Єдиний державний реєстр судових рішень
Дата документу 31.01.2023 Справа № 336/1424/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/404/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №336/1424/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 06 травня 2022 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Оренбург рф, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,
ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він приблизно на початку листопада 2016 року, будучи керівником СКП «Запорізька ритуальна служба», діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, з метою подальшого отримання неправомірної вигоди для юридичної особи - ПрАТ «Укравтоінвест», достовірно знаючи, що вказане підприємство займається реалізацією автомобілів з конкретними технічними характеристиками, з метою забезпечення перемоги ПрАТ «Укравтоінвест», використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, вирішив змінити вимоги до технічних характеристик автомобілів, щодо яких необхідно провести конкурсні торги тендерним комітетом СКП «Запорізька ритуальна служба», а саме самоскид марки АС-3089/2 Кобальт на шасі FOTONDAIMLER Тип Aumark СТХ/Ollin СТХ.
З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 25.11.2016 року, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, знаходячись в адміністративній будівлі СКП «Запорізька ритуальна служба» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Солідарності, буд.104, у невстановлений досудовим розслідуванням час, надав головному інженеру СКП «Запорізька ритуальна служба» ОСОБА_9 , який виступав головою тендерного комітету вказаного підприємства, роздруковані на форматі А 4 технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі: Автомобіль для перевезення вантажів (Додаток 1), зобов`язав внести до тендерної документації «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі» та повідомив, що це є його обов`язкова вказівка, яку необхідно терміново виконувати.
25.11.2016 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи в силу свого службового становища, з метою отримання неправомірної вигоди для ПрАТ «Укравтоінвест», у невстановлений досудовим розслідуванням час прибув на засідання тендерного комітету СКП «Запорізька ритуальна служба», що відбувалось в адміністративній будівлі СКП «Запорізька ритуальна служба» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Солідарності, буд.104, для здійснення впливу на членів тендерного комітету, які безпосередньо є його підлеглими працівниками.
В результаті зловживання ОСОБА_8 своїм службовим становищем, протоколом засідання тендерного комітету СКП «Запорізька ритуальна служба» №8 від 25.11.2016 визначено порядок денний: оголошення торгів на автомобілі для перевезення вантажів у кількості 2 шт. загальною вартістю 2 131 000,00 грн. Присутні на засіданні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , підкоряючись тиску та погрозами бути звільненими підписали вказаний протокол.
Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, в порушення вимог ст.ст.2, 4, 20, 31 Закону «Про публічні закупівлі», у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часу ОСОБА_8 в якості начальника СКП «Запорізька ритуальна служба» з однієї сторони та ПрАТ «Укравтоінвест» в особі генерального директора ОСОБА_14 з іншої сторони, укладено договір поставки №147/23-12-П від 23.12.2016 про поставку двох автомобілів для перевезення вантажів, а саме самоскид АС-3089 2 (код ДК 021-2015 (СРУ) 34134200-7-самоскиди код ДК 28.92.29-00.00- Автомобілі-самоскиди, призначені для використання на бездоріжжі. Ціна договору становить 2 128 200 грн.
Однак, ОСОБА_8 не довів свій злочин до кінця, а саме перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку СКП «Ритуальна служба» в сумі 2128200 грн. на користь ПрАТ «Укравтоінвест», що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян та являються тяжкими наслідками, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2016 року на грошові кошти в сумі 2128200 грн. накладено арешт.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК, як закінчений замах на зловживання службовим становищем, умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища, всупереч інтересам служби, маючи умисел на спричинення тяжких наслідків громадським інтересам, що не доведений до кінця, з причин, які не залежали від волі особи, яка його вчинила.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади комунальних підприємств чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що твердження суду про те, що грошові кошти казначейством не були переведені на рахунок СКП «Запорізька ритуальна служба» для оплати договору на закупівлю самоскидів через виявлені помилки в тендерній документації є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений не довів свій злочин до кінця у зв`язку з тим, що на грошові кошти було накладено арешт. Під час ухвалення вироку суд керувався лише показами обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 . При цьому суд вибірково поставився до доказів у справі, взявши до уваги одні та не врахував інші. Посилання суду на те, що протокол засідання тендерного комітету «Запорізька ритуальна служба» №8 від 25.11.2016 року був підписаний членами тендерного комітету добровільно, є необґрунтованим. Крім того, при ухваленні вироку судом взагалі не взято до уваги покази свідка ОСОБА_16 та не враховано покази свідка ОСОБА_17 , а також відкинуто покази свідка ОСОБА_9 . Також судом не взято до уваги надані стороною обвинувачення речові докази. А тому суд дійшов хибного висновку про те, що стороною обвинувачення взагалі нічим не підтверджена та обставина, що обвинувачений достовірно знав про те, що саме ПрАТ «Укравтоінвест» займається реалізацією автомобілів з конкретними характеристиками, через що вирішив змінити вимоги до технічних характеристик автомобілів, щодо яких необхідно провести конкурсні торги. Також суд безпідставно задовольнив клопотання захисту про визнання певних доказів недопустимими. Адже стороною обвинувачення суду було надано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 30.11.2016 року про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на підставі якої були проведені НСРД і саме на підставі зазначеної ухвали були законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та використання їх результатів в кримінальному провадженні. При цьому суд дійшов хибного висновку про порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК, оскільки зазначена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 30.11.2016 року зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування і була надана стороною обвинувачення під час судового розгляду. Крім того, суд безпідставно взяв до уваги висновок фахівця №ОИ-2983, виданий Запорізькою торгово-промисловою палатою, і наданий стороною захисту, оскільки зазначений висновок не має жодного відношення до обвинувального акта, відповідно до якого ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.15, ч.2 ст.364 КК. Також суд лише перелічив докази обвинувачення у вироку, але не взяв їх до уваги та ніякої оцінки їм не надав.
Крім того, прокурор просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені ним в апеляційній скарзі, а також допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 .
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просила відмовити в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість та безпідставність наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч.4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч.6 ст.22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
За змістом положень ст.92 КПК, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що з огляду на зміст зазначеного в обвинувальному акті обвинувачення надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.
Так, зі змісту обвинувального акта вбачається, що в якості об`єктивної сторони зловживання ОСОБА_8 своїм службовим становищем, прокурором було лише зазначено, що 25.11.2016 року ОСОБА_8 , з метою отримання неправомірної вигоди для ПрАТ «Укравтоінвест», у невстановлений досудовим розслідуванням час, прибув на засідання тендерного комітету СКП «Запорізька ритуальна служба» для здійсненнявпливу на членів тендерного комітету, які безпосередньо є його підлеглими працівниками.
Разом з тим, в обвинуваченні прокурором не зазначено, чи здійснював та чи врешті здійснив такий вплив ОСОБА_8 на членів тендерного комітету. Якщо так, то в якій саме формі: шляхом погроз, вмовлянь, підкупу, фізичного насильства чи то в інший спосіб.
Фактично ОСОБА_8 обвинувачується лише в тому, що він прибув на засідання тендерного комітету СКП «Запорізька ритуальна служба». Проте, дана дія не є кримінально карним діянням.
Більш того, прокурор під час судового і апеляційного розгляду стверджував про те, що присутні на засіданні тендерного комітету ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , побоюючись через погрози ОСОБА_8 бути звільненими та підкоряючись тиску з його боку, підписали протокол засідання тендерного комітету СКП «Запорізька ритуальна служба» №8 від 25.11.2016 року, яким оголошено торги на автомобілі для перевезення вантажів у кількості 2 шт. загальною вартістю 2131000 грн.
Проте такі твердження сторони обвинувачення були спростовані показами самих членів тендерного комітету ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які пояснили, що погроз та тиску з боку ОСОБА_8 під час підписання вказаного протоколу не було, а відтак протокол засідання тендерного комітету ними було підписано добровільно. Більш того, сам голова тендерного комітету ОСОБА_9 суду пояснив, що погроз з боку ОСОБА_8 не було. А тому колегія суддів з наведених підстав відкидає доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновку суду в цій частині.
Крім того, в обґрунтування тієї обставини, що члени тендерного комітету нібито не добровільно підписали протокол засідання тендерного комітету №8 від 25.11.2016 року, прокурор в апеляційній скарзі посилався на п.3.5 контракту від 30.06.2016 року, укладеного між міським головою м.Запоріжжя ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , яким передбачені права керівника, а також на п.5.7.4 Статуту СКП «Запорізька ритуальна служба» про покладення на керівника підприємства обов`язку прийняття і звільнення працівників підприємства.
Проте наявність у ОСОБА_8 , як керівника підприємства, права звільнення працівників само по собі автоматично не може беззаперечно свідчити про його беззаперечний вплив на працівників підприємства.
Також, зазначивши в обвинувальному акті про те, що на початку листопада 2016 року ОСОБА_8 достовірно знав про те, що саме ПрАТ «Укравтоінвест» займається реалізацією автомобілів з конкретними технічними характеристиками, через що вирішив змінити вимоги до технічних характеристик автомобілів, щодо яких необхідно провести конкурсні торги тендерним комітетом СКП «Запорізька ритуальна служба», сторона обвинувачення взагалі нічим не підтвердила таку обставину.
Крім того, корисливим мотивом у ст.364 КК розуміють прагнення особи отримати для себе або для інших осіб матеріальну вигоду, розуміючи при цьому наслідки своїх дій.
Суд першої інстанції на підставі досліджених доказів дійшов вірного висновку про те, що прокурором не було доведено тієї обставини, що ОСОБА_8 діяв в інтересах ПрАТ «Укравтоінвест». Зокрема стороною обвинувачення не прийнято до уваги факт того, що раніше відбулись декілька попередніх торгів із закупівлі вантажних автомобілів, де було визначено іншого переможця, ніж ПрАТ «Укравтоінвест», яке до того ж участі в тих тендерах не приймало. Проте закупівля автомобілів не відбулась не з вини ОСОБА_8 , а через неможливість переможцем виконати взяті на себе зобов`язання. При цьому прокурор не спромігся зазначити, чому під час попередніх торгів, які відбувались напередодні, обвинувачений не діяв в інтересах ПрАТ «Укравтоінвест». Більш того, обвинуваченням не було надано жодних доказів того, що ОСОБА_8 був знайомий з представниками ПрАТ «Укравтоінвест» чи з його керівництвом. Жодних відомостей про існуючу на час інкримінованого злочину пряму чи опосередковану пов`язаність ОСОБА_8 та ПрАТ «Укравтоінвест» прокурором надано не було, що свідчить про недоведеність стороною обвинувачення використання ОСОБА_8 своїх повноважень виключно на користь ПрАТ «Укравтоінвест» з метою отримання останнім неправомірної вигоди.
Прокурор також стверджував про те, що ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, всупереч інтересамслужби вирішив змінити вимоги до технічних характеристик автомобілів, щодо яких необхідно провести конкурсні торги, а саме самоскид марки АС-3089/2 Кобальт на шасі FOTONDAIMLER Тип Aumark СТХ/Ollin СТХ.
Разом з тим, долучивши до матеріалів кримінального провадження додаток 1 до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів №9, в якому зазначені технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі, а саме автомобілю для перевезення вантажів, прокурор не надав відомості про технічні характеристики, які од початку були висунуті до автомобілів, які мало намір придбати СКП «Запорізька ритуальна служба».
Прокурором в обвинувальному акті не було зазначено, чи були ці зміни вимог до технічних характеристик автомобілів погіршенням тих технічних характеристик автомобілів, які мали би бути придбані од початку СКП «Запорізька ритуальна служба». Прокурор не конкретизував, яким чином зміна технічних характеристик позначилася на зловживанні ОСОБА_8 своїм службовим становищем, а саме такі зміни покращували, чи погіршували, чи залишали без змін початкові технічні характеристики автомобілів, які планувалося придбати од початку. Відтак є неможливим встановити чи дійсно дії ОСОБА_8 щодо зміни технічних характеристик, на яких наполягав прокурор, здійснювались всупереч інтересам служби і чи дійсно дії обвинуваченого негативно позначались чи могли негативно позначитись на господарській діяльності СКП «Запорізька ритуальна служба».
Незазначення в обвинувальному акті про ці обставини і не встановлення їх під час судового і апеляційного розгляду унеможливлює ствердження про те, що ОСОБА_8 використав свої повноваження з метою отримання ПрАТ «Укравтоінвест» неправомірної вигоди. У зв`язку з чим, прокурором взагалі не зазначено і не конкретизовано з чого мала складатись неправомірна вигода ПрАТ «Укравтоінвест».
Крім того, зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такимидіями істотноїшкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК.
Проте прокурор не зазначив, із чого мала б складатися шкода і яким би чином вона обраховувалася в разі, якщо би СКП «Запорізька ритуальна служба» все ж таки придбало у ПрАТ «Укравтоінвест» автомобілі самоскид марки АС-3089/2 Кобальт на шасі FOTONDAIMLER Тип Aumark СТХ/Ollin СТХ. Прокурор не зазначив чи була дійсна вартість цих автомобілів менша і наскільки від визначеного бюджету закупівлі в 2131000 грн. Адже, на переконання апеляційного суду, у разі, якщо дійсна ринкова вартість автомобілів зі зміненими технічними характеристиками дорівнювала б або перевищувала розмір ціни тендерної закупівлі в сумі 2128200 грн. і ці автомобілі відповідали би загальним вимогам до автомобілів, які од початку мало намір придбати СКП «Запорізька ритуальна служба», то в такому випадку взагалі не може йти мови про заподіяння будь-якої шкоди.
Спростував суд першої інстанції і твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 не довів свій злочин до кінця, оскільки на грошові кошти в сумі 2128200 грн., які мали бути переведені з розрахункового рахунку СКП «Запорізька ритуальна служба» на користь ПрАТ «Укравтоінвест», було накладено арешт.
При цьому суд обґрунтовано виходив з того, що свідок ОСОБА_15 - начальник Управління Державної казначейської служби України по Шевченківському району м.Запоріжжя пояснила, що у грудні 2016 року уповноваженою особою СКП «Запорізька ритуальна служба» на УДКС були надані документи щодо реєстрації державних зобов`язань по договору на суму 2128200 грн. та подальших здійснень платежів. На підставі порядку реєстрації бюджетних зобов`язань, якими керується УДКС, фахівцями управління були виявлені порушення щодо розміщення на веб-порталі публічних закупівель повного переліку документів, які повинні бути, а саме був відсутній звіт про проведення процедури закупівлі. Після чого, УДКС було складено попередження про порушення бюджетного законодавства та пакет документів було повернуто установі без здійснення оплати.
При цьому апеляційний суд відмічає, що порушення проведення процедури публічної закупівлі зазначених автомобілів (йдеться про допорогову закупівлю і відкриті торги), через які не відбулась оплата автомобілів через УДКС, ОСОБА_8 не інкримінується.
Ці обставини підтвердив і обвинувачений ОСОБА_8 , який зазначив, що оплата за договором не була здійсненна казначейством через виявлені порушення в тендерній документації, які допустив не він, а тендерний комітет СКП «Запорізька ритуальна служба».
Відтак, грошові кошти казначейством не були переведені на рахунок СКП «Запорізька ритуальна служба» для оплати договору на закупівлю самоскидів саме через виявлені помилки в тендерній документації, а не через арешт рахунків, як на тому наполягав прокурор.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 було надано протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.06.2017 року. При цьому в протоколах даних негласних слідчо-розшукових дій зазначено, що вони були проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_20 .
Наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду.
Проте стороною обвинувачення так і не було надано ухвалу чи ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_20 про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на підставі якої (яких) були проведені НСРД. Між тим, саме з ухвали слідчого судді суд може дійти висновку про те, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
Враховуючи зазначене, суд був позбавлений можливості встановити, які конкретно оперативно-розшукові дії були санкціоновані слідчим суддею Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_20 , на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов цілком законного висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання свідків ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .
Не може погодитись колегія суддів і з твердженнями прокурора про вибіркову оцінку судом наданих доказів. Адже з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд не просто перелічив у вироку всі докази, як про це стверджував прокурор в апеляційній скарзі, а й розкрив їх зміст та надав їм детальний і належний аналіз із зазначенням мотивів, з яких відкинув ці докази.
Що стосується доводів прокурора про невзяття судом першої інстанції до уваги показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , то колегія суддів зазначає, що дані свідки не були очевидцями подій, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні. Свідок ОСОБА_16 надав в судовому засіданні лише покази про те, що ним під час моніторингу закупівлі самоскидів виявлено порушення СКП «Запорізька ритуальна служба» ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме з врахуванням очікуваної вартості предмета закупівлі понад 2 мільйони гривень було обрано процедуру закупівлі «допорогова закупівля», а не відкриті торги. Свідок ОСОБА_17 лише підтвердив наявність порушення при виборі процедури закупівлі.
Між тим, як зазначено вище, ОСОБА_8 не висувалося обвинувачення у порушенні вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі автомобілів, а тому покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не стосуються висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, а тому обґрунтовано не були прийняті судом до уваги.
Мотиви відхилення показів свідка ОСОБА_9 в тій частині, що свідок відчував тиск при отриманні від ОСОБА_8 вказівок на зміну технічних вимог і якісних характеристик предмета закупівлі, детально викладені судом в мотивувальній частині вироку і колегія суддів вважає їх переконливими.
Посилання прокурора на докази перебування ОСОБА_8 на робочому місці, а не у відрядженні під час засідання тендерного комітету СКП «Запорізька ритуальна служба», на якому ОСОБА_8 нібито здійснив тиск на членів тендерного комітету, не має правового значення, оскільки як описано вище у формулюванні обвинувачення прокурором зазначено, що ОСОБА_8 лише прибув на засідання тендерного комітету. Вчинення будь-яких активних протиправних дій під час засідання тендерного комітету ОСОБА_8 прокурором не інкримінувалось.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне неврахування судом першої інстанції протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.02.2017 року та протоколу огляду диску від 17.02.2018 року, колегія суддів виходить з такого.
В ухвалі слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 30.11.2016 року, на підставі якої було проведено такий оперативно-розшуковий захід як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зазначено, що в провадженні УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України перебуває оперативно-розшукова справа «Хабарництво», заведена з метою викриття та запобігання вчинення тяжкого кримінального правопорушення з боку заступника міського голови м.Запоріжжя з питань діяльності виконавчих органів влади ОСОБА_21 , який за попередньою змовою з директором СКП «Запорізька ритуальна служба» ОСОБА_8 та працівниками зазначеного підприємства ОСОБА_22 та ОСОБА_23 планують вимагати неправомірну вигоду від суб`єктів господарювання на ринку ритуальних послуг.
Тобто проведення такого оперативно-розшукового заходу планувалося для викриття зовсім іншого протиправного діяння, яке не є предметом розгляду у даній справі.
Відповідно до ч.1 ст.257 КПК, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Проте така ухвала слідчого судді в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Крім того, прокурором не зазначено, які конкретно обставини підтверджує отримана в результаті проведення даної слідчої розшукової дії інформація та в якій частині.
Отже, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку на зазначених у ній підставах, не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.
Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, то зі змісту скарги вбачається, що підставою для такого дослідження доказів фактично є незгода прокурора з наданою судом оцінкою доказів.
Втім, з огляду на зміст частини ч.3 ст.404 КПК, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
Між тим, клопотання прокурора не містить в собі правових підстав для повторного дослідження доказів апеляційним судом. Відтак, наведені прокурором доводи стосуються в першу чергу його незгоди з оцінкою зазначених доказів, яка була надана судом першої інстанції. Проте сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази, у зв`язку з чим апеляційним судом відхилено відповідне клопотання прокурора.
Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навела. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 06 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
