Справа № 443/74/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/218/24 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лисків Жидачівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 17 січня 2024 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнановинним увчиненні кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.2 ст. 240 КК України,та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 240 КК України у виді штрафу в розмірітрьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) грн.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами, зокрема: після вступу вироку в законну силу речові докази у цьому кримінальному провадженні, а саме: мінітрактор марки «ДТЗ 244» синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2011 року випуску, заводський № НОМЕР_2 , двигун № НОМЕР_3 , із саморобним двохосьовим причіпом розміром 3м х 1,40м х 48см, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію машини НОМЕР_4 від 30.09.2013 належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_1 , лопату з дерев`яною рукояткою, які відповідно до постанови про визнання та прилучення до кримінального провадження речових доказів від 28.07.2023 знаходяться на території ВнП №1 Стрийського РУП, - конфісковано в дохід держави.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , знаючи про те, що поблизу русла річки Свіча у с. Зарічне, Стрийського району Львівської області,знаходяться родовища корисних копалин, а самепіщано-гравійна суміш,у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 27.07.2023 близько 13:00 год,діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного видобування корисних копалин, не маючи передбачених законодавством України дозвільних документів на видобування корисних копалин загальнодержавного значення та повноважень на проведення таких робіт,в порушення вимог ст.ст. 18, 18-1, 19 Кодексу України «Про надра», ст. 24 Гірничого закону України, ст.ст. 50, 51 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», ст.ст. 66, 116, 123, 124, 125, 126, 211 Земельного кодексу України, ст. 2 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», Постанови Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994 про «Переліккорисних копалин загальнодержавного значення», Постанови Кабінету Міністрів України №749 від 04.07.2023, та встановлених правил охорони надр, умисно, для власних потреб та незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, направився на територію русла річки Свіча, що у с. Зарічне, Стрийського району, Львівської області, керуючи власним мінітрактором марки «ДТЗ 244», реєстраційний номер НОМЕР_1 з саморобним причепом, та з використанням лопати з дерев`яним руків`ям у вищевказаному місці здійснив видобуток піщано-гравійної суміші об`ємом 1,68 тони (1,02 м3), яку завантажив на вказаний причеп, чим заподіяв державі збитків на суму 1 148 гривень 11 копійок.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 17 січня 2024 року та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, через відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Сторона захисту не погоджується з висновками суду про повне та безапеляційне визнання обвинуваченим обставин, викладених в обвинувальному акті, зокрема в частині предмету, мотивів та мети вчинення кримінального правопорушення.

Як зазначає апелянт, ОСОБА_7 не погодився з мотивом та метою вчинення кримінального правопорушення, які були зазначені в обвинувальному акті та підлягали доказуванню у судовому засіданні. Крім цього, суд спростував висунуте обвинувачення шляхом визнання мінітрактора марки «ДТЗ 244» знаряддям, а не засобом вчинення кримінального правопорушення. Відтак суд розумів, що обвинувачений частково заперечує пред`явлене обвинувачення, однак судовий розгляд провів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Звертає увагу, що суд у вироку дослівно не вказав показання обвинуваченого і не уточнив, що саме він мав на увазі під значенням слова «шутер», що є діалектом слова «щебінь». При цьому щебінь не входить до Переліку корисних копалин загальнодержавного значення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 1994 року №827.

На переконання адвоката, фактичне заперечення обвинуваченим обставин, які підлягають доказуванню, під час його показань вказувало на необхідність повернення до вирішення питання про обсяг та порядок дослідження доказів судом першої інстанції.

Також сторона захисту зазначає, що згідно з аудіо записом судового засідання (в частині, де його можна зрозуміти через якість звукозапису), прокурор просив застосувати спеціальну конфіскацію до мінітрактора марки «ДТЗ 244» із саморобним двохосьовим причепом. При цьому спеціальна конфіскація здійснюється на підставі норм матеріального права, тобто Закону України про кримінальну відповідальність. Як вбачається з вироку суду, ним не застосовано жодної норми Закону України про кримінальну відповідальність, яка стосується спеціальної конфіскації (ні у мотивувальній, ні у резолютивній частині вироку). Вказане свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник звертає увагу, що розмір штрафу перевищує заподіяну шкоду більше, ніж у 44 рази. Водночас, суд, за наявності пом`якшуючих покарання обставин за нетяжкий злочин, при позитивній характеристиці обвинуваченого, з урахуванням тяжкості заподіяних кримінальним правопорушенням наслідків, без обґрунтування свого рішення у вироку щодо застосування спеціальної конфіскації, додатково конфісковує майно, вартість якого більше, ніж у 200 разів перевищує заподіяну шкоду. На думку захисника, таке втручання не лише порушує справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментального права обвинуваченого на власність, але й є відверто свавільним, тобто таким, що здійснено без належної правової підстави та є необґрунтовано тяжчим за саме покарання.

Апелянт також наголошує, що обвинувачений є одруженим, однак сторона обвинувачення не вжила заходів щодо з`ясування обставин, з якого часу обвинувачений перебуває в шлюбі, чи мінітрактор марки «ДТЗ 244» придбано за час шлюбу, не надала доказів, що вказаний транспортний засіб є приватною власністю одного з подружжя, доказів, що інший власник знав про незаконне використання транспортного засобу.

Покликається на необхідність дослідження усіх доказів судом апеляційної інстанції.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_9 додатково зазначив, що шутер він збирав для того, щоб засипати ями на дорозі в селі, корисливого мотиву у нього не було.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проводився відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 240 КК України та вивчено дані, що характеризують його особу.

Втім, в апеляційній скарзі сторона захисту оспорює пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 240 КК України, зазначаючи, що у діянні обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_7 у суді першої інстанції було роз`яснено його процесуальні права, клопотань про залучення йому захисника обвинувачений не заявляв, будь-яких заяв під час судового розгляду про застосування щодо нього недозволених методів проведення досудового розслідування не надавав.

Відповідно до звукозапису судового засідання від 17 січня 2024 року та журналу до нього (а.с. 29-32), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , усі учасники провадження не заперечували проти такого розгляду, у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань ОСОБА_7 та даних про його особу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні під час цього судового розгляду надав показання стосовно інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 240 КК України, свою вину у вчиненні такого визнавав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 349 КК України.

Водночас, під час апеляційного розгляду стороною захисту заявлено, що у діях ОСОБА_7 відсутній корисливий мотив.

Під корисливим мотивом розуміють внутрішнє спонукання суб`єкта злочину задовольнити особисті потреби матеріального характеру.

Як слідує з вироку, під час допиту у суді першої інстанції ОСОБА_7 надав показання про те, що видобуток піщано-гравійної суміші здійснив з метою засипати ями на дорозі в селі. Вказані пояснення обвинувачений підтримав і в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 визнає обставини вчинення кримінального правопорушення, однак категорично заперечує наявність у його діях корисливого мотиву, матеріали справи не містять доказів того, з яких мотивів було вчинене кримінальне правопорушення, тому колегія суддів вважає, що з вироку суду слід виключити покликання на корисливий мотив.

Будь-яких інших даних, які спростовують доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому правопорушенні, в апеляційній скарзі не наведено.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, є слушними.

Так, за змістом статей 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, фактичні обставини справи, характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, тяжкість заподіяних наслідків, спосіб вчинення злочину та його мотиви; особу обвинуваченого, який раніше несудимий, одружений, приватний підприємець, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має позитивну характеристику за місцем реєстрації; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень.

Втім, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків, перелічених у цій статті, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, визнав факт вчинення кримінального правопорушення, розкаявся у вчиненому.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Так, апеляційним судом установлено, що злочинні дії ОСОБА_7 учинив, щоб засипати ями на дорозі в селі, тобто керувався суспільними інтересами, хотів покращити якість проїзду сільською дорогою. Будь-які корисливі мотиви його дій не матеріалами справи не доведені. Потерпілі у цій справі відсутні.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; згідно з долученою до матеріалів справи характеристикою селищного голови Журавненської селищної ради ОСОБА_10 , ОСОБА_7 характеризується позитивно, бере активну участь у громадському житті громади; є приватним підприємцем, одружений, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

За наведеного, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, відсутність корисливого мотиву у діях обвинуваченого, відсутність потерпілих, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 слід призначити, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_7 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Водночас, не ґрунтуються на матеріалах справи доводи апеляційної скарги про застосування спеціальної конфіскації при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки, як слідує з матеріалів справи, зокрема, мінітрактор марки «ДТЗ 244», р.н. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_7 , конфісковано у дохід держави як речовий доказ, у порядку п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, оскільки такий був знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині мотиву кримінального правопорушення та призначення покарання.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку покликання на вчинення злочину з корисливих мотивів.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 240 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4