Так, у п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно з ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Тобто, ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" має зовсім інший склад порушення, який не може ототожнюватись із порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
За таких обставин, колегія суддів вважає слушними посилання апелянта на те, що судом першої інстанцій було допущено неправильне застосування норм матеріального права, а саме, неправильно розтлумачено положення п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Як було встановлено раніше, в процесі розгляду справи № 4/01-99-24 АМК дійшов до висновку, що ФОП Дахлов А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" під час підготовки та участі в аукціоні діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання, що вбачається з наступної сукупності встановлених вище обставин:
1) перебування Дахлова А.І. у трудових відносинах з ТОВ "Нові теплотехнології", у тому числі після державної реєстрації фізичною особою-підприємцем;
2) перебування Дахлова А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" у фінансово-господарських відносинах, у тому числі у період проведення торгів (зокрема, усний договір та рахунок -фактура від 19 червня 2020 року № Д-0000001 на суму 17 033,60 грн., договір підряду № 0308-2020 від 03.08.2020, а також наявність відкритих рахунків в одній банківській установі), стосовно виконання робіт по тому ж об`єкту щодо якого проведена закупівля робіт у торгах, що в сукупності свідчить про наявність умов для обміну інформацією між відповідачами у справі № 4/01-99-24 та координації дій щодо участі у торгах;
3) подання тендерної пропозицій з одного електронного майданчика в один день з невеликою різницею у часі (ФОП Дахлов А.І. 05.11.2020 16:34:26, ТОВ "Нові теплотехнології" 05.11.2020 16:18:15) та з використанням однієї ж ІР-адреси ( НОМЕР_5 ), наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", що свідчить про узгодженість дій ФОП Дахлова А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" під час участі у торгах, оскільки учасники торгів не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій для участі у торгах від дати опублікування оголошення (20.10.2020) до кінцевої дати подання пропозицій (05.11.2020);
4) вхід в аукціон торгів з однієї і тієї ж статичної ІР-адреси ( НОМЕР_5 ), наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", з різницею у часті 1 хвилина, що свідчить про узгодженість дій ФОП Дахлова А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології", під час участі у торгах;
5) подання ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" податкової звітності до періоду і у період проведення торгів з однієї і тієї ж ІР-адреси ( НОМЕР_5 ), наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", в одні й ті ж дні, у тому числі з незначною різницею в часі, що не обумовлено договірними правовідносинами в рамках виконання договору підряду № 0308-2020 від 03.08.2020 і свідчить про спільність інтересів та наявність умов для обміну інформацією між ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології", у тому числі у період проведення торгів;
6) використання відповідачами у справі № 4/01-99-24 однієї і тієї ж ІР-адреси ( НОМЕР_5 ), наданої у користування ТОВ "Нові теплотехнології", для здійснення входу до електронних банківських кабінетів в АТ КБ "Приватбанк" до періоду і у період проведення торгів в одні і ті ж дні з незначною різницею в часі, що не обумовлено договірними правовідносинами між ними в рамках виконання договору підряду № 0308-2020 від 03 серпня 2020 року та свідчить про узгоджену господарську діяльність ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології", у тому числі у період проведення торгів;
7) неподання ФОП Дахловим А.І. повного пакету документів, визначених тендерною документацією торгів та цінова поведінка відповідачів у справі № 4/01-99-24 під час участі у торгах, яка виявилась у відсутності дій щодо пониження розмірів своїх первинних цінових пропозицій, свідчить не лише про формальну участь ФОП Дахлова А.І. у торгах без реальної мети одержання перемоги, а також про взаємну обізнаність відповідачів у справі № 4/01-99-24 про участь в торгах, неконкурентну поведінку ФОП Дахлова А.І. та відсутність конкуренції (змагальності) між ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" під час участі у торгах;
8) нехарактерної схожості у зовнішньому оформленні документів, наявність в них однакових пунктуаційних помилок, а також однакової відмінності документів тендерних пропозицій від встановленої замовником форми - окремі документи мають однакову назву, нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, містять однакові пунктуаційні помилки. Однакова назва документів довільної форми, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні, наявність однакових пунктуаційних помилок, а також однакова відмінність документів тендерних пропозицій ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" від встановленої замовником форми, свідчить про те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією при підготовці до участі у торгах;
9) однакові дефекти друку на документах тендерної пропозиції, що свідчить про використання ФОП Дахловим А.І. та ТОВ "Нові теплотехнології" одного й того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення (копіювання, друку) документів.
Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 травня 2018 року у справі № 902/474/16).
Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях мають бути конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Узгодженням дій учасників торгів є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни тендерних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки тендерної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення тендеру.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що АМК дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах. Відповідачі під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
Таким чином, як правильно зазначено в оскаржуваному рішенні АМК, вищезазначені дії ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. є узгодженою поведінкою, що стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до частин 1, 2 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Колегія суддів зазначає, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій повинно ґрунтуватися на аналізі сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, з наданням оцінки всім доказам, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Місцевим господарським судом наведеного не враховано та надано оцінку кожному доказу окремо, без врахування вірогідності та взаємного зв`язку доказів проаналізованих АМК в їх сукупності .
Суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції стосовно того, що рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно імовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах, з огляду на те, що такий висновок суду за даних обставин покладає на сторону недосяжний стандарт доказування.
Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Дослідивши встановлені Відділенням обставини вчинення ТОВ "Нові теплотехнології" та ФОП Дахлова А.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зміст оскаржуваного рішення, наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що АМК не доведено обставини, які мають значення для справи, а встановлені ним факти у своїй сукупності не доводять наявності в діях ТОВ "Нові теплотехнології" узгоджених антиконкурентних дій під час проведення торгів, проведених Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація: капітальний ремонт фасаду хірургічного корпусу КНП "Маріупольська міська лікарня № 1", за адресою: вулиця Радіна М.В., будинок 2, в місті Маріуполь, у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2020-10-20-004103-а).
Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що АМК прийняло рішення від 28.03.2025 №70/58-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №4/01-99-24 у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання рішення протиправним та його скасування.
Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, тому рішення Господарського суду Харківської області від 30.06.2025 у справі № 922/1327/25 слід скасувати, як таке, що постановлено при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, з порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до п.п.б), в) п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст.123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається:
1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;
2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову та задоволення апеляційної скарги, судовий збір покладається на позивача.
Керуючись статтями 129, 269, 270, п.2 ч.1 статті 275, п.3, 4 ч.1 статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 30.06.2025 у справі №922/1327/25 в частині визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.03.2025 № 70/58-р/к у справі № 4/01-99-24 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, які стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології"- скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" (Україна, 69063, місто Запоріжжя, вулиця Святого Миколая, будинок 6, код ЄДРПОУ 34027947) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Україна, 61022, місто Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, код ЄДРПОУ 22630473) 3633,60 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повна постанова складена 29.09.2025.
Головуючий суддя Я.О. Білоусова
Суддя О.О. Крестьянінов
Суддя В.В. Лакіза
