П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/6944/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов О.В.

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

13 вересня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Курка О. П. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бердоус Ю. М.,

представника позивача: Перунова В.В.,

представника відповідача: Ісаєвої І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби безпеки України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправною та скасування постанови про заборону в`їзду в Україну,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України, в якому просив визнати протиправним та скасувати постанову Служби безпеки України про заборону в`їзду в Україну 14/3-7798 від 22.04.2021, якою вирішено заборонити в`їзд на територію України громадянину Румунії ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 3 (три) роки.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26.09.2022 позов задоволено: визнано протиправною на скасовано постанову Служби безпеки України про заборону в`їзду в Україну від 22.04.2021, №14/3-7798, якою громадянину Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заборонено в`їзд на територію України терміном на 3 (три) роки.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2023 року скасовано рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2022 року, ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду від 31.05.2023 року касаційну скаргу постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2023 року у цій справі скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що оскаржувана постанова прийнята Службою безпеки України в інтересах забезпечення національної безпеки України на підставі довідки від 22.04.2021 314/3-7797 про необхідність заборони іноземцю в`їзду в Україну та відомостей, зазначених у ній, які свідчать про характер загрози національній безпеці України.

Представник позивача у судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача не підтримав, просив її відхили, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Чернівцях та був документований паспортом громадянина України НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України в Чернівецькій області 02.04.1996 року, та паспортом громадянина України для виїзду за кордон. Місцем реєстрації позивача є АДРЕСА_1 .

У місті Чернівцях проживають мати позивача - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батько позивача ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , син - ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 , син ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , дружина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ..

Рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 02.04.2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», яке уведено в дію Указом Президента України від 03.04.2021 року, №140/2021, застосовані обмежувальні заходи (санкції) в тому числі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 ..

Указом Президента України від 14.04.2021 року, №161/2021 «Про припинення громадянства України ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_1 », постановлено вважати таким, що втратив громадянство України ОСОБА_1 , 1971 року народження, уродженця та жителя міста Чернівців.

Постановою про заборону в`їзду в Україну від 22.04.2021 року, №14/3-7798, відповідачем прийнято рішення заборонити в`їзд на територію України громадянину Румунії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловічої статі, терміном на 3 (три) роки.

Як підставу для прийняття оскаржуваної зазначеної постанови відповідач зазначив наступне: « ОСОБА_12 , причетний до розвідувальної, розвідувально-підривної діяльності спецслужб Румунії. На виконання вказівок представників спецслужб Румунії, після прибуття до України планує здійснювати збір інформації про розташування прикордонних загонів на суміжному з Румунією державному кордоні, графіку патрулювань, наявного спеціального спорядження та техніки, які використовуються при охороні державного кордону України, а також отримання інформації щодо особового складу ДПС України, який несе службу на суміжному державному кордоні (в т.ч. в пунктах пропуску) з метою подальшої передачі вказаних відомостей відповідним співробітникам румунських спецслужб з використанням заздалегідь визначених захищених каналів зв`язку. Крім того, встановлено, що позивач, спільно з іншими невстановленими особами планує фінансувати та проводити інформаційні акції на території Чернівецької області, з метою підбурювання населення області до проведення референдуму щодо відділення окремих територій України та їх приєднання до Румунії (ст.ст.110,110-2,114 КК України)».

Підставою для прийняття оскаржуваної постанови стала довідка про необхідність заборони виїзду в Україну громадянина Румунії ОСОБА_1 від 22.04.2021 року (реєстр №14/3-7797), яка безпосередньо досліджувалась судом першої інстанції за участі представників сторін при вчиненні окремої процесуальної дії (документована протоколом про вчинення окремої процесуальної дії від 26.09.2022 року а.с.187-188) та колегією суддів у цій справі під час апеляційного розгляду.

Дослідивши зазначену довідку встановлено, що за своїм змістовим навантаженням вона є подібною до постанови про заборону в`їзду в Україну від 22.04.2021 року, №14/3-7798. Зокрема, суть діянь позивача, які зазначені у ній, повністю відповідають мотивувальній частині оскаржуваній постанови. Будь-яких інших фактів ця довідка не містить.

При цьому, окрім наведених двох абзаців, довідка про необхідність заборони виїзду в Україну позивача містить посилання на нормативні акти, які застосовуються СБУ, однак не містить інформації щодо наявності у позивача родинних зав`язків в Україні (дружини, дітей, батьків, осіб, які перебувають під його опікою чи піклуванням).

22.04.2021 року Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ, сформовано Доручення №14/3-7799, яким голові Державної прикордонної служби України Дейнеку С. доручено заборонити в`їзд в Україну позивачу терміном на три роки.

Згодом, наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 03.03.2022 року, №8 «Про призов військовозобов`язаних у військові частини НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 » зараховано та призначено у військову частину НОМЕР_2 з 03.03.2022 року лейтенанта ОСОБА_1 начальником відділу сил підтримки (а.с.134).

Позивач, вважаючи таку постанову протиправною, внаслідок відсутності правових підстав для її прийняття, а також у зв`язку із неврахуванням його сімейного стану, зокрема наявність родинних зв`язків в Україні (дружини, дітей, батьків) звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова приймалась на підставі документу (довідки), яка складена з порушеннями Інструкції № 31, заснована на необґрунтованих припущеннях. В подальшому непослідовні та нелогічні дії державної адміністрації призвели до нівелювання самої заборони в`їзду в Україну.

Також суд першої інстанції зазначив, що вказана довідка не містить відомостей про наявність у позивача родинних зв`язків в Україні (дружини, дітей, батьків). Тобто, суб`єктом прийняття рішення така інформація не аналізувалась та відповідно не враховувалась при його прийнятті.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, відповідно до частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року, №3773-VI (далі Закон №3773) в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в тому числі в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю.

Нормами частини 3 статті 13 Закону №3773 встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Законом України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 року, №2229-ХІІ (далі Закон №2229) визначені повноваження СБУ.

Згідно частин 1,2 статті 2 Закону №2229 на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень проти миру і безпеки людства, тероризму та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Згідно пункту 13 частини 1 статті 24 Закону Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в`їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності є Служба безпеки України, а згідно частини 1 статті 2 цього ж Закону метою контррозвідувальної діяльності є попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, припинення розвідувальних, терористичних та інших протиправних посягань спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на державну безпеку України, усунення умов, що їм сприяють, та причин їх виникнення.

Частиною 1 статті 19 Закону України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 року, №2469-VIII передбачено, що Служба безпеки України є державним органом спеціального призначення з правоохоронними функціями, що забезпечує державну безпеку, здійснюючи з неухильним дотриманням прав і свобод людини і громадянина: 1) протидію розвідувально-підривній діяльності проти України; 2) боротьбу з тероризмом; 3) контррозвідувальний захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності, оборонного і науково-технічного потенціалу, кібербезпеки, інформаційної безпеки держави, об`єктів критичної інфраструктури; 4) охорону державної таємниці.

Таким чином, саме на Службу безпеки України, як на орган, що наділений унікальною компетенцією надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенціальних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, покладено обов`язок, в тому числі вживати заходи превентивного характеру з метою протидії розвідувальній, розвідувально-підривній діяльності проти України.

Така діяльність СБУ не може перебувати поза межами судового контролю, оскільки питання захисту прав людини та основоположних свобод, є обов`язковим конституційним стандартом, дотримання та захист якого покладено на суд.

Водночас у таких справах суд не має здійснювати переоцінку загрозам національної безпеки України, яка попередньо здійснена СБУ. Однак він зобов`язаний перевірити дотримання процедури при прийнятті превентивних рішень та наявність обґрунтованих підстав стверджувати про існування такої загрози (поза розумним сумнівом).

На виконання положень Закону №2229, статті 13 Закону №3773, пункту 5 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280, Службою безпеки України, наказом від 29.01.2021 року, №31 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.03.2021 року за №399/36021) затверджено Інструкцію про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства.

Згідно пункту 2 Інструкції №31 рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю приймається в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю.

У порядку, передбаченому цією Інструкцією, рішення про заборону в`їзду приймається також: за інформацією, отриманою від органу безпеки іноземної держави, з урахуванням відповідних міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України; за поданням Міністерства закордонних справ України (далі - МЗС) відповідно до резолюцій Ради Безпеки ООН, в яких передбачено застосування персональних санкцій.

Не приймається рішення про заборону в`їзду стосовно іноземця, що має статус біженця в Україні, або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту.

Пунктом 3 Інструкції №31 встановлено, що у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду функціональним підрозділом Центрального управління СБУ, регіональним органом СБУ (далі - уповноважений підрозділ СБУ) готується довідка.

У довідці зазначаються: дані про іноземця, якому передбачається заборонити в`їзд в Україну: прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) іноземця в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для громадян інших країн та осіб без громадянства - латиницею), число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані національного паспорта або іншого документа, який посвідчує особу іноземця (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання, контактний номер телефону; відомості, що обґрунтовують необхідність прийняття рішення про заборону в`їзду, зокрема: обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду; результати перевірки іноземця за інформаційними системами й оперативними обліками СБУ, МВС та банками даних Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол; наявність родинних зв`язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням); наявність майнових зобов`язань перед юридичними та фізичними особами в Україні; строк заборони в`їзду в Україну іноземцю (три роки).

Під час дії в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану у довідці не зазначаються відомості, визначені абзацами шостим - восьмим цього пункту, окрім відомостей про результати перевірки іноземця за інформаційними системами й оперативними обліками СБУ.

На момент формування довідки, яка стала підставою для прийняття оскаржуваної постанови, на території України або окремих її місцевостях воєнний стан не вводився, а отже у довідці мали бути наведені усі відомості передбачені пунктом 3 Інструкції №31, що обґрунтовують необхідність прийняття рішення про заборону в`їзду.

Серед таких відомостей обов`язково зазначається наявність родинних зв`язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням).

Однак, довідка про необхідність заборони виїзду в Україну позивача відомостей про наявність у нього родинних зв`язків в Україні (дружини, дітей, батьків, осіб, які перебувають під його опікою чи піклуванням) не містить.

Крім того, у цій довідці відсутні будь-які данні бланкетного характеру, які свідчать про перевірку СБУ відомостей про наявність у позивача родинних зв`язків в Україні.

Відповідно до пункту 5 Інструкції №31 на підставі відомостей, викладених у довідці, в уповноваженому підрозділі СБУ готується постанова про заборону в`їзду в Україну.

У постанові про заборону в`їзду в Україну не допускається викладення інформації з обмеженим доступом.

Отже, саме довідка є підставою для прийняття постанови, слід прийти до висновку, що постанова Служби безпеки України про заборону в`їзду в Україну 14/3-7798 від 22.04.2021 року, приймалась без врахування відомостей про наявність у позивача родинних зв`язків в України, що суперечить положенням пункту 3 Інструкції №31.

Відповідач, приймаючи оскаржуване рішення не врахував обставини, на обов`язковість яких вказує Інструкція №31, що свідчить про його необґрунтованість.

Чинне законодавство України містить норми, які надають право суб`єкту публічної адміністрації, яким є СБУ, втручатись в право на повагу до сімейного життя, в тому числі шляхом прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну (стаття 13 Закону №3773).

Проте, пункт 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки.

Крім того, при прийнятті оскаржуваної постанови у відповідача були відсутні досить вагомі, чіткі і узгоджені між собою висновки та неспростовні фактичні презумпції, що призвело до прийняття невмотивованого висновку, обґрунтованого припущеннями, а не конкретними обставинами.

Єдиним документом, який став підставою для прийняття оскаржуваної постанови, була довідка про необхідність заборони виїзду в Україну позивачу.

Однак, зазначена довідка не містить будь-яких фактичних даних, які б відповідали критеріям чіткості та узгодженості між собою; її зміст, що стосується фабули, повністю відтворений у постанові Служби безпеки України про заборону в`їзду в Україну 14/3-7798 від 22.04.2021 року та відзиві на позов. Будь-якої іншої інформації, окрім цитування, нормативно-правових актів, вона не містить, так як і не містить посилання на будь-який інший документ, який породжує припущення про причетність позивача до розвідувальної, розвідувально-підривної діяльності спецслужб Румунії.

Саме по собі припущення щодо причетності позивача до розвідувальної, розвідувально-підривної діяльності спецслужб Румунії, має бути засноване на фактичних даних, які таке припущення породжують (зустрічі, інформування, фінансування тощо). Інакше це не є припущенням, а є вимислом, який сформований не під впливом фактичних даних. У будь-якому разі мова йде про відсутність у довідці неспростованих фактичних призумцій, існування яких зобов`язує СБУ реагувати.

Відповідно до пункту 5 Інструкції №31 у постанові про заборону в`їзду в Україну не допускається викладення інформації з обмеженим доступом.

Таким чином, оскаржувана постанова прийнята не «згідно закону», що фактично виключає потребу в дослідженні наявності легітимної мети та перевірки на предмет відповідності втручання необхідності у «демократичному суспільстві».

Однак, у даному разі суд вважає за необхідним звернути увагу на те, що перевірка на предмет відповідності втручання необхідності у «демократичному суспільстві», є не потрібною ще й тому, по скільки відповідач навіть не брав до уваги факт наявності у ОСОБА_1 родичів в Україні, а тому ним не проводилось жодної правової роботи щодо визначення розумної пропорції, яка надає можливість на правомірне втручання в право на повагу до сімейного життя, внаслідок оцінки публічного інтересу та наслідків від того втручання для приватного інтересу.

Отже, в даному разі мова навіть не може йти про відповідність втручання СБУ в право позивача на повагу до сімейного життя критерію «необхідності у «демократичному суспільстві».

Відповідно до пунктів 1,2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод допускається відступ від статті 8 під час війни, в тих межах, яких вимагає гострота становища і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом.

Проте, на момент прийняття оскаржуваної постанови, війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації не було, а отже і не було підстав для відступу від положень статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Служби безпеки України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 21 вересня 2023 року.

Головуючий Сушко О.О. Судді Курко О. П. Залімський І. Г.