Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2023 р. Справа № 440/17357/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Катунова В.В. , Бершова Г.Є.
за участю секретаря судового засідання Євсєєвої М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022, суддя А.О. Чеснокова, по справі № 440/17357/21
за позовом ОСОБА_1
до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 4 від 16.08.2021 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.10.2021 № 974к керівника Полтавської обласної прокуратури про звільнення 25.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;
- поновити ОСОБА_1 у Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку займав станом на 25.10.2021;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 4 від 16.08.2021 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області (після зміни назви - Кременчуцька окружна прокуратура) з 26.10.2021.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2021 по 05.09.2022 в розмірі 84468,24 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування органів прокуратури. Відповідно до п. 6 розд. ІІ Закону № 113-IX усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Апелянт звертав увагу, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не був допущений до наступного етапу атестації. Відповідач зазначив, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений Законом.
У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала, вважала рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню із прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.
Позивач у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду першої інстанції обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню,
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судовим розглядом, що ОСОБА_1 з 26.09.1994 по 25.10.2021 працював в органах прокуратури України на різних посадах.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ.
У жовтні 2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про намір пройти атестацію.
16.08.2021 Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» стосовно прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .
Відповідно до змісту зазначеного рішення ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного бала (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивача визнано таким, що не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури № 974к від 21.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Не погодившись із зазначеними рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу про звільнення, відповідачі діяли протиправно.
Колегія суддів за результатами розгляду рішення суду першої інстанції, зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру".
До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (діє з 25.09.2019).
Зазначеним Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п.п. 7, 8 п. 22 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.
Згідно з п. 10 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пунктом 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до п. 14 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання положень розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".
Згідно з п. 1 розд. І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до п. 6 розд. І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з п. 8 розд. І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пункт 9 розд. І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно з п. 7 розд. І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Судовим розглядом встановлено, що 07.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до п. 11 розд. Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Згідно з п. п. 1, 4, 5, 6 розд. IІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - 93 бали (наказ Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020).
У ході судового розгляду встановлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якій вказано, що середній арифметичний бал позивача склав 87 балів.
Позивач зі змістом відомості був ознайомлений, про що поставив власний підпис.
Втім, обґрунтовуючи поважність причин неуспішного проходження даного етапу іспиту ОСОБА_1 зазначав, що є інвалідом 2 групи професійного захворювання (відсутня права верхня кінцівка, анкілоз верхньої лівої кінцівки), з огляду на що мав додаткові складнощі при складанні іспиту, оскільки не був забезпечений належними умовами для проходження тестування, на його прохання у тому числі.
Так, за твердженням позивача при складанні іспиту неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, комп`ютерний маніпулятор типу "мишка" не завжди з першого кліку реагував на команди, відбувалися технічні збої в роботі комп`ютерної техніки.
Також позивач вказував, що місце, яке було йому запропоновано представником комісії, було досить некомфортне, оскільки надзвичайно гучно працював великий механізм схожий на механізм кондиціювання повітря, а тому двом прокурорам, що проходили тестування попереду позивача в цьому ж самому секторі та ряді, членами робочої групи на їх прохання були запропоновані інші місця, куди прокурори й пересіли, проте ніяких інших вільних місць, за поясненням відповідального члена робочої групи на особисте прохання позивача, не було.
Допитана судом першої інстанції у якості свідка ОСОБА_2 пояснила, що 10.08.2021 проходила другий етап тестування та на початку іспиту сиділа попереду позивача. Іспит проводився у технічному приміщенні - ангарі, не облаштованому кондиціонерами, замість яких досить гучно працювали витяжки. На прохання ОСОБА_2 їй було запропоновано нове місце, яке знаходилось поряд з колоною, яка дуже гуділа та було холодно. Свідок вказала, що якби їй не було запропоноване інше місце, вона б не здала іспит, оскільки було холодно, шумно, вона не могла зібратися.
Із матеріалів справи встановлено, що 10.08.2021 позивач звернувся до Тринадцятої кадрової комісії із заявою, у якій виклавши обставини щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки, а також умови проведення іспиту, просив надати дозвіл на повторну здачу даного іспиту з поважних причин.
В подальшому ОСОБА_1 повторно звертався до голови Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих із заявами про надання дозволу на повторну здачу даного іспиту з поважних причин шляхом направлення заяв на електронну адресу, зазначену на сайті Офісу Генерального прокурора.
Таким чином, позивачем вчинялись дії з метою повідомлення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих про наявність технічних проблем під час тестування, що унеможливили повноцінне його проходження, з огляду на відсутність належно облаштованого місця з урахуванням особливих фізичних потреб позивача та належних умов його проведення.
Зі змісту протоколу № 1 від 10.08.2021 засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих встановлено, що заява ОСОБА_1 про повторне проходження тестування із зазначенням причин комісією була отримана та залишена без задоволення з тих підстав, що під час проходження іспиту скарги чи зауваження на погане самопочуття та погіршення стану здоров`я, повідомлення про технічні несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили.
Також, комісія виходила з того, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестацій або одного з її етапів не допускається.
Дослідивши зміст протоколу від 10.08.2021, колегія суддів зазначає, що доводам, безпосередньо викладеним позивачем у заяві від 10.08.2021 про повторну здачу іспиту з поважних причин, Тринадцятою кадровою комісією оцінка не надавалась.
Стосовно повторно направлених позивачем заяв від 13.08.2021, 16.08.2021 слід вказати, що відповідно до змісту протоколу № 2 засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих від 16.08.2021 останні не розглядались.
Разом з тим, дослідивши зміст оскаржуваного рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих від 16.08.2021 № 4 про неуспішне проходження атестації позивачем, колегія суддів зазначає, що останнє також не містить оцінки заявам ОСОБА_1 про надання дозволу на повторне проходження тестування, та посилань на вчинення комісією дій щодо перевірки обставин, викладених в них.
Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Виходячи з наведених норм слід зазначити, що належна мотивація рішення дає можливість перевірити, як саме відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації.
Особливої значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне, а отже рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути об`єктивним та містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
Натомість, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.
Стосовно твердження апелянта про те, що під час проходження іспиту звернень щодо незадовільного стану здоров`я, зауваження про погане самопочуття чи його погіршення з боку позивача не находило, а у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи та просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, колегія суддів звертає увагу, що доводи ОСОБА_1 в цій частині стосувались не ситуації погіршення здоров`я, а наявністю інвалідності 2 групи.
Так, у ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 є інвалідом 2 групи професійного захворювання (відсутня права верхня кінцівка, анкілоз верхньої лівої кінцівки), з огляду на що мав додаткові складнощі при складанні іспиту, оскільки робоче місце не було облаштоване комп`ютерною технікою, розрахованою для використання особами із певними вадами, зокрема комп`ютерний маніпулятор типу "мишка" не був розрахований для користування лівою рукою.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» від 21.03.1991 № 875-XII підприємства, установи та організації, фізичні особи, які використовують найману працю, створюють безпечні і не шкідливі для здоров`я умови праці, вживають заходів до запобігання інвалідності та відновлення працездатності осіб з інвалідністю. У разі працевлаштування особам з інвалідністю забезпечують розумне пристосування робочих місць.
Втім, при проведенні атестації прокурорів позивачу як особі з інвалідністю не були створені належні умови її проходження із урахуванням його конкретних фізичних особливостей, що об`єктивно могло вплинути на процес складання іспиту та його результати.
На підставі викладеного колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.08.2021 № 4 не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття у повній мірі досліджені та перевірені не були, з огляду на що рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до наказу Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 974к позивача звільнено на підставі п. пп. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, керувався ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Таким чином, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Враховуючи, що у ході судового розгляду справи встановлена протиправність рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.08.2021 № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції із висновками про те, що прийнятий на його підставі наказ прокуратури Полтавської області від 21.10.2021 № 974к про звільнення позивача з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Полтавської області від 21.10.2021 № 974к про звільнення позивача, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення його на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
При цьому судом першої інстанції обґрунтовано прийнято рішення щодо поновлення позивача саме на вказаній посаді, а не у Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Кременчуцької місцевої, оскільки ОСОБА_1 звільнено саме з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області.
Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Полтавської обласної прокуратури сума середньоденної заробітної плати позивача по справі складає 410,04 грн.
Період вимушеного прогулу позивача становить 206 робочих дня з 06.11.2021 по 05.09.2021.
Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 06.11.2021 по 05.09.2021 становить 84468,24 грн. (206 робочих днів х 410,4 грн).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку час вимушеного прогулу за період з 06.11.2021 по 05.09.2021 в розмірі 84468,24 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Переглянувши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду пенрішої інстанції відсутні.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 по справі № 440/17357/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя І.М. Ральченко Судді В.В. Катунов Г.Є. Бершов Постанова складена в повному обсязі 06.04.23.
