Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2025 року
м. Київ
справа № 520/28124/23
адміністративне провадження № К/990/15693/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Желєзного І.В., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року (головуючий суддя - Кухар М.Д.)
та на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2024 року (головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді: Ральченко І.М., Присяжнюк О.В.)
у справі № 520/28124/23
за позовом Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації
до Південного офісу Держаудитслужби,
третя особа: Приватне підприємство «Будівельна фірма «Промтекс»,
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-15-012472-а від 25 вересня 2023 року (далі - висновок).
2. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2024 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-15-012472-а від 25 вересня 2023 року.
3. Відповідач, не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
4. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
5. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Указує на те, що ПП «БФ «Промтекс» посвідчення з охорони праці на головного інженера повністю відповідало вимозі тендерної документації (далі - ТД) тому вважає, що суди попередніх інстанцій правомірно встановили, що відповідачем не доведено невідповідність тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» вимогам підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД.
6. Позивач стверджує, що у цьому випадку, договору про надання гарантії, який би визначав умови надання гарантії між АТ «Сенс банк» та учасником ПП «БФ «Промтекс» взагалі не було укладено, така можливість прямо передбачена пунктом 24 Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постанова Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі - Положення № 639).
7. На переконання позивача, відповідач дає розширене та довільне тлумачення норм Положення № 639, яке призвело до помилкового висновку про те, що ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023 року є умовою договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261 від 21 березня 2016 року, тому що ця заява є окремим самостійним документом, подання якого передбачено Положенням № 639.
8. Також позивач зазначає, що матеріалами справи підтверджується і встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, що банківська гарантія від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO надана учасником ПП «БФ «Промтекс» містить умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції, які повністю відповідають вимогам статті 25 Закону № 922-VІІІ, гарантія відповідає формі і вимогам вказаним в наказі № 2628, затвердженими уповноваженим органом відповідно до повноважень встановлених статтею 9 Закону № 922-VIII.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. У період з 04 вересня 2023 року по 25 вересня 2023 року відповідачем на підставі наказу від 01 вересня 2023 року № 215 здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-06-15-012472-a на закупівлю робіт «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, площа Центральна, 1», ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт», замовником якої був позивач.
10. За наслідками моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-15-012472-a від 25 вересня 2023 року.
11. Відповідно до вказаного висновку, слідує, що предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15 червня 2023 року № 108, тендерну пропозицію ПП «БФ «Промтекс», вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ПП «БФ «Промтекс», протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи замовника від 29 червня 2023 року № 148, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 29 червня 2023 року в електронній системі закупівель, договір про закупівлю робіт по об`єкту: «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, площа Центральна, 1» від 11 липня 2023 року № 19-23 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднене в електронній системі закупівель 07 серпня 2023 року, додаткову угоду від 07 серпня 2023 року № 1 до Договору, пояснення отримані 14 вересня 2023 року через електронну систему закупівель.
12. Згідно з висновком відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, зокрема, виявлено такі невідповідності:
- у складі тендерної пропозиції не надано сканкопію оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД;
- у складі тендерної пропозиції не надано договір на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом (Акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД;
- у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
13. Отже, замовник в порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «БФ «Промтекс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.
14. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) та статтею 8 Закону № 922-VIII, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
15. Позивач уважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, посилаючись на висновок викладений Верховний Судом у постанові від 25 листопада 2021 року у справі № 520/5530/19, дійшов висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку в частині недотримання підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, а саме не надання у складі тендерної пропозиції сканкопії оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, з огляду на те, що з аналізу підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, слідує, що його вимогою було підтвердження посвідченням з охорони праці кваліфікації головного інженера, без конкретизації того, де і коли він такі знання здобув, а також тендерна документація не містила застережень на випадок, якщо документи про навчання і перевірку знань по охороні праці працівників видаються спеціалізованою організацією, то таке навчання особа (працівник) має проходити як працівник саме учасника, а також ТД не вимагала надання протоколів засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, тощо.
Також суди указали на те, що надані третьою особою у складі тендерної пропозиції посвідчення з охорони праці на ім`я ОСОБА_1 , видані спеціалізованою організацією ТОВ «Учбовий комбінат «Дінпробуд» у березні 2021 року (дата наступної перевірки знань - березень 2024 року), також встановлено, що ОСОБА_1 працює на ідентичних посадах одночасно за сумісництвом у третьої особи та ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», що є свідченням того, що знання з охорони праці він має, додаткових знань не потребує, адже є документи, які це підтверджують.
17. Щодо порушення вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, а саме ненадання у складі тендерної пропозиції договору на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом (Акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, суди дійшли висновку про необґрунтованість указаного порушення, з огляду на таке.
Банківська гарантія надана третьою особою містить абзац наступного змісту «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023 року, відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261 від 21 березня 2016 року». Тобто в банківській гарантії зазначаються реквізити самого договору з АТ «Сенс Банк», та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантії не міститься відсильна норма. Всі умови забезпечення поданої третьою особою тендерної пропозиції, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тому, що зазначено в самій гарантії, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданої тендерної пропозицій в гарантії, наданій третьою особою, відсутні.
Суди дійшли висновку про те, що для замовника не важливі реквізити договору, за яким учаснику надавалася гарантія, а важливо, щоб всі істотні умови гарантії були прозоро викладені в самій гарантії, а у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, учасник торгів зобов`язаний разом з гарантією надати й відповідний договір (наприклад, «Гарантія набуває чинності на умовах, що зазначені в Договорі про надання гарантії»). Отже, вимога позивача у тендерній документації про «посилання на договір» та посилання на «умови договору» має принципову смислову відмінність, що є істотним для визначення відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам ТД позивача.
На переконання судів попередніх інстанцій, вказаний в банківській гарантії договір на комплексне банківське обслуговування з АТ «Сенс Банк» не містить положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 (далі - наказ № 2628), а тому відсутні порушення вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
18. Щодо порушення вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, в частині того, що у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, суди дійшли висновку про те, що підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «БФ «Промтекс» позивач не мав, оскільки умови банківської гарантії від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO відповідали вимогам частини 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, гарантія складена по формі та відповідно до вимог передбачених наказом № 2628, вказані у банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають статті 25 Закону № 922-VIII та вимогам частини 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. В обґрунтування пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач указує на те, що судами попередніх інстанцій ухвалено судові рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21 та від 27 грудня 2023 року у справі № 280/5835/22 щодо застосування норми права, а саме: пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.
21. Скаржник, серед іншого, указує не те, що Офісом у висновку зобов`язано замовника усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Суди попередніх інстанцій стверджують про невідповідність спірного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, зокрема, у його зобов`язальній частині. Однак, судами не враховано правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду у справах №№ 160/4436/21, 420/693/21, 200/10092/20, 280/8475/20, 260/2993/21, де зазначено: «із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
22. В обґрунтування пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
23. Відповідно до частини 3 банківської гарантії від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, наданої у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс», передбачено умову її неповернення: «ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону».
24. На переконання скаржника, чинними нормами Особливостей перелік підстав, відсутність яких повинен документально підтвердити переможець процедури закупівлі, та строк надання таких документів визначені у пункті 47 Особливостей та відрізняються від вимог, визначених у частині шостій статті 17 Закону № 922-VIII. Положення частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII у період дії Особливостей не застосовується.
25. У пункті 47 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.
26. На переконання скаржника, у разі надання ПП «БФ «Промтекс», як переможцем процедури закупівлі, документального підтвердження відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно з абзацом п`ятнадцятим пункту 47 Особливостей у строк, що не перевищує 10 днів (відповідно до частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII), однак перевищує 4 дні (встановлений пунктом 47 Особливостей строк) з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник втратив би можливість стягнути (не повернути) забезпечення тендерної пропозиції в сумі 654 755,00 грн.
27. Скаржник уважає, що у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
29. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
31. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
32. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
33. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
34. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
35. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
36. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
37. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
38. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
39. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
40. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
41. В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
42. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
43. Приписами пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
44. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний № UA-2023-06-15-012472-а, складено висновок від 25 вересня 2023 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «БФ «Промтекс» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, а саме, абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.
45. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що у складі тендерної пропозиції учасник ПП «БФ «Промтекс» не надав скан-копію оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, не надав Договір на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 укладений між банком гарантом (АТ «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Також ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
46. Установивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» вимогам чинного законодавства та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
47. Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «БФ «ПРОМТЕКС» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.
48. Щодо встановленого відповідачем порушення підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, Верховний Суд зазначає таке.
49. У додатку 2 до ТД замовником встановлено документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону № 922-VIII.
50. Підпунктом 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД передбачено, що учасник процедури закупівлі повинен підтвердити наявність в працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, скан-копії оригіналів посвідчень з охорони праці директора, головного інженера та виконроба.
51. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції надала довідку на фірмовому бланку за підписом керівника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі по формі Додатку 5 до ТД (файл «Працівники.rar»), до якої були додані скан-копії оригіналів посвідчень: директора ОСОБА_2 , головного інженера ОСОБА_1 , виконавця робіт ОСОБА_3 . Зокрема, надано скан-копії оригіналів посвідчень на ім`я головного інженера ОСОБА_1 : № 3336 про те, що він пройшов навчання і виявив потрібні знання із загального курсу з охорони праці (дата видачі посвідчення 04 березня 2021 року), про проходження навчання з питань пожежної безпеки, реєстраційний № 425 від 26 березня 2021 року, № 4376 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання» НПАОП 0.00-1.80-18 від 24 березня 2021 року, № 4714 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском» НПАОП 0.00-1.81-18 від 30 березня 2021року, № 3852 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП 0.00-1.15-07 від 10 березня 2021 року, № 3863 про проходження навчання з «Охорони праці і промислова безпека у будівництві (ДБН)» НПАОП 45.2.-7.02-12 від 09 березня 2021року.
52. Скаржник, уважає, що в посвідчені № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 зазначено: посада-виконавець робіт, місце роботи ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», то таке посвідчення урахуванням норм Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05) затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2005 року за № 231/10511 (далі - Типове положення) не може підтверджувати виконання учасником вимог ТД.
53. Судами попередніх інстанцій встановлено, що посвідчення з охорони праці на ім`я ОСОБА_1 видане спеціалізованою організацією ТОВ «Учбовий комбінат «Дінпробуд» в березні 2021 року (дата наступної перевірки знань - березень 2024 року), також встановлено, що ОСОБА_1 працює на ідентичних посадах одночасно за сумісництвом у третьої особи та ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», що є свідченням того, що знання з охорони праці він має, додаткових знань не потребує, адже є документи, які це підтверджують.
54. Відповідно до пункту 3.13 Типового положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (додаток 1). Особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань. Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем.
55. Пунктом 3.14 Типового положення визначено, що працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.
56. Таким чином, особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, форма якого наведена в додатку 2 до пункту 3.13 Типового положення.
57. У посвідчені про перевірку знань з питань охорони праці зазначається посада, місце роботи працівника чи посадової особи та перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці і з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань.
58. Також у матеріалах справи містяться пояснення ПП «БФ «ПРОМТЕКС» відповідно до яких перевірка знань з охорони праці ОСОБА_1 при прийнятті на роботу в ПП «БФ «ПРОМТЕКС» підтверджується протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №8 від 17 листопада 2022 року.
59. З протоколу № 8 слідує, що при перевірці знань з питань охорони праці при прийняті на роботу за сумісництвом на посаду виконавця робіт, головного інженера ОСОБА_1 підтвердив знання з питань охорони праці, виявив задовільні результати, про що в протоколі в графі 5 зазначено «Знає». Також в протоколі № 8 комісія з перевірки знань з питань охорони праці ПП «БФ «ПРОМТЕКС» встановила:
1. ОСОБА_1 при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду виконавця робіт ідентичну його основній роботі в ТОВ «Спецбудмонтаж Україна» не потребує повторного навчання з питань охорони праці в ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС».
2. ОСОБА_1 при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду головного інженера не потребує додаткових знань з питань охорони праці і повторного навчання з питань охорони праці в ПП «БФ «ПРОМТЕКС».
60. Підстави для висновку комісії: задовільні результати перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_1, надання ОСОБА_1 при прийомі на роботу посвідчень про проходження навчання та перевірку знань з охорони праці видані за його основним місцем роботи в ТОВ «Спецбудмонтаж-Україна».
61. Верховний Суд зазначає, що оскільки відбулося засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці ПП «БФ «ПРОМТЕКС», яка встановила, що ОСОБА_1 не потребує додаткових знань з питань охорони праці і повторного навчання з питань охорони праці в ПП «БФ «ПРОМТЕКС», тому відсутні підстави для проведення повторного навчання з охорони праці ОСОБА_1 та видача ПП «БФ «ПРОМТЕКС» ОСОБА_1 посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці.
62. Також Верховний Суд ураховує те, що відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ПП «БФ «ПРОМТЕКС» та ТОВ «Спецбудмонтаж-Україна» є будівництво житлових і нежитлових будівель (КВЕД 62060).
63. Таким чином, специфіка роботи ПП «БФ «ПРОМТЕКС» та ТОВ «Спецбудмонтаж-Україна» є ідентичною, що свідчить про відсутність підстав для проведення повторного навчання з охорони праці головного інженера ОСОБА_1 .
64. Колегія суддів ураховує висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 25 листопада 2021 року у справі № 520/5530/19 про те, що чинне законодавство України не передбачає обов`язку працівникам проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам які надали документи про проходження відповідного навчання.
65. З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про необґрунтованість встановленого відповідачем порушення тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» вимогам підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД.
66. Щодо встановленого відповідачем порушення вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД в частині ненадання ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної документації Договору на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом (АТ «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, Верховний Суд зазначає таке.
67. У частині 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником встановлено, зокрема, надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства). Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». У разі наявності посилання у тексті банківської гарантії на умови договору між банком-гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим.
68. Пунктом 10 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
69. Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
70. Верховний Суд зазначає, що тендерна гарантія - це грошове зобов`язання, що надається банком замовнику торгів для гарантування виконання учасником торгів зобов`язань з підписання договору на поставку товарів чи надання послуг, а також виконання інших умов тендеру.
71. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, третя особа надала у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO (файл «Банківська гарантія.rar») (далі-Банківська гарантія) видану АТ «Сенс банк».
72. Банківська гарантія надана третьою особою містить абзац наступного змісту «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023 року, відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261 від 21 березня 2016 року».
73. На переконання скаржника учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції не надано договір на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом (АТ «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
74. Суди попередніх інстанцій встановили, що в банківській гарантії зазначаються реквізити самого договору з АТ «Сенс Банк», та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантії не міститься відсильна норма. Всі умови забезпечення поданої третьою особою тендерної пропозиції, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тощо зазначено в самій гарантії, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданої тендерної пропозицій в гарантії, наданій третьою особою, відсутні. Висновок відповідача не містить обставин, які доводять, що вказаний в банківській гарантії договір на комплексне банківське обслуговування з АТ «Сенс Банк» містить положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом № 2628, або ній містяться відсильні норми.
75. Верховний Суд погоджується із такими висновками судів попередніх інстанцій, з огляду на таке.
76. Відповідно до пункту 24 постанови Правління НБУ від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі - Положення №639), банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії.
77. Згідно із пунктом 17 Положення № 639, принципал або особа, яка діє в його інтересах (далі - принципал), для отримання гарантії подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії.
78. Відповідно до пункту 18 Положення № 639, заява про надання гарантії складається в довільній формі та повинна обов`язково містити реквізити, передбачені в пункті 19 розділу II цього Положення.
79. Таким чином, заява про надання гарантії є окремим, самостійним документом передбаченим в процедурі отримання банківської гарантії Положенням № 639.
80. Пунктом 21 Положення № 639 визначено, що Принципал разом із заявою про надання гарантії подає до банку-гаранта такі документи:
1) копію договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії (далі - договір), або копію тендерної документації (за наявності).
Принципал має право не подавати відповідної тендерної документації в разі оприлюднення такої документації на сторінці офіційного Інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель. У цьому разі принципал надає інформацію для ідентифікації закупівлі;
2) виписку банку з електронного реєстру повідомлень про договори, який ведеться Національним банком та підтверджує реєстрацію Національним банком кредитного договору/договору позики в іноземній валюті, що передбачає виконання боргових зобов`язань перед кредитором-нерезидентом, якщо базові відносини виникають на підставі кредитного договору/договору позики в іноземній валюті, який має реєструватися Національним банком (виписка не подається, якщо банк-гарант є також й обслуговуючим банком за таким договором, згідно з умовами його реєстрації);
3) інші документи, визначені внутрішніми положеннями банку-гаранта.
81. Відповідно до пункту 24 Положенням № 639 банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.
Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії.
82. Відповідно до матеріалів справи, окремий договір про надання гарантії між банком та учасником - ПП «БФ «Промтекс» в червні 2023 року не укладався.
83. Згідно з підпунктом 8 пункту 26 Положення № 639 гарантія повинна містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.
84. Як висновується із матеріалів справи, Договір на комплексне банківське обслуговування № 24340261 від 21 березня 2016 року є базовим договором між ПП «БФ «Промтекс» та АТ «Сенс Банк», який стосується комплексного банківського обслуговування.
85. Верховний Суд зазначає, що посилання ПП «БФ «Промтекс» у банківській гарантії на Договір про комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 є виконанням п. п. 8 пункту 26 Положення № 639, що передбачає зазначення документу, з якого виникають базові відносини. Ненадання ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної документації Договору про комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 не є порушенням частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
86. Колегія суддів зауважує, що подана ПП «БФ «Промтекс» банківська гарантія № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023 року відповідає вимогам Положення №639, умовам визначеним частиною 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу № 2628.
87. З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що висновок відповідача про недотримання ПП «БФ «Промтекс» вимог тендерної документації в частині ненадання Договору на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом та учасником процедури закупівлі є необґрунтованим та спростовується відповідними доказами.
88. За таких обставин, позивачем не допущено порушень частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД в частині ненадання Договору на комплексне банківське обслуговування від 21 березня 2016 року № 24340261 між банком гарантом та учасником процедури закупівлі.
89. Щодо зазначеного відповідачем порушення про те, що у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, Верховний Суд зазначає таке.
90. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції регламентовано статтею 25 Закону № 922-VIII, зокрема в частині третій цієї статті встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
91. Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
92. Пунктом 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
93. Так, частиною 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД передбачено, що Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».
94. У пункті 3.1 частини 3 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД наведено умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону № 922-VIII), серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.
95. Як вбачається з частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, позивачем дотримані вимоги Закону в цій частині, а саме зазначено застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
96. Відповідно до пункту 3 розділу X Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінетом Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).
97. Згідно з абзацом першим пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
98. Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону, тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам статті 22 Закону № 922-VIII. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у статті 17 Закону № 922-VIII. Учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, оскільки невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.
99. При цьому, суди попередніх інстанцій слушно зауважили, що статті 17, 22, 25 Закону № 922-VIII не зазнавали законодавчих змін з моменту прийняття Особливостей.
100. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач в спірному висновку не встановлював порушень позивачем вимог Закону № 922-VIII та Особливостей стосовно формування ним положень частини 2, 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
101. Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
102. Судами попередніх інстанцій встановлено, що надана третьою особою банківська гарантія від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO відповідає вимогам частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу № 2628, вказані в банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають статті 25 Закону № 922-VIII, передбачені у формі гарантії затвердженій наказом № 2628 та умовам частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
103. З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції наведених в статті 31 Закону № 922-VIII.
104. З оскаржуваного висновку відповідача слідує, що він вважає надану третьою особою банківську гарантію такою, що не відповідає чинному законодавству, внаслідок того, що вона складена без урахування пункту 47 Особливостей, містить в собі посилання на статтю 17 Закону № 922-VIII.
105. Проте, пункт 47 Особливостей встановлює підстави прийняття замовником рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, в цій нормі не регулюються питання пов`язані з забезпеченням учасниками тендерних пропозицій.
106. У разі відсутності факту невідповідності вимог ТД замовника приписам статті 22 Закону № 922-VIII та Особливостей на стадії підготовки тендерної пропозиції, якої має дотримуватися учасник та яка була забезпечена на момент проведення моніторингу Держаудитслужбою, виявлені невідповідності на іншій стадії проведення публічної закупівлі, не можуть зумовлювати порушення і відповідальність учасника процедури публічної закупівлі, який зобов`язаний неухильно дотримуватися таких вимог ТД. Невиконання учасником вимог тендерної документації згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.
107. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що третя особа вимоги ТД в частині щодо надання забезпечення виконала.
108. Враховуючи те, що порушення викладені в спірному висновку не знайшли свого підтвердження, то підстави для зобов`язання позивача розірвати договір, укладений з ПП «БФ «Промтекс», відсутні.
109. За таких обставин та правового врегулювання колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
110. Встановивши протиправність спірного висновку, колегія суддів не аналізує доводи скаржника щодо неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах № 160/4436/21, № 420/693/21, № 200/10092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21, № 140/13717/21 та № 280/5835/22 щодо визначення контролюючим органом способу усунення виявлених недоліків.
111. Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
112. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі.
113. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
114. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
115. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 345, 350, 359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2024 року у справі № 520/28124/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
І. В. Желєзний
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду
