Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2024 р. Справа № 520/28124/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Ральченка І.М. , Присяжнюк О.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2023, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., повний текст складено 27.12.23 по справі № 520/28124/23
за позовом Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації
до Південного офісу Держаудитслужби третя особа Приватне підприємство "Будівельна фірма "Промтекс"
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:
Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби , третя особа: Приватне підприємство "Будівельна фірма "Промтекс" , в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-а від 25.09.2023 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 р позовну заяву Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-а від 25.09.2023 року.
Південний офіс Держаудитслужби, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подав апеляційну скаргу , вважає , що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, якими регулюються правовідносини у сфері публічних закупівель. Крім того, судом першої інстанції залишені поза увагою очевидні порушення, вчинені позивачем та виявлені відповідачем під час моніторингу і обґрунтовані ним у Висновку, тобто не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, не надано належну оцінку аргументам відповідача , що призвело до неправильного вирішення справи. Вважає , що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі за номером UA-2023-06-15-012472-а прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб. що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені Позивачем позовні вимоги не належать до задоволення. Вказує , що висновки про недотримання вимог тендерної документації позивача учасником - ПП «БФ «Промтекс» є обґрунтованими та доведеними. Вказує . що у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемпості договору. При цьому, враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/пікчсмпості договору є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Посилаючись на обставини та обґрунтування , викладенні в апеляційній скарзі , просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації подав до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає , що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для скасування оскаржуваного рішення немає, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню . Посилаючись на обставини та обґрунтування , викладенні у відзиві , просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 залишити без змін.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч.1 ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції було розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи і заявником не наведено достатніх мотивів для необхідності призначення справи до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні, колегія суддів вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Учасникам по даній справі було направлено судом апеляційної інстанції та отримано останніми копії ухвал Другого апеляційного адміністративного суду про відкриття апеляційного провадження та про призначення даної справи до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження, у т.ч. копії апеляційних скарг, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного листа та поштовим повідомленням про вручення.
Згідно з ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи у їх сукупності , колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що у період з 04.09.2023 по 25.09.2023 відповідачем на підставі наказу від 01.09.2023 № 215 був здійснений моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a на закупівлю робіт «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, площа Центральна, 1», ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт», замовником якої був позивач.
За наслідками моніторингу відповідачем був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a від 25.09.2023 (надалі - Висновок).
Відповідно до вказаного висновку, слідує, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Позивача (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.06.2023 № 108, тендерну пропозицію ПП «Будівельна фірма «Промтекс», вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ПП «БФ «Промтекс», протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи Замовника від 29.06.2023 № 148, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 29.06.2023 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю робіт по об`єкту: «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, площа Центральна, 1» від 11.07.2023 № 19-23 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднене в електронній системі закупівель 07.08.2023, додаткову угоду від 07.08.2023 № 1 до Договору, пояснення отримані 14.09.2023 через електронну систему закупівель.
Згідно висновку відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, зокрема, виявлено наступні невідповідності:
-у складі тендерної пропозиції не надано сканкопію оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД;
-у складі тендерної пропозиції не надано договір на комплексне банківське обслуговування від 21.03.2016 № 24340261 між банком гарантом (акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД;
-у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «БФ «Промтекс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що висновки відповідача про недотримання вимог тендерної документації є не обґрунтованими та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи, тому висновок від 25.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a , як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
До даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII визначає правові і економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пунктом 14 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівліце аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють: центральний органи виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 ст. 22Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8 та 9 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.
Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю.
Тобто, орган державного фінансового контролю проводить аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
Південний офіс Держаудитслужбивідповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення, зокрема, моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.
Відповідно до абз.1 п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 №23, Південний офіс підпорядковується Держаудитслужбі та її міжрегіональним територіальним органам.
При цьому, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
З матеріалів справи вбачається , що підставою для здійснення моніторингу відкритих торгів з особливостями Департаменту капітального будівництва Харківської державної адміністрації за предметом; ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: площа Центральна, 1, м. Ізюм, Ізюмський р-н, Харківська обл., яку проведено Департаментом капітального будівництва Харківської державної адміністрації (оголошення про проведення відкритих торгів за номером І ІЗ: иА-2023-06-15-012472-а), очікуваною вартістю 130 951 000,00 гри з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є наказ Південного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 № 215, прийняттю якого передували доручення Державної аудиторської служби України від 03.08.2023 № 003100-18/8714-2022 та доповідні записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани САМОКІШ від 01.09.2023 та завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 01.09.2023
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 N 922-VIII (далі - Закон N 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону N 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Частиною 3 статті 8 Закону N 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом 2 робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частини 4 статті 8 Закону N 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пункту 10 статті 8 Закону N 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Стосовно висновку ,встановленого відповідачем при здійсненні моніторінгу, що відповідно до підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, встановленому замовником відповідно до статті 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, сканкопії оригіналів посвідчень з охорони праці директора, головного інженера та виконроба. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 12.09.2023 щодо ненадання учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції сканкопії оригіналів посвідчень з охорони праці головного інженера, Замовник 14.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що всі зазначені документи були надані учасником. Проте відповідачем у висновку вказано, що учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції не надано сканкопію оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у статті 16 Закону N 922-VIII, якою встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону N 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог Закону № 922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені позивачем у підпункті 1.2. частини 1 додатка 2 до ТД.
Відтак, п.1.2.4. підпункту 1.2. частини 1 додатка 2 до ТД визначено вимогу позивача щодо надання учасником у складі пропозиції сканкопій оригіналів посвідчень з охорони праці директора, головного інженера та виконроба.
З матеріалів справи вбачається , що ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції надала довідку на фірмовому бланку за підписом керівника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі по формі Додатку 5 до ТД (файл «Працівники.rar»), до якої були додані сканкопії оригіналів посвідчень: директора ОСОБА_1 , головного інженера ОСОБА_2 , виконавця робіт Гладченко Р.О. Зокрема надано сканкопії оригіналів посвідчень на ім`я головного інженера ОСОБА_2 :№3336 про те, що він пройшов навчання і виявив потрібні знання із загального курсу з охорони праці(дата видачі посвідчення 04.03.2021р.), про проходження навчання з питань пожежної безпеки, реєстраційний №425 від 26.03.2021 р., №4376 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання» НПАОП 0.00-1.80-18 від 24.03.2021р., №4714 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском» НПАОП 0.00-1.81-18 від 30.03.2021р., №3852 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП 0.00-1.15-07 від 10.03.2021р., №3863 про проходження навчання з «Охорони праці і промислова безпека у будівництві (ДБН)» НПАОП 45.2.-7.02-12 від 09.03.2021р.
Апелянт вважає , що оскільки в посвідчені № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_2 зазначено: посада-виконавець робіт, місце роботи-ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», то таке посвідчення урахуванням норм Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05) затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 N 15 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2005 р. за N 231/10511 (надалі - Типове положення) не може підтверджувати виконання учасником вимог ТД.
Так, статтею 18 Закону України "Про охорону праці" встановлено пряму норму щодо проведення навчання з питань охорони праці, а Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі - Типове положення), затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 N 15, встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності.
Посадові особи, діяльність яких пов`язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок (ч. 4 ст. ст. 18 Закону України "Про охорону праці").
Відповідно до пункту 3.13 Типового положення особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань.
Згідно Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.
Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці (пункт 3.16 Типового положення).
Відповідно до пункту 5.1. Типового положення, перелік посад посадових осіб, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці (додаток 3), під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, навчаються згідно з Типовими тематичним планом і програмою навчання з питань охорони праці посадових осіб (додаток 4).
Відповідно до пункту 5.4. Типового положення, посадові особи, крім зазначених у пунктах 5.2 та 5.3, проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці стосовно робіт, що входять до їх функціональних обов`язків, безпосередньо на підприємстві.
Відповідно до п. 5.6. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.
Позивач зазначає, що відповідач помилково не враховує положення пунктів 3.14, 5.1., 5.4. Типового положення, з яких чітко слідує, що ОСОБА_2 міг не отримувати відповідного посвідченням з охорони праці на посаді головного інженера в ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС", а тому ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" правомірно надало чинне посвідчення ОСОБА_2 №3336, чим підтвердило наявність у нього відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, у зв`язку з чим порушення тендерної документації в даній частині відсутнє.
ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" подала до суду пояснення , в яких , що ОСОБА_2 був прийнятий за сумісництвом на посаду виконавця робіт згідно наказу №29-к від 15.11.2022, також ОСОБА_2 був прийнятий за сумісництвом на посаду головного інженера згідно наказу №30-к від 16.11.2022.
Перевірка знань з охорони праці ОСОБА_2 при прийнятті на роботу в ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" підтверджується протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №8 від 17.11.2022.
З протоколу №8 слідує, що при перевірці знань з питань охорони праці при прийняті на роботу за сумісництвом на посаду виконавця робіт, головного інженера ОСОБА_2 підтвердив знання з питань охорони праці, виявив задовільні результати, про що в протоколі в графі 5 зазначено «Знає». Також в протоколі №8 комісія з перевірки знань з питань охорони праці ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» встановила:
1. ОСОБА_2 при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду виконавця робіт ідентичну його основній роботі в ТОВ «Спецбудмонтаж Україна» не потребує повторного навчання з питань охорони праці в ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС».
2. ОСОБА_2 при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду головного інженера не потребує додаткових знань з питань охорони праці і повторного навчання з питань охорони праці в ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС».
Підстави для висновку комісії: задовільні результати перевірки знань з питань охорони праці Гулі О.А., надання ОСОБА_2 при прийомі на роботу посвідчень про проходження навчання та перевірку знань з охорони праці видані за його основним місцем роботи в ТОВ «Спецбудмонтаж-Україна».
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 25 листопада 2021 року по справі N 520/5530/19 дійшов висновку, що чинне законодавство України не передбачає обов`язку працівникам проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам які надали документи про проходження відповідного навчання.
ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" не надавало в складі тендерної пропозиції протокол №8 про перевірку знань ОСОБА_2 з охорони праці, оскільки такий не вимагався ТД, а також не надавав посвідчення з перевірки знань на підставі цього протоколу, оскільки таке посвідчення не видавались згідно норм пунктів 3.13, 3.14 Типового положення.
З аналізу підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, слідує, що його вимогою було підтвердження посвідченням з охорони праці кваліфікації головного інженера, без конкретизації того де і коли він такі знання здобув, а також тендерна документація не містила застережень на випадок, якщо документи про навчання і перевірку знань по охороні праці працівників видаються спеціалізованою організацією, то таке навчання особа (працівник) має проходити як працівник саме учасника, а також ТД не вимагала надання протоколів засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, тощо.
Відповідно до вимог Типового положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, такий протокол щодо ОСОБА_2 при прийняті його на роботу за сумісництвом до третьої особи було оформлено, однак цей протокол як документ, який підтверджує проходження навчання цим працівником не вимагався ТД і не надавався у складі тендерної пропозиції третьої особи.
Типовим положенням визначено, що питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві вирішується саме роботодавцем, а в межах цієї справи не подано доказів, що посада головного інженера, відноситься до посад, видача посвідчень яким про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві є обов`язковою.
При перевірці наданих у складі тендерної пропозиції третьою особою посвідчень з охорони праці на ім`я ОСОБА_2 судом встановлено, що вони видані спеціалізованою організацією ТОВ «Учбовий комбінат «Дінпробуд» в березні 2021р. (дата наступної перевірки знань-березень 2024р.), також встановлено, що ОСОБА_2 працює на ідентичних посадах одночасно за сумісництвом у третьої особи та ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», що є свідченням того, що знання з охорони праці він має, додаткових знань не потребує, адже є документи, які це підтверджують.
До повноважень відповідача не входить перевірка дотримання вимог законодавства з питань охорони праці, тому під час моніторингу процедури закупівлі відповідач уповноважений перевірити наявність передбачених тендерної документацією дозвільних документів, але не встановлювати порушення вимог законодавства з питань охорони праці.
Враховуючи наведене , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в частині надання сканкопії оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера є не обґрунтованим та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи, за таких обставин, порушення третьою особою вимог тендерної документації в цій частині відсутнє.
В апеляційні скарзі відповідач зауважив, що пункт 3.14 Типового положення не виключає можливість видачі посвідчення з питань охорони праці головному інженеру.
Тобто відповідач не спростував відповідність проведеної ПП «Будівельна фірма» «Промтекс» перевірки знань з охорони праці головного інженера ОСОБА_2 вимогам Типового положення та наявність у нього відповідних знань з питань охорони праці, що підтверджується передбаченими Типовим положенням документами - дійсними посвідченнями виданими ТОВ «Учбовий комбінат «Дінпробуд», а також протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №8 від 17.11.2022р.
Згідно Типового положення, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.
Однак, згідно позиції відповідача незважаючи на відсутність обов`язку видавати посвідчення у такому випадку, роботодавець ПП «Будівельна фірма» все ж таки мав видати таке посвідчення головному інженеру ОСОБА_2 і саме його надати у складі тендерної пропозиції.
В підпункті 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД під поняттям "посвідчень з охорони праці» Позивач навів узагальнене поняття посвідчень, які може отримати головний інженер учасника і які має надати учасник у складі пропозиції, тому позиція відповідача ґрунтується не на нормах законодавства.
Також , відповідач безпідставно вдається до аналізу Типового положення та тлумачення його норм, оскільки предметом моніторингу відповідача є дотримання вимог законодавства, що регулює публічні закупівлі, а не порядок перевірки знань працівників учасників з питань охорони праці.
З огляду на викладене, відповідачем не доведено невідповідність тендерної пропозиції ПП «Будівельна фірма «Промтекс» вимогам підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД.
Стосовно висновку , встановленого відповідачем при здійсненні моніторінгу, що відповідно до вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД у разі наявності посилання у тексті банківської гарантії на умови договору між банком-гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим. Учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, в якій зазначено: «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023р., відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261, від 21 березня 2016р.». На запит Південного офісу Держаудитслужби від 12.09.2023 щодо ненадання учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції вищезазначеного договору, Замовник 14.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що банківська гарантія, яка надана учасником в складі його тендерної пропозиції не містить посилання на умови договору між банком гарантом та учасником. Проте у висновку відповідачем вказано, що учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції не надано договір на комплексне банківське обслуговування від 21.03.2016 № 24340261 між банком гарантом (акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Згідно матеріалів справи на виконання зазначеної вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, третя особа надала у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO (файл «Банківська гарантія.rar») (надалі-Банківська гарантія) видану Акціонерним товариством «Сенс банк» (надалі -АТ «Сенс банк»).
Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надання гарантій є фінансовою послугою.
Згідно з ч. 1 статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.
Тобто для отримання гарантії учасники в будь-якому випадку укладають договір з фінансовою установою. Гарантія оформлюється лише після підписання договору та прийняття рішення про видачу гарантії. Проте позивачем (замовником) вимагалось надання такого договору лише у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, тобто пункти, розділи тощо, які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії та без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо (відсильна норма).
Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Пунктом 26 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 N 639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, серед яких: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону N 922, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14.12.2020№2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції" (надалі-Наказ №2628) .
Форма забезпечення тендерної пропозиції затверджена Наказом №2628 в Розділі 1 «Реквізити» передбачає зазначити в гарантії «відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності)». Відповідно до п.3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції затверджених Наказом №2628, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.
За правилом абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України N 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що серед іншого банківська гарантія надана третьою особою містить абзац наступного змісту «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від « 22» червня 2023 року, відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261, від « 21» березня 2016 року».
Тобто в банківській гарантії зазначаються реквізити самого договору з АТ «Сенс Банк», та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантії не міститься відсильна норма.
Всі умови забезпечення поданої третьою особою тендерної пропозиції, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тощо зазначено в самій гарантії, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданої тендерної пропозицій в гарантії, наданій третьою особою, відсутні.
Слід зазначити, що для замовника не важливі реквізити договору, за яким учаснику надавалася гарантія, а важливо, щоб всі істотні умови гарантії були прозоро викладені в самій гарантії, а у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, учасник торгів зобов`язаний разом з гарантією надати й відповідний договір (наприклад, "Гарантія набуває чинності на умовах, що зазначені в Договорі про надання гарантіївід").
Отже, вимога позивача у тендерній документації про "посилання на договір" та посилання на "умови договору" має принципову смислову відмінність, що є істотним для визначення відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам ТД позивача.
Статтею 22 Закону N 922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація, зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Договір - це юридичний факт, який є підставою для виникнення, зміни або припинення зобов`язального правовідношення, що є документом, у якому закріплено факт встановлення, зміни або припинення зобов`язання (ст. 626 ЦК), а умови договору, це те, що складає його зміст (ст. 628 ЦК). Отже, посилання на реквізити договору та посилання на його умови не є тотожними поняттями.
Висновок відповідача не містить обставин, які доводять, що вказаний в банківській гарантії договір на комплексне банківське обслуговування з АТ «Сенс Банк» містить положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом №2628, або ній містяться відсильні норми.
В апеляційній скарзі відповідач вказує, що зазначення в гарантії «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № Ю27/20230096ЯЖВО від «22» червня 2023 року, відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261, від «21» березня 2016 року», не є реквізитами договору.
При цьому, проте не наводить жодних аргументів з посиланням но норми законодавства чому такі відомості він вважає посиланням саме на умови договору між банком-гарантом та учасником процедури закупівлі.
З оскаржуваного висновку та апеляційної скарги, відповідач має необґрунтовану думку про те, що посилання в тексті гарантії на «договір між банком- гарантом та учасником» та посилання в тексті гарантії на «умови договору між банком- гарантом та учасником» має однаковий зміст.
Відповідач не заперечує той факт, що всі умови забезпечення поданої учасником ПП «Будівельна фірма «Промтекс», зокрема, найменування бенефіціара, сума гарантії, назва валюти, у якій надається гарантія, дата початку строку дії гарантії (набрання чинності), дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 Форми, не настане, зазначено в самій гарантії, посилання на окремі умови договору щодо забезпечення поданої тендерної пропозиції в цій гарантії, відсутні, є тільки відомості про такий договір (назва, дата укладення, номер).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що висновок відповідача про недотримання третьою особою вимог тендерної документації в частині не надання договору на комплексне банківське обслуговування від 21.03.2016 № 24340261 між банком гарантом (акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі є не обґрунтованим та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи, за таких обставин, порушення третьою особою вимог тендерної документації в цій частині відсутнє.
Стосовно висновку , встановленого відповідачем при здійсненні моніторінгу, що відповідно до частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом № 2628. Також у пункті 3.1 частини 3 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД наведено умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону), серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Водночас, відповідно до абзацу 8 пункту 3 Особливостей під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей. Також відповідно до пункту 26 постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема умови, за яких надається право вимагати платіж. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. При цьому, відповідно до частини 3 банківської гарантії від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, наданої у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс», передбачено умову її неповернення: «ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону». Однак, чинними нормами Особливостей перелік підстав, відсутність яких повинен документально підтвердити переможець процедури закупівлі, та строк надання таких документів визначені у пункті 47 Особливостей та відрізняються від вимог, визначених у частині 6 статті 17 Закону. Норма частини 6 статті 17 Закону у період дії Особливостей не застосовується. Так, у пункті 47 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту. Слід зазначити також, що у разі надання ПП «БФ «Промтекс», як переможцем процедури закупівлі, документального підтвердження відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно з абзацом 15 пункту 47 Особливостей у строк, що не перевищує 10 днів (відповідно до частини 6 статті 17 Закону), однак перевищує 4 дні (встановлений пунктом 47 Особливостей строк) з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник втратив би можливість стягнути (не повернути) забезпечення тендерної пропозиції в сумі 654 755,00 гривень. Таким чином, у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції регламентовано статтею 25 Закону N 922-VIII, зокрема в частині 3 цієї статті встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:
1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;
3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Так, що пунктом 2 частини другої статті 22 Закону N 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону N 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
З матеріалів справи вбачається . що позивачем в частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД були вказані вимоги забезпечення тендерної пропозиції, зокрема передбачено, що замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства). Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14.12.2020№2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції".
Позивачем в частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД були вказані умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону), зокрема передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:
1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;
3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою ст. 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону;
4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Як видно з частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, позивачем дотримані вимоги Закону в цій частині, а саме зазначено застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Відповідно до пункту 3 розділу X Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінетом Міністрів України постановою від 12.10.2022р. №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі - Особливості).
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.
Суд наголошує, відповідно до п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону, тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону. Учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.
При цьому, варто зауважити, що статті 17, 22, 25 Закону № 922-VIII не зазнавали законодавчих змін з моменту прийняття Особливостей.
Тобто , з оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач не встановлював порушень позивачем вимог Закону N 922-VIII та Особливостей стосовно формування ним положень частини 2, 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Частиною 1 статті 31 Закону N 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
З матеріалів справи встановлено, що надана третьою особою банківська гарантія від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO відповідає вимогам частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу №2628, вказані в банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають ст.25 Закону N 922-VIII, передбачені у формі гарантії затвердженій наказом №2628 та умовам частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, тому названих в статті 31 Закону N 922-VIII підстав для її відхилення суд не вбачає.
Разом з тим, з висновку відповідача слідує, що він вважає надану третьою особою банківську гарантію такою, що не відповідає чинному законодавству, внаслідок того, що вона складена без урахування п.47 Особливостей, містить в собі посилання на ст.17 Закону N 922-VIII.
Пункт 47 Особливостей встановлює підстави прийняття замовником рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, в цій нормі не регулюються питання пов`язані з забезпеченням учасниками тендерних пропозицій.
Суд першої інстанції правомірно погодився з доводами позивача, що третя особа вимоги ТД щодо надання забезпечення повністю виконала.
Доводи апелянта з посиланням на те, що третя особа мала надати банківську гарантію в якій відобразити зміни, які не передбачені Законом № N 922-VIII, а на думку відповідача слідують з пунктів 44, 47 Особливостей , є безпідставними.
Норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова КМУ, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.
Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.
Таким чином, підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «БФ «Промтекс» позивач не мав, оскільки умови банківської гарантії від 22.06.2023 № Ю27/20230096Л)КВО повністю відповідали вимогам частини 2 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, гарантія складена по формі та відповідно до вимог передбачених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, вказані в банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають ст.25 Закону N 922-VIII та вимогам частини З розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок відповідача про недотримання третьою особою вимог тендерної документації в цій частині є не обґрунтованим та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи.
Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106 (далі Порядок №86).
Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України…».
Досліджуючи правомірність такої вимоги відповідача про усунення порушень, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника за наявності, визначених Законом №922-VIII та Особливостями №1178, підстав для такого відхилення та, як наслідок, укладення договору, може бути підставою для розірвання такого договору.
Аналогічний правовий висновок неодноразово викладено Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.
Проте, оскільки висновки відповідача про порушення , викладенні в оскаржуваному висновку, не знайшли свого підтвердження, відповідно, підстави для зобов`язання позивача розірвати договір, укладений з ПП «БФ «Промтекс», відсутні.
У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Цивільним та господарським законодавством встановлено вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань, зокрема, відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206, ст.188 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.
Як зазначає позивач , що зобов`язання позивача і ПП «Будівельна фірма «Промтекс» по договору №19-23 від 11.07.2023р. виконуються, розірвання договору в односторонньому порядку призведе до шкоди бюджету Харківської обласної державної адміністрації.
Виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Позивача, так і ПП «Будівельна фірма «Промтекс». Крім того оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки така вимога призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 липня 2023 року по справі №420/16485/22
Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-а від 25.09.2023 року.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 по справі № 520/28124/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді(підпис) (підпис) І.М. Ральченко О.В. Присяжнюк
