ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 420/17618/21
провадження № К/990/36596/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Загороднюка А. Г., Кашпур О. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафта Юкрейн», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Левчук О. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Лук`янчук О. В., суддів: Бітова А. І., Ступакової І. Г.
І. Суть спору
1. У вересні 2021 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТГ «Чорноморськ») звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафта Юкрейн» (далі - ТОВ «Нафта Юкрейн») про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10 вересня 2021 року, яка проведена ДП «МТГ «Чорноморськ», за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" - Світлі продукти.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем проведено відкриті торги на предмет закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" - Світлі продукти, за наслідком проведення яких ДП «МТГ «Чорноморськ» укладено з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Нафта Юкрейн» договір від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т на суму 5 862 000,00 грн з ПДВ.
Вказує, що на підставі звернення ТОВ «Нафта Юкрейн» внесено зміни до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т, з урахуванням довідок торгово-промислової палати, та підвищено вартість товару, зокрема, згідно з угодою № 1 від 14 травня 2021 року збільшено вартість дизельного пального на 9,74 % та бензину на 9,88 %, а також відповідно до угоди № 2 збільшено вартість бензину на 9,54 %.
Позивач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 14 грудня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, в якому зазначено, про порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).
Стверджує, що тендерна документація ДП «МТП «Чорноморськ» відповідає вимогам чинного законодавства, а під час прийняття рішень про збільшення вартості пального ДП «МТП «Чорноморськ» керувалось виключно вимогами законодавства, економічною ефективністю та необхідністю забезпечення безперебійної роботи підприємства.
Також, позивач посилався на те, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі ДП «МТП «Чорноморськ» поза межами територіальної юрисдикції вказаного органу.
Вважаючи висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі протиправним, ДП «МТП «Чорноморськ» звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 22 лютого 2021 року протоколом засідання тендерного комітету ДП «МТП «Чорноморськ» затверджено тендерну документацію для проведення відкритих торгів на закупівлю «ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі - Світлі нафтопродукти» та цього ж дня оголошено про проведення вищевказаних відкритих торгів в системі електронних закупівель «ProZorro».
4. У відкритих торгах прийняли участь - ТОВ "Нафта Юкрейн" та ТОВ "ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ", за результатами проведення яких 06 квітня 2021 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-02-22-002928-c з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Нафта Юкрейн».
5. Таким чином 19 квітня 2021 року між ДП «МТП «Чорноморськ» як покупцем та ТОВ «Нафта Юкрейн» як постачальником укладено договір постачання світлих нафтопродуктів № 21/83-Т, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити покупцю товар за кодом ДК 021:2015 09130000-9 «Нафта і дистиляти», а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених договором.
При цьому пунктом 3.1 вказаного договору визначено, що ціна цього договору становить 4885000,00 грн, без ПДВ, а ПДВ 977000,00 грн, разом ціна договору становить 5862000,00 грн. Ціна за одиницю товару визначена у специфікації.
Згідно зі специфікацією ТОВ «Нафта Юкрейн» постачає позивачу товар: дизельне паливо 190000 кг, ціна за од. без ПДВ 23,10 грн., сума без ПДВ 4389000,00 грн; бензин автомобільний А-95 20000 кг., ціна за од. без ПДВ 24,80 грн, сума без ПДВ 496000,00 грн. Разом 4885000,00 грн, ПДВ 977000,00 грн, разом з ПДВ 5862000,00 грн.
6. 13 травня 2021 року ТОВ «Нафта Юкрейн» звернувся до позивача з листом, в якому вказано про необхідність внесення змін до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т в частині збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 25,35 грн/кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 27,25 грн/кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07017007.3.
7. На підставі вищевказаного 14 травня 2021 року між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду № 1 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т, якою пункт 3.1 договору викладено у такій редакції: «ціна цього договору становить 4884994,97 грн, без ПДВ, крім того ПДВ 976994,97 грн, разом ціна договору становить 5861969,82 грн».
Відповідно до специфікації постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг, ціна за од. без ПДВ 25,35 грн, сума без ПДВ 4388997,60 грн; бензин автомобільний А-95 18201 кг, ціна за од. без ПДВ 27,25 грн, сума без ПДВ 495977,25 грн. Разом з ПДВ 5861969,82 грн.
8. Таким чином додатковою угодою від 14 травня 2021 року № 1 сторонами договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т збільшено вартість дизельного палива на 9,74 % та бензину А-95 на 9,88 %.
9. Крім того 31 травня 2021 року від ТОВ «Нафта Юкрейн» надійшов лист щодо змін до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т стосовно збільшення ціни товару дизельного палива у розмірі 26,45 грн/кг без ПДВ та бензину А-95 в розмірі 29,85 грн/кг без ПДВ, до якого додано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3.
10. На підставі наведеного 01 червня 2021 року між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено додаткову угоду № 2 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т, якою пункт 3.1 договору викладено у такій редакції: «ціна цього договору становить 4884955,35 грн, без ПДВ, крім того ПДВ 976991,07 грн, разом ціна договору становить 5861946,42 грн».
Згідно зі специфікацією постачальник постачає покупцю товар: дизельне паливо 173136 кг, ціна за од. без ПДВ 25,35 грн, сума без ПДВ 4388997,60 грн; бензин автомобільний А-95 16615 кг, ціна за од. без ПДВ 29,85 грн, сума без ПДВ 495957,75 грн. Разом з ПДВ 5861946,42 грн.
11. Тобто, додатковою угодою від 01 червня 2021 року № 2 сторонами договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т збільшено вартість бензину А-95 на 9,54 %.
12. 27 серпня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області видано наказ № 492, яким наказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу - UA-2021-02-22-002928-c.
13. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП «МТП «Чорноморськ» на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 22.02.2021р. №б/н (далі - тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерни.х пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ «Нафта Юкрейн» та ТОВ «ОДЕСА ОІЛ ТРЕЙДІНГ»; протокол розгляду тендерних пропозицій від 31 березня 2021 року; повідомлення про намір укласти договір від 06 квітня 2021 року; договір про постачання світлих нафтопродуктів від 19 квітня 2021 року № 21/82-т, укладений між позивачем та ТОВ «Нафта Юкрейн»; звіт про результати проведення процедури закупівлі від 21 квітня 2021 року; додаткові угоди від 14 травня 2021 року № 1 та від 01 червня 2021 року № 2; повідомлення про внесення змін до договору; пояснення замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 02 вересня 2021 року.
14. 10 вересня 2021 року контролюючим органом складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-22-002928-c, в якому вказано, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Також, у висновку зазначено, що на запити відповідача замовником 02 вересня 2021 року оприлюднено пояснення та документи, надані ТОВ «Нафта Юкрейн» для обґрунтування зміни ціни, зокрема цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07-17-07.3 та від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3. За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору контролюючим органом встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
15. До таких висновків контролюючий орган дійшов з огляду на те, що за результатами відкритих торгів замовником з ТОВ «Нафта Юкрейн» укладено договір на суму 4 885 000,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ 977 000,00 грн, разом ціна договору 5 862 000,00 грн з ПДВ, відповідно до якого ціна дизельного палива за 1 кг становить 23,10 грн. без ПДВ, бензину автомобільного А-95 за 1 кг 24,80 грн без ПДВ, до якого було внесено зміни додатковими угодами:
від 14 травня 2021 року № 1 зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн без ПДВ до 25,35 грн без ПДВ (або на 9,74 %); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88 %). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн, разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07-17-07.3;
від 01 червня 2021 року № 2 зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн без ПДВ до 29,85 грн без ПДВ (або на 9,54 %). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн, разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінову довідку Донецької торгово-промислової палати від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3.
16. Таким чином відповідач у висновку вказав про безпідставність укладення замовником додаткової угоди від 01 червня 2021 року № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54 %, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14 травня 2021 року № 1, а тому замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11 %. Таким чином, збільшивши ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36 % внаслідок укладення додаткової угоди від 01 червня 2021 року № 2 порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
17. Так, у вказаному висновку контролюючого органу зазначено, що під час моніторингу відповідачем встановлено порушення ДП «МТП «Чорноморськ» вимог пункту 19 частини другої статті 22 та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
18. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у спірному висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня який не буде перевищувати 10 % вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
19. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково.
19.1. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10 вересня 2021 року, яка проведена ДП «МТП «Чорноморськ», за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" - Світлі продукти.
20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що твердження відповідача про порушення замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII не відповідає дійсності, адже замовником у розділі 3 пункту 1.16 тендерної документації на закупівлю товару за кодом «ДК 021:201509130000-9 «Нафта і дистиляти»; назва предмету закупівлі Світлі нафтопродукти» визначені формальні (несуттєві) помилки (приклади), допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Щодо висновку контролюючого органу про порушення ДП «МТП «Чорноморськ» під час проведення закупівлі за кодом ДК 021:2015-09130000-9 вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, то суд визнав необґрунтованими посилання відповідача на те, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 % один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни на одиницю товару, оскільки приписами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
21. Зазначена позиція підтримана П`ятого апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
22. Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги вказує відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, якщо тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, у подібних правовідносинах, з урахуванням обставин цієї справи.
Стверджує, що укладеною додатковою угодою від 01 червня 2021 року № 2 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т необґрунтовано збільшено ціни на предмет закупівлі, а тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, що свідчить про правомірність спірного висновку контролюючого органу.
23. Верховний Суд ухвалою від 10 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
24. Представник ДП «МТП «Чорноморськ» подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
28. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
29. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
30. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
31. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
32. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
34. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
35. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
36. При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
37. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
38. В силу частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
39. Приписами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
40. У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
VI. Позиція Верховного Суду
41. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
42. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
43. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
44. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області згідно з наказом від 27 серпня 2021 року № 492 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-02-22-002928-c, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 10 вересня 2021 року.
45. Так, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Також а результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
При цьому за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.
46. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на сумарне збільшення ціни за одиницю бензину автомобільного А-95 більш ніж 10 відсотків, передбачених Законом № 922-VIII, внаслідок укладення додаткової угоди від 01 червня 2021 року № 2 до договору від 19 квітня 2021 року № 21/83-т, а також відсутність у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
47. Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
48. Отже першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.
49. Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.
50. Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
51. Своєю чергою у пункті 1.16 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Відповідно до умов цієї тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються наступні помилки (приклади): - інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі); - помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі; - невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації; - окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання); - у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації; - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис; - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера; - подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа; - подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо); - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані); - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною; - подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
52. З наведеного висновується, що у вказаному пункті тендерної документації замовник описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який корелюється з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.
53. При цьому в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
54. Таким чином цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.
55. Щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, яке полягло у перевищенні 10 відсотків, визначеної в договорі про закупівлю, ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди, слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
56. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.
57. Предметом закупівлі у цій справі є світлі нафтопродукти (бензин).
58. Отже, строки зміни умов договору про закупівлю бензину в частині ціни за одиницю товару не застосовується. При цьому зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
59. Судами встановлено, що ціна договору постачання світлих нафтопродуктів від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т становить 5 862 000,00 грн з ПДВ.
Сторонами договору укладено додаткові угоди, за змістом яких в частині бензину автомобільного А-95 відбулись такі зміни:
від 14 травня 2021 року № 1 - зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20000 кг до 18201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 5 861 969,82 грн. з ПДВ;
від 01 червня 2021 року № 2 - зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн. без ПДВ до 29,85 грн. без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 5 861 946,42 грн. з ПДВ.
60. За висновками контролюючого органу замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01 червня 2021 року № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14 травня 2021 року № 1, отже замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11 %. Таким чином, укладено додаткову угоду від 01 червня 2021 року № 2, відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн., тобто на 20,36 %, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
61. Враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю.
62. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
63. У спірних правовідносинах, що склались у цій справі, ціна договору на закупівлю світлих нафтопродуктів від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т становить 5 862 000,00 грн з ПДВ та зміни, які вносились укладеними додатковими угодами, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.
64. При цьому в обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07-17-07.3 та від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3, які містять інформацію щодо коливання цін на дизельне паливо та бензин А-95.
65. Наведене свідчить про необґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10 вересня 2021 року.
66. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
67. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
68. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
69. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року у справі № 420/17618/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді А. Г. Загороднюк
О. В. Кашпур
