ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року

м. Київ

справа №440/17357/21

адміністративні провадження № К/990/14585/23, №К/990/16809/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі Суд):

судді-доповідача Радишевської О.Р.,

суддів Прокопенка О.Б., Мацедонської В.Е.

розглянув як суд касаційної інстанції в порядку письмового провадження адміністративну справу № 440/17357/21

за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022, ухвалене у складі головуючого судді Чеснокової А.О., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023, ухвалену у складі: судді-доповідача Ральченка І.М., суддів Катунова В.В., Бершова Г.Є.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогами:

визнати протиправним і скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих № 4 від 16.08.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

визнати протиправним і скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 №974к про звільнення 25.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;

поновити ОСОБА_1 у Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він займав станом на 25.10.2021;

стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2.На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що правовий статус прокурорів, у тому числі порядок їх призначення, переведення та звільнення визначено Законом України «Про прокуратуру» яким не передбачено такої процедури як атестація прокурора під час вирішення питання про його переведення на іншу посаду.

3.Позивач також доводив, що атестація у спірних правовідносинах була проведена з істотними порушеннями процедури, зокрема не було створено кадрових комісій обласних прокуратур, які мали перевіряти доброчесність та професійну компетентність прокурорів місцевих прокуратур; під час створення кадрових комісій її члени не перевірялися на відповідність вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженому наказом Генерального прокурора України 17.10.2019 № 233; умови, у яких проводилася атестація, не відповідали вимогам до гігієни праці; Кадровою комісією не були розглянуті заяви про призначення нової дати іспиту у зв`язку з наявністю причин уважати, що він не відбувся.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4.Позивач проходив публічну службу на посаді прокурора в Кременчуцькій місцевій прокуратурі Полтавської області.

5.07.10.2019 ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

6.Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545 створено Тринадцяту кадрову комісію та затверджено її склад.

7.Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та був допущений до наступного етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

8.За результатами тестування на загальні здібності та навички, яке відбулося 10.08.2021, позивач набрав 87 бали, тоді як прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, становив 93.

9.Після завершення тестування, 10.08.2021 та повторно 13.08.2021, 16.08.2021 і 31.08.2021 позивач звертався до Кадрової комісії із заявами, у яких із посиланням на некоректну роботу комп`ютерної техніки, неналежні умови проведення іспиту, погане самопочуттям просив дозволити йому повторно скласти іспит.

10.Згідно з протоколом засідання Тринадцятої кадрової комісії від 10.08.2021 №1 у задоволенні заяви позивача від 10.08.2021 про повторне проходження іспиту відмовлено.

11.16 серпня 2021 року Тринадцята кадрова комісія ухвалила рішення №4, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. У вказаному рішенні зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, встановленого наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474.

12.Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 974к позивача 25.10.2021 звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

13.Не погоджуючись з указаним наказом, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

14.Рішенням Полтавського адміністративного суду міста Києва від 05.09.2022, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023, позов задоволено частково:

визнано протиправним і скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 16.08.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 ;

визнано протиправним і скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 №974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області (після зміни назви Кременчуцька окружна прокуратура) з 26.10.2021;

стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2021 по 05.09.2022 у розмірі 84 468,24 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

15.У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

16.Задовольняючи позов у вказаній частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішення Тринадцятої кадрової комісії від 16.08.2021 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації є немотивованим, адже в ньому відсутня оцінка аргументів, про які позивач зазначав у заявах від 10.08.2021, 13.08.2021 та 16.08.2021.

17.Суди попередніх інстанцій також уважали, що під час проведення атестації прокурорів позивачу, як особі з інвалідністю, не були створені належні умови її проходження із урахуванням його конкретних фізичних особливостей. Як зазначили суди попередніх інстанцій, у позивача відсутня права рука, та наявне захворювання лівої руки, що обмежує її рухливість. Водночас комп`ютер, на якому позивач проходив тестування, не був обладнаний мишкою, розрахованою для користування лівою рукою.

18.Посилаючись на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржувані рішення та наказ є протиправними, а позивач підлягає поновленню на роботі в Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді прокурора з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

19.До Суду 24.04.2023 і 09.05.2023 надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023.

20.У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

21.Ухвалами Верховного Суду від 02.05.2023 і 29.05.2023 відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.

22.Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

23.Скаржники вказують на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування пунктів 11, 16, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року», пунктів 7, 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, викладених, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 09.11.2022 у справі №560/2633/20, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20 та інших, у яких Верховний Суд зазначив, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

24.У разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

25.У контексті вказаних висновків, скаржники доводять, що відповідно до встановлених у цій справі обставин, позивач до завершення іспиту і отримання негативного результату зі скаргами / пропозиціями не звертався; у відомості про результати засвідчив своїм підписом отриманий результат, у примітках вказаної відомості зауважень до процедури проведення іспиту не виклав, а тому у спірних правовідносинах не було підстав вважати іспит таким, що не відбувся та призначати позивачеві нову дату складання іспиту.

26.Полтавська обласна прокуратура також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 12 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, пункту 5 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку зі статтею 25 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» щодо забезпечення розумного пристосування робочих місць під потреби осіб з інвалідністю.

27.Як зазначає Полтавська обласна прокуратура, документом, який у значенні чинного законодавства підтверджує інвалідність і містить висновок щодо умов і характеру роботи є довідка МСЕК. Водночас судами попередніх інстанцій довідки МСЕК не досліджувалися, а тому їхні висновки про те, що позивач в обов`язковому порядку мав бути забезпечений розумним пристосуванням у вигляді пристосованої до лівої руки комп`ютерної мишки є безпідставними.

28.Полтавська обласна прокуратура також наполягає на тому, що зміна клавіш комп`ютерного маніпулятора для зручності користування лівою рукою здійснюється програмно через налаштування операційної системи і не вимагає придбання відповідного обладнання. За доводами скаржника, позивач за весь час роботи в органах прокуратури ніколи не звертався з вимогами про пристосування робочого місця до його особливих потреб, не робив відповідних заяв і до початку як тестування на знання законодавства, так і під час тестування на загальні здібності та навички.

29.З урахуванням викладеного, скаржники уважають, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позову.

30.Позивач у відзивах на касаційні скарги зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.

31.За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А.

32.У зв`язку з тривалою тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В. призначено повторний автоматизований розподіл справи, за наслідками якого касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О. Р., суддів Мацедонської В.Е., Прокопенка О.Б.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

33.Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

34.Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

35.Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

36.Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

37.У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

38.Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

39.Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

40.Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

41.Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

42.Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

43.Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

44.Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

45.Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

46.Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

47.Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

48.Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

49.Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

50.Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

51.Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

52.Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

53.Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

54.Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

55.Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).

56.Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

57.Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

58.Інші питання, пов`язані з проведенням атестації прокурорів, врегульовано розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

59.Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

60.Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

61.Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок № 233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

62.Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

63.Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

64.Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

65.Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням ним другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

66.Верховним Судом у подібних правовідносинах було сформовано сталу й послідовну практику застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а також пунктів 9-18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

67.Так, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20, на які скаржники посилаються як на приклад неправильно застосування норм матеріального права, Верховний Суд зазначив, що неуспішне проходження прокурором атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

68.У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ).

69.Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

70.Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалася, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

71.Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

72.Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, встановленого наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73.Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX подав Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив бажання пройти атестацію, указав про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

74.За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим Кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

75.Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

76.Висновки судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є необгрунтованим, адже воно, зокрема, не містить мотивів неврахування його заяв від 10.08.2021, 13.08.2021 і 16.08.2021, Суд відхиляє.

77.У спірному рішенні Кадрової комісії від 16.08.2021 № 4, відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

78.Суд зазначає, що таке мотивування у спірних правовідносинах є достатнім з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у цьому випадку.

79.Щодо висновків судів попередніх інстанцій про існування об`єктивних перешкод, які вплинули на результат складання позивачем іспиту, та які були підставою для призначення позивачеві повторного іспиту, Суд зазначає таке.

80.У постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, на яку скаржники також посилаються як на приклад неправильного застосування судами попередніх інстанцій пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, зазначено, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

81.З аналізу зазначеного положення випливає, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

82.Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

83.У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

84.Про наявність таких обставин прокурор може зазначити також у відомості, в якій розписується відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

85.У контексті указаних висновків Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Кадрової комісії з вимогою призначити повторний іспит він звернулася лише після складення іспиту та отримання негативного результату.

86.З урахуванням викладеного в цій справі обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування / непроведення його з технічних або інших причин), не було, адже позивач під час проходження тестування або безпосередньо після його завершення зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту не висловлював. Указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

87.Суд також не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що під час іспиту позивачеві не було створено умов для його проходження з урахуванням того, що позивач є особою з інвалідністю другої групи.

88.Так, суд апеляційної інстанції установив, що ОСОБА_1 є особою з інвалідністю другої групи професійного захворювання: у позивача відсутня права верхня кінцівка та анкілоз верхньої лівої кінцівки.

89.Посилаючись на положення статті 25 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» від 21.03.1991 № 875-XII, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що робоче місце позивача мало бути облаштоване комп`ютерною технікою з мишкою, пристосованою для користування лівою рукою. Водночас у спірних правовідносинах таких умов створено не було, що могло вплинути на процес складання іспиту та його результати.

90.Суд зазначає, що визначення вжитого у вказаній статті Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» терміну «розумне пристосування» міститься в Конвенції про права осіб з інвалідністю від 13.12.2006 (ратифікована Законом України № 1767-VI від 16.12.2009), відповідно до якої розумне пристосування означає внесення, коли це потрібно в конкретному випадку, необхідних і підхожих модифікацій і коректив, що не становлять непропорційного чи невиправданого тягаря, для цілей забезпечення реалізації або здійснення особами з інвалідністю нарівні з іншими всіх прав людини й основоположних свобод.

91.У контексті викладеного Суд зазначає, що для користування комп`ютером лівою рукою розумне пристосування у значенні вказаного Закону та Конвенції не вимагається. Звичайні комп`ютерні миші мають універсальний дизайн (зокрема симетричну форму і симетричне розташування клавіш), що дозволяє користуватися ними як лівою, так і правою рукою без необхідності внесення будь-якої адаптації в їхню конструкцію чи конструкцію комп`ютера. Судом апеляційної інстанції не було встановлено, що конструкція комп`ютерних миш, використаних під час іспиту, була такою, що робила їх придатними для користування виключно правою рукою.

92.Суд також зазначає, що із наведеного визначення та суті розумного пристосування випливає, що для того, щоб розумне пристосування забезпечувало можливість особи з інвалідністю реалізувати свої права на рівні з іншими воно має враховувати індивідуальні потреби особи з інвалідністю.

93.Водночас, як установлено судами попередніх інстанцій, позивач до відповідачів або Кадрової комісії із заявами про необхідність врахування його потреб і забезпечення розумним пристосуванням до проведення іспиту не звертався.

94.Матеріалами справи також підтверджується, що позивач склав перший етап атестації, який також проводився у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, під час та після завершення якого позивач не висловлював зауважень щодо непристосованості робочих місць для користування лише лівою рукою.

95.Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про те, що результати іспиту, складеного позивачем, залежали від того, чи був комп`ютер обладнаний спеціальною мишою, «розрахованою для користування лівою рукою» є безпідставним.

96.Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

97.Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

98.У зв`язку із цим, Тринадцятою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку №221 прийнято рішення від 16.08.2021 №4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

99.За наявності відповідного рішення Кадрової комісії від 16.08.2021 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації і, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 974к про звільнення позивача з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

100.Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

101.На основі наведеного Суд підсумовує, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні законодавства та суперечать правовим позиціям Верховного Суду, сформульованим у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

102.Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права..

103.Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд дійшов висновку про необхідність їх скасування з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову.

104.Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

105.Касаційні скаргу Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури задовольнити.

106.Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2023 року скасувати.

107.Ухвалити у справі № 440/17357/21 нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

108.Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:О. Р. Радишевська

Судді:О.Б. Прокопенко

В.Е. Мацедонська