ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 480/3944/22 Суддя (судді) першої інстанції: Терлецька О.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

позивач ОСОБА_1

пр-к відповідача Поліщук В.В.

пр-к відповідача Дикий О.В.

пр-к відповідача Шокал Ю.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Київської області про зобов`язання вчинити певні ді, -

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Київської області, у якому просив суд:

- скасувати рішення відповідача-1 №33дп-22 від 11 квітня 2022 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення в суді у сфері охорони навколишнього природного середовища Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах управління) Київської обласної прокуратури ОСОБА_1» з урахуванням змін, внесених рішенням №46дп-22 від 11 травня 2022 року;

- скасувати наказ відповідача-2 від 01 червня 2022 року №12дк про звільнення позивача;

- поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 липня 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 11.04.2022 №33дп-22 (зі змінами відповідно до рішення від 11.05.2022 №46дп-22) про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури є протиправним та підлягає скасуванню оскільки, що в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку та відсутні підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, які передбачені п.5,7 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII. Крім того апелянт наголошує на тому, що його незаконно звільнено під час тимчасової непрацездатності внаслідок хвороби, а також - оскільки ним було укладено контракт добровольця територіальної оборони і згідно ст.24 Закону України «Про основи національного спротиву» на нього поширюються гарантії, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист» військовослужбовців та членів їх сімей» та ст.119 Кодексу законів про працю України.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 13 березня 2024 року.

Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначають про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

У судовому засіданні апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування, підтримання публічного обвинувачення в суді у сфері охорони навколишнього природного середовища Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах управління) Київської обласної прокуратури. З 15 квітня 2021 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Чернівецької обласної прокуратури, а з 12 листопада 2021 року переведений до Київської обласної прокуратури та призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення в суді у сфері охорони навколишнього природного середовища Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах управління).

28.08.2021 до кадрової комісії з розгляду з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надійшла скарга в.о. керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В.С. про вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження автоматизованою системою скаргу було розподілено члену кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Зайцевій Н.В. , якою 30.08.2021 було прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження №07/3/2-575дс-118дп-21.

За результатами дисциплінарного провадження було встановлено в діях відповідача склад дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 6 та 7 частини 1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру», а саме - вчинення дій що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Як наслідок, за результатами розгляду дисциплінарної скарги відповідач-1 вирішив притягти до дисциплінарної відповідальності позивача та застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

Так рішенням №Здп-22 від 11.04.2022 відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Зокрема, у рішенні вказано: « 28 травня 2021 року у період з 11 год 30 хв до 12 год 00 хв та з 12 год 45 хв до 15 год 45 хв прокурор ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці без поважних причин, про що комісією у складі працівників Чернівецької обласної прокуратури складено 28 травня 2021 року о 15 год 45 хв відповідний акт. За вказаним фактом Чернівецькою обласною прокуратурою проведено службове розслідування, під час якого встановлено, що задля приховання умислу на порушення трудової дисципліни, а також укриття вказаного факту та створення доказів своєї невинуватості, прокурор ОСОБА_1 вдався до омани безпосереднього керівника, керівництва обласної прокуратури та членів комісії зі службового розслідування. Таким чином, прокурор ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 5, 7 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-УІІ (далі - Закон № 1697-УІІ), а саме порушення правил внутрішнього службового розпорядку та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідача, наказом про звільнення з посади та з органів прокуратури, позивач звернувся до суду за захистом свої прав та інтересів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, Комісія діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, а тому позовні вимоги стосовно визнання протиправним та скасування рішення Комісії від11 квітня 2022 року №33дп-22, зі змінами внесених рішенням від 11 травня 2022 року №46дп-22, про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури, задоволенню не підлягає.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У силу статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі по тексту в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно зі пунктом 7 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, зокрема, з підстав порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Так, загальними зборами Профспілковим комітетом працівників апарату прокуратури Чернівецької обласної 10.11.2020 погоджено Правила внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів Чернівецької обласної прокуратури (далі по тексту - Правила), а наказом Чернівецької обласної прокуратури від 10.11.2020 №107 зазначені Правила введено в дію.

Правила визначають загальні положення організації внутрішнього службового розпорядку прокурорів Чернівецької обласної та місцевих (окружних) прокуратур, режиму та умов роботи, забезпечення раціонального використання робочого часу, підвищення ефективності та якості роботи.

Правила є обов`язковими для усіх прокурорів органів Чернівецької обласної прокуратури та доводяться до їх відома під підпис.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні службових обов`язків, визначені Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів.

Пунктом 1 Розділу ІІ Правил встановлено, що тривалість робочого часу прокурорів органів Чернівецької обласної та місцевих (окружних) прокуратур становить 40 годин на тиждень.

У Чернівецькій обласній прокуратурі та місцевих (окружних) прокуратурах встановлюється такий внутрішній службовий розпорядок: початок роботи з 9 години - упродовж робочого тижня; перерва на обід з 13 години до 13 години 45 хвилин - упродовж робочого тижня; кінець робочого дня в понеділок, вівторок, середу та четвер - о 18 годині, у п`ятницю - о 16 годині 45 хвилин; вихідні дні - субота і неділя.

Пунктом 5 Розділу ІІ Правил визначено, що прокурори можуть перебувати у робочий час за межами приміщення Чернівецької обласної прокуратури зі службових питань з відома безпосереднього керівника підрозділу, а керівники самостійних структурних підрозділів - керівника обласної прокуратури або першого заступника, заступника керівника обласної прокуратури згідно з розподілом обов`язків між керівництвом обласної прокуратури.

Пунктом 1 Розділу ІІІ Правил визначено, що про свою відсутність на роботі прокурор повідомляє безпосереднього керівника у письмовій формі, засобами електронного чи телефонного зв`язку або іншими доступними способами.

У разі недотримання прокурором цих вимог складається акт про його відсутність на робочому місці.

Разом з тим, наказом Прокурора Чернівецької області від 09.07.2020 року №391-к на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, встановлено в органах прокуратури Чернівецької області такий режим роботи: початок роботи з 8 години - упродовж робочого тижня; перерва на обід з 12 години до 12 години 45 хвилин - упродовж робочого тижня; кінець робочого дня в понеділок, вівторок, середу та четвер - о 17 годині, у п`ятницю - о 15 годині 45 хвилин; вихідні дні - субота і неділя.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 травня 2021 року у період з 11 год 30 хв до 12 год 00 хв та з 12 год 45 хв до 15 год 45 хв прокурор ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці без поважних причин, про що комісією у складі працівників Чернівецької обласної прокуратури складено 28 травня 2021 року о 15 год 45 хв відповідний акт.

За вказаним фактом Чернівецькою обласною прокуратурою проведено службове розслідування, за результатами якого встановлено, що прокурор ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 5, 7 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-УІІ (далі - Закон № 1697-УІІ), а саме: порушення правил внутрішнього службового розпорядку та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумніви у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону України «Про прокуратуру» дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.

Згідно з частинами 3, 4, 6, 10 статті 46 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що за відсутності підстав, передбачених частиною другою цієї статті, член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора.

Після відкриття дисциплінарного провадження член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки.

Під час здійснення перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право надавати пояснення або відмовитися від їх надання стосовно себе.

Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Як убачається з матеріалів справи 28.08.2021 до кадрової комісії з розгляду з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надійшла скарга в.о. керівника Чернівецької обласної прокуратури Чорнея В.С. про вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження автоматизованою системою скаргу було розподілено члену кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Зайцевій Н.В. , якою 30.08.2021 було прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження №07/3/2-575дс-118дп-21.

За результатами дисциплінарного провадження було встановлено, що ОСОБА_1 28.05.2021 був відсутній на робочому місці з 12год.45хвлн. до кінця робочого дня (15 год. 45хвлн.) без належних підстав, чим допустив порушення внутрішнього трудового розпорядку прокурорів органів Чернівецької обласної прокуратури. В діях відповідача встановлено склад дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 6 та 7 частини 1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру», а саме - вчинення дій що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Рішенням №Здп-22 від 11.04.2022 відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладене дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу, що при винесенні оскаржуваного рішення відповідачем було враховано, що позивач не звертався 28.05.2021 в належному порядку про відкриття лікарняного листа, звертався за лікарською допомогою не до дільничного лікаря, а до лікаря за особистим знайомством. Належним чином оформлені медичні документи з цього приводу не складалися. Крім того, ввечері цього ж дня 28 травня 2021 о 19:35 позивач вилетів за кордон на відпочинок з міжнародного аеропорту м.Львів. При цьому, реєстрацію на рейс позивач пройшов о 17:55. Зазначене вище підтверджується матеріалами справи.

Крім того, взято до уваги і той факт, що в заяві від 27.05.2021 на ім`я в.о.керівника обласної прокуратури Чорнея В.С., заявляючи про намір під час відпустки відвідати Туреччину не зазначив час вильоту, а начальнику режимно-таємної частини повідомив неправдиву інформацію про виліт за кордон о 22 годині 28.05.2021.

Зазначені обставини подій 28.05.2021, що відображені в оскаржуваному рішенні №33дп-22, позивачем не спростовано.

З даного приводу, колегія суддів зауважує, що пунктом 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Разом з тим, працівник зі свого боку має довести поважність причин прогулу перед роботодавцем, і з врахуванням не тільки своїх свобод та інтересів, а й установи, де працює.

Водночас, як вірно зауважено судом першої інстанції, під час розгляду справи позивачем не надано належних та допустимих доказів в спростування доводів, викладених відповідачем у дисциплінарній скарзі. Таких доказів не надано і до суду апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів зауважує, що вступаючи на службу в органи прокуратури ОСОБА_1, у відповідності до статті 36 Закону України «Про прокуратуру», складено присягу, якою присвятив свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягався: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання прокурора.

Недотримання ОСОБА_1 вимог Правил внутрішнього службового розпорядку підтверджено актом про його відсутність на робочому місці від 28.05.2021 та табелем обліку робочого часу. Отже, факт відсутності позивача на робочому місці без поважних причин підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

При цьому, комісією також враховано, що раніше за аналогічні порушення позивач вже притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що поведінка позивача у даних правовідносинах свідчить про порушення службової дисципліни, ігнорування своїх службових обов`язків та порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Зважаючи на встановлені обставини, Комісією обґрунтовано та законно прийнято рішення від 11.04.2022 № 3дп-22 , зі змінами внесених рішенням від 11.05.2022 №46дп-22 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення в суді у сфері охорони навколишнього природного середовища Спеціалізованої екологічної прокуратури (на правах управління) Київської обласної прокуратури ОСОБА_1», а тому відсутні підстави для його скасування.

Також пунктом 8 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що у встановленому порядку та на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування його на посаді прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст.11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.

Таким чином, відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора 01 червня 2022 року №12дк про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської обласної прокуратури, оскільки він прийнятий у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з рахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Щодо твердження апелянта про неможливість звільнення особи, яка уклала контракт з добровольчим формуванням територіальної оборони, колегія суддів зазначає наступне.

Так, як вже зазначалося вище, позивача звільнено з посади внаслідок реалізації положень Закону №1697-VII, яким врегульовано процедуру притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності - на підставі рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 11.04.2022 №3дп-22.

Наразі, Генеральним прокурором реалізовано його функцію, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 9 Закону №1697-VII - прийнято рішення про застосування до прокурора обласної прокуратури дисциплінарного стягнення, а саме: видано наказ від 01.06.2022 №12дк про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Разом з тим, позивачем до кадрового підрозділу Київської обласної прокуратури після видання Генеральним прокурором оскаржуваного наказу надано довідку про зарахування до добровольчого формування територіальної громади з проханням звільнити від виконання обов`язків прокурора відділу.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 119 К3пП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

З даного приводу колегія суддів наголошує, що рішення відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 11.04.2022 №3дп-22 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було юридично обов`язковим ще до настання обставин, якими ОСОБА_1 обґрунтовує заборону на його звільнення (тимчасова непрацездатність, відповідно до листків 4371977-2008409525-1, 4371977-20008459772-1, 4371977-2008501381-1 з 23.05.2022 до 03.06.2022; укладення 27.05.2022 контракту добровольця територіальної оборони).

Верховний Суд у постанові від 29.11.2023 по справі №300/2955/22 з подібними правовідносинами дійшов висновку, що гарантії збереження за військовослужбовцем місця роботи і посади, передбачені у частині третій статті 119 КЗпП України, мають на меті надати можливість, з-поміж інших, призваним на військову службу громадянам виконати свій конституційний обов`язок, забезпечити їм соціальний захист і власне убезпечити від втрати роботи/посади, на яку вони мали право на час призову на військову службу. З цієї позиції гарантії, передбачені у частині третій статті 119 КЗпП України, не можуть використовуватися як привід чи спосіб уникнення дисциплінарної відповідальності, зокрема прокурора.

Крім того, колегія суддів враховує правовий висновок, сформований Верховним Судом у постанові від 31.05.2023 по справі Nє 160/1543/21, згідно якого Суд дійшов до наступного висновку:

«…35. З аналізу указаних законодавчих норм убачається, що добровольче формування територіальної громади є воєнізованим підрозділом, а не військовим формуванням. Здійснення діяльності добровольчих формувань під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, а також перехід їх за певних умов в оперативне підпорядкування командирів відповідних військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України не свідчить про перебування членів добровольчих формувань у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.

36. Більш того, Верховний Суд звертає увагу на те, що членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (пункт 6 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449)..».

Отже, враховуючи обставини даної справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не є особою, на яку поширюються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП, оскільки не був працівником, призваним на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Генеральний прокурор при прийнятті оспорюваного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України, а заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції таким, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАСУ країни, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 20.03.2024р.)