Єдиний державний реєстр судових рішень
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2023 року
м. Хмельницький
Справа № 679/316/21
Провадження № 11-кп/4820/30/23
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
та його захисника ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційні скарги обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_8 та процесуального прокурора ОСОБА_11 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Хмельницької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, із середньою - спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 02 липня 2019 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком,невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року, і остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з дня набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 лютого 2021 року до дня вступу вироку в законну силу, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 653 гривні 80 копійок судових витрат за проведення експертизи №СЕ-19/123-21/618-ТВ від 17 лютого 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
За вироком суду, 04 лютого 2021 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_2 , маючи на меті відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , отримав від останньої мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А» з об`ємом пам`яті 2/16 ГБ, вартістю 1516,67 грн, в якому були розташовані карта пам`яті об`ємом 8 ГБ, вартістю 80 грн, та дві сім карти оператора «Київстар», вартістю 20 грн. кожна, загальною вартістю 40 гривень, на одній з яких знаходились кошти в сумі 156 грн.
В подальшому, не реагуючи на вимогу потерпілої, усвідомлюючи суспільно небезпечний та відкритий характер своїх дій, ОСОБА_8 телефон для власника не повернув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 1792,67 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати, визнати його невинним у вчиненні інкримінованого йому злочину та звільнити з-під варти в залі суду.
Стверджує, що цей злочин не вчиняв та вказує на ОСОБА_12 , який, у встановлений день та квартирі, був з ним і взяв вказаний мобільний телефон, який пізніше, у його присутності, здав у ломбард,а отримані кошти залишив собі.
Посилається на те, що ОСОБА_13 , який був з ними у квартирі, і був свідком, є психічно хворим, що підтверджується його неодноразовим стаціонарним лікуванням у психіатричних закладах, тому його показання не слід брати до уваги.
Уважає, що в матеріалах кримінального провадження достатньо доказів, які підтверджують його невинність, а саме: - інформація про те, хто здавав телефон в ломбард, аудіо запис судових засідань першої інстанції, на яких зафіксовано показання ОСОБА_13 , який визнає що є психічно хворим, медична карта ОСОБА_13 , яку необхідно витребувати з медичного закладу.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Уважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Стверджує, що місцевий суд, із досліджених доказів, зробив помилкові висновки про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим безпосередньо в суді та згідно ст.411 КПК України є підставою для скасування вироку.
Звертає увагу, що обвинувачений не працює, вину не визнав, не кається, не сприяв органу досудового розслідування у встановленні фактичних обставин провадження, з потерпілою не примирився, шкоду не відшкодував, умисний корисливий злочин вчинив під час іспитового строку, в порушення вимог ст.ст.50,65 КК України, за сукупністю вироків, до наявного покарання у виді 3 років позбавлення волі, приєднано лише 1 місяць за новий вчинений злочин, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просить відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, дослідивши повторно, частково, докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга процесуального прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів уважає, що місцевий суд указаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначив покарання, яке не відповідає вчиненому злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_8 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікацію його дій за вказаною статтею є обґрунтованими і заслуговують на увагу, щодо призначення покарання, то колегія суддів частково погоджується з ними.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, за ч.3ст.185 КК України, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин при наступних обставинах.
Так, 04 лютого 2021 року, близько о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_2 , маючи на меті відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , отримав від останньої, мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А» з об`ємом пам`яті 2/16 ГБ, вартістю 1516,67 грн, в якому були розташовані карта пам`яті об`ємом 8 ГБ, вартістю 80 грн, та дві сім карти оператора «Київстар», вартістю 20 грн., кожна, загальною вартістю 40 гривень, на одній з яких знаходились кошти в сумі 156 грн.
У подальшому, не реагуючи на вимогу потерпілої, усвідомлюючи суспільно небезпечний та відкритий характер своїх дій, ОСОБА_8 телефон для власника не повернув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 1792,67 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, місцевий суд послався на ту обставину, що потерпіла ОСОБА_10 добровільно передала обвинуваченому ОСОБА_8 , на прохання останнього, мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А», який, зловживаючи її довірою, привласнив його, що є обов`язковою ознакою шахрайства. В момент добровільного передання для обвинуваченого телефону, потерпіла не усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого та розраховувала на те, що він добровільно поверне його.
Разом з тим, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд, у порушення вимог п.1 ч.2 ст.374 КПК України, не сформулював йому обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо шахрайських дій, а зіслався на фактичні обставини кримінального правопорушення, викладенні в обвинувальному акті і виписанні щодо його дій у вчинені грабежу.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з висновком місцевого суду про вчинення ОСОБА_8 шахрайства, а не грабежу, з таких підстав.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні грабежу, повторно, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до положень ст. 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності потерпілого (власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) та\або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що ці особи помітили і розуміють сутність її злочинних дій, спрямованих на відкрите заволодіння чужим майном. Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.
Грабіж уважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом є поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Згідно з приписами ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на майно. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяної шкоди внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Таким чином, шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 як шахрайство, суд першої інстанції повинен був з`ясувати чи було воно закінченим у момент, коли потерпіла ОСОБА_10 розкрила зловживання довірою, оскільки це впливає на правову оцінку дій винної особи, після вказаного моменту.
Згідно з фактичними обставинами кримінального провадження, вчинений ОСОБА_8 злочин дійсно був розпочатий як шахрайство, оскільки потерпіла ОСОБА_10 добровільно передала обвинуваченому свій мобільний телефон внаслідок зловживання її довірою з боку обвинуваченого.
Однак, в подальшому, знаходячись у вказаній квартирі, ОСОБА_8 , незважаючи на вимогу потерпілої повернути належний їй мобільний телефон, усвідомлюючи суспільно- небезпечний та відкритий характер своїх дій, телефон для неї не повернув та розпорядився викраденим майном на власний розсуд
Таким чином, зловживання довірою було викрито потерпілою до того, як ОСОБА_8 зміг залишити місце вчинення злочину, де він іще не мав реальної можливості розпорядитися майном, яке йому вона передала При цьому, обвинувачений після того, як його зловживання довірою було викрито, але до того, як злочин, передбачений ст. 190 КК України, було закінчено, продовжив здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлював як сам обвинувачений, так і потерпіла.
За таких обставин, дії, спрямовані на заволодіння майном, які було розпочато ОСОБА_8 як шахрайські, після викриття їх потерпілою та її намагання повернути свій мобільний телефон, на що обвинувачений не реагував, переросли у відкрите викрадення чужого майна.
Отже, за результатами апеляційного розгляду колегією суддів установлено, що 04 лютого 2021 року, близько о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочин проти власності, перебуваючи в кімнаті АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, відкрито, заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 , а саме:мобільним телефоном марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А» з об`ємом пам`яті 2/16 ГБ, вартістю 1516,67 грн, в якому були розташовані карта пам`яті об`ємом 8 ГБ, вартістю 80 грн, та дві сім карти оператора «Київстар», вартістю 20 грн. кожна, загальною вартістю 40 гривень, на одній з яких знаходились кошти в сумі 156 грн., заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1792,67 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.186 КК України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Винуватість ОСОБА_8 , саме, у вчиненні цього злочину, незважаючи на його заперечення, колегія суддів обґрунтовує такими доказами.
В суді першої інстанції ОСОБА_8 вину не визнав, та пояснив, що мобільний телефон, за вказаних у обвинувальному акті обставин, у потерпілої не брав. Раніше дійсно були випадки, що він просив у ОСОБА_10 телефон, але завжди повертав. 04 лютого 2021 року бачив потерпілу в кімнаті свідка ОСОБА_13 , але мобільного телефону у неї не бачив. При цьому зазначив, що, того ж дня, до нього зателефонував ОСОБА_14 та запропонував зустрітись, на що він погодився. Під час прогулянки, біля ломбарду, ОСОБА_15 повідомив йому, що у нього є мобільний телефон, який він знайшов, і вони можуть його здати у ломбард, щоб отримати кошти.Отриманними у ломбарді коштами за телефон розпорядився ОСОБА_15 , а не він. Проте, що мобільний телефон, який здавав ОСОБА_15 , належить потерпілій він не знав.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 відмовився від дачі показань, проте, відповідаючи на запитання, показав, що, у вказаний день, на його прохання, потерпіла дала йому телефон, яким він користувався 1-2хв. і який повернув, поклавши на тумбочку, у присутності осіб, які знаходились у вказаній кімнаті. ОСОБА_10 почала вимагати повернення телефону через декілька годин. Кому належить телефон, який здавав в ломбард ОСОБА_16 він не знав.
Потерпіла ОСОБА_10 , в суді першої та апеляційної інстанції, підтвердила, що 04 лютого 2021 року до її сусіда ОСОБА_13 , який проживає у кімнаті №212, зайшли ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . Пізніше до ОСОБА_13 зайшла і вона, щоб залишити свої речі, після суперечки з чоловіком. В кімнаті ОСОБА_13 , ОСОБА_8 попросив у неї мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А», щоб зателефонувати. Вона йому дала, при цьому, сама розблокувала і була переконана, що він його поверне. Продовжувала переносити свої речі в кімнату ОСОБА_13 та, на деякий час, забула, що віддала телефон обвинуваченому. Приблизно через 20 хвилин, коли у неї виникла потреба зателефонувати, то згадала, що віддала телефон ОСОБА_8 і просила його повернути, але той відповів, що в нього його немає і де він не знає. Через годину знову просила обвинуваченого повернути їй телефон, але ОСОБА_8 не реагував на її прохання, а тільки ходив по кімнаті і посміхався. Через деякий час до неї підійшов ОСОБА_15 та запропонував свій старий телефон, замість її, проте вона відмовилась і запропонував свій старий телефон, але вона відмовилась його взяти. Згодом змушена була звернутись до поліції та повідомити про подію, яка сталась. У відділенні поліції вона свій телефон упізнала за такими ознаками, як модель, колір та тріщина на камері. При призначенні покарання повністю погоджується з позицією прокурора щодо виду та міри покарання.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , в суді першої інстанції, слідує, що у вказаний день та час, до його кімнати за адресою: АДРЕСА_3 , зайшли ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . Пізніше зайшла потерпіла, з проханням залишити свої речі, оскільки вона посперечалась зі своїм чоловіком, на що він дав свою згоду. У його кімнаті ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон, щоб до когось зателефонувати. Потерпіла дала для нього і продовжувала переносити свої речі в його кімнату. Чув як ОСОБА_8 розмовляв по телефону, вийшовши з його кімнати разом з ОСОБА_15 . Приблизно через 15 хвилин потерпіла зайшла в його кімнату та запитала у них чи не бачили її телефон, на що вони їй відповіли, що не бачили. Пізніше потерпіла почала просити обвинуваченого повернути їй телефон та сказала, що якщо він його не поверне, то вона звернеться до поліції. При цьому до ОСОБА_15 потерпіла жодних претензій не мала. Проте, чи виходив ОСОБА_8 та ОСОБА_14 з кімнати, в цей період, він не пам`ятає, але припускає, що з гуртожитку вони не виходили. Після того, як почались суперечки з приводу зниклого телефону, він попросив усіх покинути його кімнату.
Свідок ОСОБА_14 , в суді першої інстанції, показав, що з ОСОБА_8 перебуває у дружніх відносинах. Знайомий і з потерпілою. 04 лютого 2021 року був у кімнаті ОСОБА_13 разом з ОСОБА_8 , а пізніше до них зайшла потерпіла, яка була в емоційному стані, після суперечки зі своїм чоловіком. Чи брав обвинувачений у потерпілої телефон він не бачив. З кімнати ОСОБА_13 вони виходили по черзі, спочатку пішов ОСОБА_8 , а потім вийшов він і відразу на коридорі другого поверху, біля кімнати ОСОБА_13 , знайшов на підвіконні, біля попільниці, чорний сенсорний телефон. Після чого зателефонував до ОСОБА_8 , з тією метою, щоб разом піти в ломбард та здати телефон. В ломбарді вони здали телефон приблизно за 600-700 грн та ці гроші разом витратили. У нього не було думки поцікавитись хто міг забути телефон на підвіконні і знайдений телефон він уважає своєю знахідкою, якою може вільно розпоряджатись. Про те, що телефон, який він здав у ломбард, належить ОСОБА_10 йому стало відомо у відділенні поліції.
Незважаючи на те, що суд визнав показання цього свідка суперечливими, він підтвердив, що разом із ОСОБА_8 здали вказаний телефон, приблизно за 600-700 грн., в ломбард та ці кошти разом витратили. Такі показання цього свідка підтверджуються даними протоколу огляду від 13 лютого 2021 року ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і Компанія» з фото таблицями та відеозапису до нього, а тому підстав не вірити показанням ОСОБА_17 , в частині здачі телефону в ломбард, колегія суддів не вбачає.
Об`єктивно винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються наступними даними:
- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 04 лютого 2021 року, згідно яких потерпіла ОСОБА_10 звернулась до поліції з заявою з приводу того, що малознайома особа, під приводом здійснення дзвінка з мобільного телефону, шахрайським шляхом заволоділа її мобільним телефоном марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А»;
- видаткової накладної №ФННЕ-1149-29859984 від 22 квітня 2019 року, згідно з якою вартість нового мобільного телефону марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А» при його купівлі становить 2249,92 грн, загальна сума товару придбаного за означеною видатковою накладною становить 4248,80 грн;
- товарного чеку від 22 квітня 2019 року на суму 4248,80 грн;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2021 року та відеозапису до нього, за участі потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до якого, остання вказала на обставини, за яких добровільно дала для ОСОБА_8 тимчасово в користування телефон, а коли через 20-25 хвилин сказала повернути його, то ОСОБА_8 відповів, що у нього його немає.
- протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2021 року та відеозапису до нього, за участі свідка ОСОБА_13 , з якого слідує, що він був свідком того, як в його кімнаті потерпіла, добровільно, дала для ОСОБА_8 в користування телефон, а коли через 20-25 хвилин сказала його повернути, то ОСОБА_8 відповів, що вже віддав його їй. Сам факт передання ОСОБА_8 телефону для потерпілої він не бачив;
- протоколу огляду від 13 лютого 2021 року з фото таблицями та відеозапису до нього, з яких вбачається, що в ломбард ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і Компанія» заходять ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , здають під заставу за 800 грн мобільний телефон моделі «Redmi». При цьому працівник ломбарду звертає увагу, останніх, що на камері мобільного телефону наявна тріщина;
- договору 1,2 №33121643 від 04 лютого 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_14 здав в ломбард ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і Компанія», за 800 гривень, мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 6А»;
- висновоку експерта №СЕ-19/123-21/618-ТВ від 17 лютого 2021 року, згідно з яким, ринкова вартість представленого на дослідження мобільного телефону марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 6А», станом на 04 лютого 2021 року, могла становити 1516,67 грн;
- довідки ПП ОСОБА_18 від 24 лютого 2021 року, відповідно до якої, станом на 04 лютого 2021 року, вартість бувшої у використанні карти пам`яті на 8 ГБ, становить 80 грн, а вартість бувшої у використанні сім карти оператора «Київстар», становить 20 грн;
- протоколу тимчасового доступу до речей і документі від 13 лютого 2021 року, з якого слідує, що в ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і Компанія» вилучено мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 6А», оригінал договору застави та відеозапис з камер спостережень.
Указані докази є достатніми, логічними, послідовними, узгоджуються між собою і, поза розумним сумнівом, доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що встановлений апеляційним судом.
За наведених обставин, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Доводи апелянта ОСОБА_8 про те, що злочин він не вчиняв, при цьому вказує на ОСОБА_12 , який був з ним, у квартирі, у встановлений день, і викрав мобільний телефон, який знаходився в коридорі цієї квартири, біля попільниці, та в подальшому йому зателефонував, щоб здати, знайдений ним телефон у ломбард, колегією суддів відхиляються, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , які, кожен окремо, підтвердили, що саме ОСОБА_8 взяв у потерпілої телефон для здійснення дзвінка, проте, у подальшому, на її прохання не повернув.
За наведених обставин, підстав уважати ОСОБА_12 причетним до відкритого заволодіння майном ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає.
Твердження обвинуваченого про те, що ОСОБА_13 , який був з ними у тій квартирі, є психічнохворим, тому його показання є неправдивими, не заслуговують на увагу, оскільки показання цього свідка є послідовними, узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_10 , підтверджується слідчим експериментом 24.02.21 року у даному кримінальному провадженні, і підстав їм не довіряти не має.
Посилання ОСОБА_8 на те, що він повернув мобільний телефон потерпілій ОСОБА_10 , після того як брав його у неї, але остання перебувала в емоційному стані від сімейних проблем, тому обмовила його, є надуманими, так як підстав не довіряти потерпілій колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 не знав кому належить мобільний телефон, який був зданий у ломбард, не заслуговують на увагу, так як, з цього телефону, у цей же день, він здійснював телефоні дзвінки. Сам обвинувачений, в апеляційному суді, підтвердив вказану обставину.
Твердження апелянта про те, що слідчі дії проводились в присутності потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , в один і той же час, вони живуть в одній квартирі, в різних кімнатах, тому їх показання можуть збігатися, не ставлять під сумнів показання вказаних осіб і вчинення грабежу саме ОСОБА_8 .
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який притягувався до кримінальної відповідальності і має незняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового строку.
Обвинувачений ОСОБА_8 не працює, не кається у вчиненому, з потерпілою не примирився, шкоду не відшкодував. Обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_8 колегією суддів не встановлено.
Відповідно до досудової доповіді на обвинуваченого, з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого та його вік, спосіб життя, історію правопорушень, високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, середній рівень ризику небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Виконанняпокарання у громадіможливелише у винятковому порядку за умовиздійсненняінтенсивногонагляду та соціально- виховнихзаходів.
За вказаних обставин, колегія суддів уважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі, зважаючи на те, що він повторно вчинив умисний корисливий злочин, під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового строку, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності, а також ураховуючи думку потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Разом з тим, колегія суддів уважає, що таке покарання повинно бути призначене в мінімальному розмірі, ураховуючи єдиний епізод злочинної діяльності та суму викраденого майна.
Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.
Відповідно до положень п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , в частині перекваліфікації його дій з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначення покарання за вказаною статтею скасувати.
Ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк, з часу вручення копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2
