ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/2596/22 пров. № А/857/15794/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді Курильця А.Р.,
суддів Кушнерика М.П., Мікули О.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2022 року у справі за позовом Виконавчого комітету Хустської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Приватне підприємство «СТІК», про визнання протиправним та скасування висновку,-
суддя в 1-й інстанції - Іванчулинець Д.В.,
час ухвалення рішення - 16.09.2022 року, 12:02 год.,
місце ухвалення рішення - м.Ужгород,
дата складання повного тексту рішення - 26.09.2022 року,
в с т а н о в и в :
Виконавчий комітет Хустської міської ради звернувся в суд з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, Приватне підприємство «СТІК» про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-002271-a від 08 липня 2022 року за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Степана Росохи в м. Хуст Закарпатської області»», складений Східним офісом Держаудитслужби.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або коригування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII. Нормами частині п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар, а не закупівлю робіт, як зазначено в договорі. Крім того, учасником ПП «СТІК» у складі тендерної пропозиції та у додатково наданому проекті договору відсутня інформація чи вносилися зміни учасником до проекту договору. А саме відсутність такої інформації у тендерній пропозиції ПП «СТІК» є порушенням умов тендерної документації.
Учасники справи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки їхня явка в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
Нормами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 нього Закону.
Так, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби №163 від 20.06.2022 розпочато моніторинг закупівель за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Степана Росохи в м.Хуст Закарпатської області» UA-2021-09-23-002271-a.
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Етапи закупівельного процесу:
1. Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення.
2. Розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка.
3. Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).
За результатами моніторингу UA-2021-12-07-003905-b Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 08.07.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель. Згідно висновку про наявність порушення у висновку зазначено, що «За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 установлено порушення вимог частини 6 статті 33 та частини 4, 5 статті 41 Закону №922. За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "СТІК" встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону №922».
За наслідками висновку зобов`язано виконавчий комітет Хустської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання Договору від 05.11.2021 № 233 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Щодо можливості коригування умов договору під час укладання судом встановлено наступне.
Відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, істотними є умови, визначені такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь- якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Главою 61 Цивільного кодексу визначено, що загальні положення про підряд містить норми які, не є істотними але можуть бути включені до договору підряду.
Стаття 839. Виконання роботи з матеріалу підрядника та його засобами
Стаття 840. Виконання роботи з матеріалу замовника
Стаття 841. Обов`язок підрядника зберігати надане йому майно
Стаття 842. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження матеріалу
Стаття 844. Кошторис
Стаття 845. Ощадливість підрядника
Стаття 847. Обставини, про які підрядник зобов`язаний попередити замовника
Стаття 848. Правові наслідки невиконання замовником вимог підрядника Стаття 849. Права замовника під час виконання роботи
Стаття 850. Сприяння замовника
Стаття 851. Невиконання замовником обов`язків за договором підряду
Стаття 852. Права замовника у разі порушення підрядником договору підряду
Стаття 853. Обов`язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником
Стаття 854. Порядок оплати роботи
Стаття 855. Розрахунки між сторонами у разі випадкового знищення предмета договору підряду або неможливості закінчення роботи
Стаття 856. Право підрядника на притримування Стаття 857. Якість роботи
Стаття 858. Відповідальність підрядника за неналежну якість роботи Стаття 859. Гарантія якості роботи.
Стаття 860. Порядок обчислення гарантійного строку Стаття 861. Обов`язок підрядника передати інформацію замовникові Стаття 862. Конфіденційність одержаної інформації
Вищезазначені норми можуть бути додані до змісту договору про закупівлю перед підписанням, а на далі вони можуть бути вільно змінені без обмежень установлених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Норма про можливість коригування умов проекту договору під час підписання була застосована при укладанні договору в пунктах 5.1 та 12.1, а саме: «Ціна договору складає 2 275 929,60 грн. (Два мільйони двісті сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот двадцять дев`ять гривень 60 копійок ) в т ч ПДВ 379 321,60 грн. Договірна ціна робіт, які доручаються виконати Підряднику в поточному 2021 році складає 8000,00 (вісім тисяч грн. 00 коп.) гривень, решта суми в розмірі 2 267 929,60 (два мільйони двісті шістдесят сім тисяч дев`ятсот двадцять дев`ять грн. 60коп.) гривень буде погашатись по мірі надходження коштів про що сторони укладуть додаткову угоду».
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що норма про можливість коригування умов проекту договору під час підписання була застосована при укладанні договору із виключенням із договору пункту 17.2.1 у зв`язку із тим, що пункт 5) частини 3 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» містить право, а не обов`язок, замовника передбачати закупівлю додаткових робіт протягом трьох років і Сторони при укладанні договору це узгодили.
Щодо зазначення в тендерній документації підставу для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, колегія суддів зазначає, що тендерна документація містить редакцію пункту 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Закон України «Про публічні закупівлі» не містить заборони щодо викладання статей в повній поточній редакції. Зазначення, даної норми в тендерній документації не встановлює правових наслідків відносно реалізації даної норми Закону під час виконання договору.
Учасником в складі тендерної пропозиції надано Договір Росохи pdf, та Договір. Doc. Із аналізу наданих документом Замовником встановлено, що Учасником не вносилися зміни в проект договору крім, заповнених обов`язкових пунктів 4.1, 5.1, 12.1,15.1, Реквізити учасника та Сторона Договору Підрядник. Відповідно тендерна пропозиція ПП «СТІК» відповідає вимогам тендерної документації.
В пункті 3 Зобов`язання щодо усунення порушення(порушень) законодавства у сфері публічних (у разі наявності таких порушень) наявна інформація про дату закінчення моніторингу, предмет питань, які аналізувались, процедура закупівлі в розрізі.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Відтак, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Оскаржуваний висновок містить вимогу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання Договору від 05.11.2021 № 233 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до вимог статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зобов`язання позивача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів Виконавчого комітету Хустської міської ради та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.
Отже, зобов`язавши виконком вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Східний офіс Держаудитслужби порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу лише через сім місяців після укладення договору (договір укладено 05.11.2021 року, а моніторинг розпочато 20.06.2022 року).
Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Враховуючи наведене, можна дійти висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, є необґрунтованою.
За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.
Відповідно до частини 10 статі 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Згідно пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1.3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до п. п. 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняті рішення (вчинення дії).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії, Верховний Суд неодноразово визнавав, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19.
Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає частині 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2022 року у справі № 260/2596/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя А. Р. Курилець судді М. П. Кушнерик О. І. Мікула Повне судове рішення складено 01 березня 2023 року.
