ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 724/1590/19
провадження № 51-5072км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_4
суддів ОСОБА_5 ОСОБА_6
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017260000000015, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сарнів Волочиського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хотинського районного суду від 14 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад вказаних кримінальних правопорушень.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 28 липня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, у нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою у великих розмірах та у внесенні службовою особою до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей.
За обвинуваченням ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області відповідно до розпорядження голови Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області від 04 січня 2016 року № 01-ОС, постійно здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, тобто був службовою особою.
Згідно з розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1340-р «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерством освіти і науки на 2015 рік, та перерозподіл обсягу освітньої і медичної субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2015 році» та від 08 червня 2016 року № 422-р «Про внесення змін до розпорядження КМУ № 1340-р від 16 грудня 2015 року» управлінню освіти Хотинської РДА Чернівецької області виділено освітню субвенцію на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, які проживають у сільській місцевості. Шкільні автобуси мали відповідати технічним вимогам, визначеним наказом Міністерства освіти і науки України від 22 вересня 2015 року № 966 «Деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» та національному стандарту України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», який набрав чинності відповідно до наказу Держспоживстандарту України від 27 квітня 2009 року № 168.
За протоколом № 11 від 14 листопада 2016 року на засіданні тендерного комітету управління освіти Хотинської РДА (замовник) було затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету: код - 29.10.3. - Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30.-00.00; 34120000-4 - мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус (2 од.). До основних умов договору замовник відніс зобов`язання учасника передати йому у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009.
На вебсайті «Офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» 15 листопада 2016 року було оприлюднено оголошення управління освіти Хотинської РДА про проведення відкритих торгів.
За версією сторони обвинувачення під час торгів ОСОБА_1 , не будучи членом тендерного комітету з проведення торгів, використовуючи своє службове положення, а саме користуючись тим, що всі члени тендерного комітету є працівниками управління освіти Хотинської РДА, тобто його підлеглими, втрутився в роботу тендерного комітету. Під час засідання тендерного комітету було змінено вимоги до технічного завдання, що є додатком № 3 до тендерної документації із закупівлі шкільних автобусів для перевезення дітей, якіпроживають у сільській місцевості, зокрема, щодо року випуску, пробігу та наявності певної кількості сидячих місць у транспортному засобі, що дало змогу ФОП ОСОБА_2 взяти участь та 07 грудня 2016 року перемогти в торгах.
Після чого 20 грудня 2016 року ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що запропоновані ФОП ОСОБА_2 автобуси марки «Mercedes-Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , та «Mercedes-Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 , не відповідають ДСТУ 7013:2009, уклав із ФОП ОСОБА_2 договір поставки № 562, а 22 грудня 2016 року, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ФОП ОСОБА_2 , використовуючи службове становище, підписав акт приймання-передавання № 1, до якого вніс неправдиві відомості про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам покупця, та зазначив, що претензій стосовно якості й кількості поставлених автобусів у покупця немає, скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.
20 грудня 2016 року, всупереч інтересам служби, умисно, продовжуючи діяти в інтересах ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_1 підписав платіжне доручення № 34, відповідно до якого управління освіти Хотинської РДА перерахувало ФОП ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1 847 000 грн, у той час як загальна вартість поставленого товару, відповідно до висновку експерта № 67-Р від 31 березня 2018 року, становила 1 629 900 грн.
Таким чином, за обвинуваченням, ОСОБА_1 , зловживаючи службовим становищем,
завдав тяжких наслідків інтересам держави, які полягають у спричиненні матеріальних збитків у розмірі 1 847 000 грн.
Крім того, за обвинуваченням, відповідно до п. 5 розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1340-р у 2016 році управлінню освіти Хотинської РДА було направлено 1 295 000 грн залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, які проживають у сільській місцевості.
20 грудня 2016 року ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що запропоновані ФОП ОСОБА_2 автобуси марки «Mercedes-Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , та «Mercedes-Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 , не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009, уклав із ФОП ОСОБА_2 договір поставки № 562 та цього ж дня підписав платіжне доручення № 34, за яким переможцю процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 було перераховано бюджетні кошти в сумі 1 847 000 грн, у тому числі 1 295 000 грн залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.
Таким чином, начальник управління освіти Хотинської РДА ОСОБА_1 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, достовірно знаючи про цільове призначення субвенції з державного бюджету України загальною сумою 1 295 000 грн на придбання автобусів, спеціалізованих для перевезення школярів, та додатково виділених із місцевих бюджетів коштів у сумі 552 000 грн, усупереч цільовому призначенню грошових коштів умисно здійснив закупівлю для управління освіти Хотинської РДА двох переобладнаних автобусів, які не відповідають технічній специфікації шкільних автобусів, чим вчинив нецільове використання бюджетних коштів у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що 22 грудня 2016 року вніс неправдиві відомості до офіційного документа, а саме до акта приймання-передавання № 1, про те, що поставлені ФОП ОСОБА_2 автобуси марки «Mercedes-Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , та «Mercedes-Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 , відповідають вимогам покупця, достовірно знаючи, що вони не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009. ОСОБА_1 підписав указаний акт та скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із постановленими щодо ОСОБА_1 судовими рішеннями, прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року. Оскаржені судові рішення просить скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Висновки судів про виправдування ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 210 та ч. 1 ст. 366 КК
з мотивів, викладених в оскаржених судових рішеннях, вважає безпідставними, наводить спростування таких висновків, де посилається на матеріали кримінального провадження, заперечує правильність застосування закону про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій виправданого за інкримінованими статтями.
Стверджує, що кошти було виділено на придбання транспортних засобів, які мали відповідати ряду вимог, про що ОСОБА_1 був обізнаний. Зазначає, що суд не проаналізував доводів, викладених в апеляційній скарзі, зокрема про наявність у ОСОБА_1 обов`язку перевіряти відповідність транспортних засобів вимогам ДСТУ, та не зіставив їх з наявними матеріалами.
Використання автобусів, що не відповідають вимогам ДСТУ, для перевезення школярів, на думку прокурора, не може свідчити про використання бюджетних коштів за цільовим призначенням. Свою думку прокурор, крім іншого, обґрунтовує, посилаючись на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15 грудня 2020 року у справі № 926/2696/19, яким визнано недійсними рішення тендерного комітету щодо визнання фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 переможцем відкритих торгів і договір поставки шкільних автобусів від 20 грудня 2016 року за № 562 та відповідно ухвалено транспортні засоби повернути ОСОБА_2 , а кошти за їх придбання - управлінню освіти Хотинської РДА.
Крім того, зазначає, що відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів перешкодила суду апеляційної інстанції належним чином перевірити доводи апеляційної скарги щодо помилкового висновку суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
Указує, що, перевіряючи доводи про розмір завданих збитків, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою посилання прокурора на висновок судово-економічної експертизи № 147/18-26 від 12 березня 2019 року та, не дослідивши докази безпосередньо, безпідставно послався на розбіжність у висновках експерта від 16 березня 2017 року № 197-а і від 31 березня 2018 року № 67-р.
Також указує на незаконність складу суду, оскільки головуючий суддя брав участь у цьому провадженні на досудовому розслідуванні як слідчий суддя в ході вирішення питання про проведення негласних слідчих розшукових дій 19 червня 2019 року.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурорпідтримав касаційну скаргу та просив
її задовольнити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з такого.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права
на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд указаних вимог закону належним чином не дотримався.
Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК, залишились без переконливих мотивованих відповідей апеляційного суду.
Виправдавши обвинуваченого, суд першої інстанції виходив з того, що досліджені в судовому засіданні докази не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 втрутився в роботу тендерного комітету та вплинув на результати проведеного тендеру щодо закупівлі шкільних автобусів, чого стороною обвинувачення не доведено, а також з того, що стороною обвинувачення не доведено на підставі яких конкретних посадових обов`язків ОСОБА_1 зобов`язаний був (чи не був) особисто перевіряти відповідність закуплених автобусів вимогам тендерної документації та чи мав він повноваження не виконувати рішення тендерного комітету про закупівлю автобусів.
Із такими висновками погодився суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного перегляду.
При цьому поза належною увагою апеляційного суду залишилися доводи прокурора, викладені на спростування висновків, покладених в обґрунтування виправдувального вироку за обвинуваченням за ч. 2 ст. 364 КК.
Так, прокурор зазначив про те, що ОСОБА_1 , призначений за розпорядженням голови Хотинської РДА від 04 січня 2016 року за № 01-ОС на посаду начальника управління освіти Хотинської РДА, якому надано право першого підпису документів, обіймаючи цю посаду, постійно здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, тобто був службовою особою, яка шляхом зловживання службовим становищем вчинила інкримінований за ч. 2 ст. 364 КК злочин.
За змістом його повноважень, визначених Положенням про управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженим розпорядженням голови Хотинської районної адміністрації від 27 липня 2015 року за № 256-р, він здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки та ступінь відповідальності працівників управління (п. 13.1), розпоряджається коштами, що передбачені для виконання покладених на управління завдань (п. 13.12).
Також відповідно до посадової інструкції начальника управління освіти Хотинської РДА, затвердженої головою Хотинської РДА 04 січня 2016 року, він здійснює керівництво діяльністю управління (п. 2.3), представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами (п. 2.4), відповідає за реалізацію постанов уряду, виконання наказів, розпоряджень, інструкцій Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки обласної державної адміністрації.
Прокурор вказував, що відповідно до розпорядженьКабінету Міністрів України 16 грудня 2015 року № 1340-р «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерством освіти і науки на 2015 рік, та перерозподіл обсягу освітньої
і медичної субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2015 році» та від08 червня 2016 року № 422-р «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1340-р» у 2016 році управлінню освіти Хотинської РДА було виділено освітню субвенцію на придбання шкільних автобусів для перевезення
дітей, що проживають у сільській місцевості, на засадах співфінансування: не більше
70 відсотків - за рахунок залишку освітньої субвенції, не менше 30 відсотків - за рахунок коштів місцевих бюджетів.
Пунктом 2 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 366 від 26 травня 2010 року, визначено, що головним розпорядником бюджетних коштів є Міністерство освіти і науки України, яке забезпечує їх цільове та ефективне використання. Відповідно
до цього Порядку наказом Міністерства освіти і науки України від 22 вересня 2015 року № 966 «Деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» було затверджено технічну специфікацію шкільних автобусів, де визначено, що всі автобуси повинні бути новими
(2013 - 2015 року випуску), технічно справними, та висунуто ряд інших вимог.
11 травня 2016 року КУ «Група моніторингу системи освіти, господарського обслуговування та аудиту установ освіти області» Департаменту освіти та науки Чернівецької обласної державної адміністрації керівникам органів управління освітою, сім`єю, молоддю та спортом райдержадміністрацій, міських рад та головам об`єднаних територіальних громад листом за № 01-24/188 направила рекомендаційний лист Міністерства освіти і науки України від 29 квітня 2016 року за №1/9-218 «Щодо закупівлі шкільних автобусів», у якому, серед іншого було зазначено, що з 01 січня 2010 року в Україні чинний Національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», який набрав чинності відповідно до наказу Держспоживстандарту України від 27 квітня 2009 року №168.
Відповідно до протоколу від 14 листопада 2016 року № 11 на засіданні тендерного комітету управління освіти Хотинської РДА (замовник) було затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету: код 29.10.3. - Автомобілі для перевезення
не менше 10 людей (29.10.30.-00.00; 34120000-4 - мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус (2 од.). До основних умов договору замовник відніс зобов`язання учасника передати замовнику у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009.
На вебсайті «Офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» 15 листопада 2016 року було оприлюднено оголошення управління освіти Хотинської РДА про проведення відкритих торгів (UA-2016-11-15-000231-b).
Крім того, прокурор наводив доводи про те, що всупереч вимогам наказу Міністерства освіти і науки України від 22 вересня 2015 року за № 966 «Деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» було змінено вимоги до технічного завдання, що є додатком № 3 до тендерної документації із закупівлі шкільних автобусів для перевезення дітей,
які проживають у сільській місцевості, зокрема, вимоги щодо року випуску, пробігу та наявності певної кількості сидячих місць у транспортному засобі.
Твердження прокурора про те, що начальник управління освіти Хотинської РДА ОСОБА_1
був відповідальний за реалізацію постанов уряду, виконання наказів, розпоряджень, інструкцій Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки обласної державної адміністрації та саме на нього було покладено реалізацію завдань із закупівлі шкільних автобусів для перевезення дітей, які мали відповідати технічним вимогам, визначеним наказом Міністерства освіти і науки України від 22 вересня 2015 року № 966 «Деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» та національному стандарту України ДСТУ 7013:2009, а отже і обов`язок встановити відповідність предмета проведеного тендеру приписам національному стандарту України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги» був покладений саме на нього, залишились без належної відповіді, апеляційний суд не навів їх обґрунтованого і переконливого спростування з урахуванням тих приписів положень, інструкцій, розпоряджень, наказів і постанов, на які посилається прокурор.
Таким чином, передчасним є висновок про те, що стороною обвинувачення не доведено в силу яких саме конкретних посадових обов`язків ОСОБА_1 зобов`язаний був особисто перевіряти відповідність закуплених автобусів вимогам тендерної документації.
Суд установив, що відповідно до протоколу № 27 засідання тендерного комітету управління освіти Хотинської РДА від 07 грудня 2016 року ФОП ОСОБА_2 був визнаний переможцем зазначеної закупівлі. Отже, суд виходив із того, що виправданий, будучи начальником управління освіти Хотинської РДА, виконував безумовно обов`язкове для виконання рішення тендерного комітету щодо закупівлі шкільних автобусів.
Колегія суддів касаційного суду не може погодитись з такими мотивами і вважає їх безпідставними, оскільки нормативні документи, які визначають компетенцію ОСОБА_1 , надані суду для дослідження, такого безумовного обов`язку не покладають на виправданого. Водночас на обґрунтування висновку про наявність нормативних приписів до беззастережного виконання рішень тендерного комітету, суд має послатися на відповідні нормативні акти, спростувати відповідні твердження сторони обвинувачення, оскільки обов`язок належного правозастосування покладений саме на суд. Натомість апеляційний суд в обґрунтування своїх висновків не послався на приписи чинного законодавства, які містять положення про безумовну обов`язковість виконання ОСОБА_1 рішень тендерного комітету щодо закупівлі шкільних автобусів, технічний стан яких не відповідає вимогам ДСТУ 7013:2009, не конкретизував якими саме нормативними актами на ОСОБА_1 покладено обов`язок виконувати таке рішення тендерного комітету, отже його мотиви не можна вважати обґрунтованими до спростування доводів апеляційної скарги.
Суд першої інстанції із показань виправданого встановив, що будь-яких сумнівів щодо законності рішення тендерного комітету у нього не виникало. Автобуси він вперше побачив біля управління освіти, а договір поставки та акт приймання-передачі автобусів підписав, не оглядаючи їх, оскільки в нього відсутня технічна освіта, а автобуси були оглянуті механіком ОСОБА_3 , який входив до складу тендерного комітету. Вказані показання суд поклав в обґрунтування виправдання ОСОБА_1 .
Натомість оскаржені судові рішення не містять обґрунтування того, яким чином вказані обставини спростовують твердження сторони обвинувачення про неналежне виконання покладеного на ОСОБА_1 обов`язку встановити відповідність шкільних автобусів, визначеним для таких транспортних засобів технічним вимогам ДСТУ через покладені на нього службові обов`язки та свідчать про необґрунтованість доводів прокурора.
На думку Суду відсутність у ОСОБА_1 технічної освіти (наявність якої не є умовою до зайняття посади, покладення обов`язків та надання відповідних повноважень) не виключає службового обов`язку ОСОБА_1 перевірити відповідність автобусів Mercedes-Benz
Sprinter випуску VIN- НОМЕР_1 та VIN- НОМЕР_2 умовам, зазначеним в протоколі № 11 від 14 листопада 2016 року засідання тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, яким затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету за кодом 29.10.3 - Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30.-00.00;34120000 - мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус у кількості 2 одиниць, де до основних умов договору віднесено зобов`язання учасника передати замовнику у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009. Належне виконання такого обов`язку включає, зокрема, залучення фахівців з відповідної галузі знань та отримання висновків щодо відповідності транспортних засобів умовам оголошених відкритих торгів, відображених у належних документах.
Як встановлено судами попередніх інстанцій з висновків судових авто-товарознавчих експертиз № 17-2107 від 18 липня 2017 року та № 17-3234 від 03 серпня 2017 року, у придбаних автобусів було виявлено перелік технічних властивостей, що не відповідають вимогам ДСТУ.
Свідоме ігнорування такого обов`язку не дає підстав для твердження про відсутність об`єктивної сторони інкримінованого за ч. 2 ст. 364 КК злочину, відсутність ознак суб`єктивної сторони вказаного правопорушення. Відсутність будь-яких об`єктивних даних про те, що поставлені ОСОБА_2 автомобілі відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 свідчить про передчасність висновку про те, що ОСОБА_1 не знав про вказані обставини.
Апеляційний суд формально послався на те, що за даними обвинувального акта ОСОБА_1 не обвинувачується, а підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, проте не проаналізував, не дослідив і не обґрунтував значущості недотримання положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК в цьому кримінальному провадженні, оскільки відображення в змісті обвинувального акта того, що ОСОБА_1 «підозрюється», а не «обвинувачується», не є виключною підставою для сумнівів у конкретності та обґрунтованості висунутого обвинувачення, як про це вказано в рішенні апеляційного суду.
Апеляційний суд мав зважити на висновки щодо застосування норми права, передбаченої п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, у її взаємному поєднанні з положеннями статей 21, 42, 110, 314, 412 цього Кодексу, які відображені у відповідній постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, та навести доводи для відступу від такої правозастосовної позиції.
Не викликає сумніву нетотожність понять «підозра» і «обвинувачення», які, попри наявність спільних рис, є різними етапами кримінального провадження з притаманними лише їм специфічним комплексом гарантій прав та обов`язків і порядку здійснення процесуальних дій. З огляду на це недопустимим є використання зазначених понять як синонімів у різних процесуальних документах, оскільки вони не можуть вважатися рівнозначними, незважаючи на подібність стилістичного викладу фактичних даних у повідомленні про підозру та обвинувальному акті.
Водночас суду належить установити, чи має таке недотримання вимог кримінального процесуального закону щодо складання обвинувального акта наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що не було здійснено під час апеляційного перегляду.
Колегія суддів звертає увагу, що питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК з огляду на положення ст. 314 КПК вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання. Як убачається з матеріалів провадження, цей суд перевірив відповідність обвинувального акта положенням ст. 291 КПК і не знайшов підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1 - 4 ч. 3 ст. 314 цього Кодексу. Крім того, сторона захисту не порушувала перед судом питання про те, що висунуте обвинувачення є неконкретним чи вона не розуміє його змісту.
Відповідно до п. «а» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правом кожного є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
За практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті положень ст. 6 Конвенції ЄСПЛ покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеєр проти Бельгії» (Deweer v. Belgium) від 27 лютого 1980 року).
Конкретності змісту обвинувачення стосується й рішення ЄСПЛ у справі «Маттоціа проти Італії» (Mattoccia v. Italy) від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну практику щодо пріоритетності неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
З огляду на викладене непереконливими є висновки апеляційного суду про те, що зазначення в обвинувальному акті того, що ОСОБА_1 підозрюється, а не обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, ставить під сумнів обґрунтованість висунутого обвинувачення.
Натомість з матеріалів справи убачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта щодо ОСОБА_1 останній в присутності захисника підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення, від якого сторона захисту захищалася в судовому провадженні щодо спростування версії сторони обвинувачення із змістовним аналізом ознак інкримінованого за ст. 364 КК кримінального правопорушення.
На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).
Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.
Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.
Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
У цьому провадженні викладена стороною обвинувачення в обвинувальному акті фабула обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК віддзеркалює обставини, які сторона обвинувачення вважала доведеними, і відповідне твердження, зокрема про те, що службова особа ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що запропоновані ФОП ОСОБА_2 автобуси марки «Mercedes-Benz Sprinter 516 CDI» і «Mercedes-Benz Sprinter 519 CDI» не відповідають ДСТУ 7013:2009, уклав договір поставки № 562, а 22 грудня 2016 року, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах ФОП ОСОБА_2 , використовуючи службове становище, підписав акт приймання-передавання № 1, до якого вніс неправдиві відомості про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам покупця, скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА. 20 грудня 2016 року всупереч інтересам служби умисно підписав платіжне доручення № 34, відповідно до якого Управління освіти Хотинської РДА перерахувало ФОП ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1 847 000 грн, у той час як загальна вартість транспортних засобів становила 1 629 900 грн.
Отже, твердження сторони обвинувачення охоплювали обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні дій, змістом яких є, умисне, всупереч інтересам служби використання службового становища, які виявились в укладенні договору поставки, складанні акту приймання-передавання транспортних засобів, що не відповідають встановленим вимогам, а в подальшому підписанні платіжного доручення, на підставі чого ФОП ОСОБА_2 сплачено 1 847 000 грн без належних на то підстав.
Саме від обвинувачення такого змісту захищалася сторона захисту щодо спростування тверджень сторони обвинувачення, відстоювала власну версію, яка на переконання сторони обвинувачення безпідставно знайшла своє підтвердження за результатами оцінки достовірності доказів винуватості ОСОБА_1 .
Процесуальна поведінка і позиція сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду та апеляційного перегляду щодо надання та оцінки доказів, спростування доводів обвинувачення, стосувалася відстоювання оцінок та аргументів щодо оцінки кожного доказу, а також обстоювання своїх правових позицій про відсутність в діянні виправданого окремих елементів та ознак інкримінованого злочину (предмета, об`єктивної та суб`єктивної сторони, суб`єкта злочину), що доводить належне усвідомлення виправданим суті обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК, що залишилось поза увагою апеляційного суду, який переконливо не вмотивував своїх висновків, натомість обмежився формальним посиланням на положення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК та ч. 2 ст. 364 КК.
Відповідно до примітки ст. 364-1 КК під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав. Отже, предметом кримінального правопорушення за ст. 364 КК можуть виступати як предмети і вигоди, що мають вартісну складову, відображену у грошовому вимірі (еквіваленті), так і вигоди нематеріального чи негрошового характеру.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи як мета вчинення зловживання владою або службовим становищем, попри те, що безпосередньо в тексті кримінального закону не йдеться про мотив вчинення цього кримінального правопорушення, невід`ємно пов`язана з такими мотивами, як інтереси винного або третіх осіб, оскільки вони внутрішньо притаманні (іманентні) внутрішній психічній сфері та є спонукальним приводом до протиправної діяльності.
Мотив і мета мають внутрішній суб`єктивно-психологічний зв`язок між собою. За своєю сутністю мотив та мета - це корелятивні поняття щодо визначення сфери психічної діяльності, які розкривають її в різних аспектах: мотив як відправний пункт діяльності особи, який впливає на будь-яку діяльність, тобто викликає її, а мета як мислене уявлення про результат, який має її завершити. Мотив кримінального правопорушення можна визначити як свідоме і вольове спонукання до досягнення мети.
Приведення змісту ст. 364 КК як загальної норми про службові злочини до відповідності із нормами ст. 19 Конвенції ООН проти корупції для гармонізації національного кримінального законодавства з положеннями міжнародного договору не свідчить про намір законодавця відмовитись від сутнісних ознак корупційних кримінальних правопорушень, де мотиви, що прямо не зазначені в тексті закону, встановлюються суб`єктами правозастосування шляхом тлумачення положень кримінального закону. Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб).
Аналіз логічної структури зазначених вище норм права та системний спосіб тлумачення їх змісту, з огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 364 КК, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.
При цьому за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 520/15641/15-к, провадження № 51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.
Отже, зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, попри те, що безпосередньо в тексті диспозиції кримінального закону не йдеться про інтереси третіх осіб як мотив вчинення кримінального правопорушення, обумовлює те, що службова особа керувалася саме таким мотивом - вчинення неправомірних дій в інтересах третіх осіб. Інтереси третіх осіб, як мотив вчинення кримінального правопорушення, обумовлює мету як ознаку суб`єктивної сторони кримінального правопорушення у разі одержання неправомірної вигоди для третіх осіб як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 364 КК.
За усталеною судовою практикою застосування положень ст. 94 КПК, доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких ознак суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та визначена в законі мета.
Апеляційний суд зазначив, що при формулюванні обвинувачення не розкрито обов`язкової ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, безпосередньо вказаної в диспозиції кримінально-правової норми, - мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. При цьому дії ОСОБА_1 кваліфіковано стороною обвинувачення, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, що, як зазначив апеляційний суд, не кореспондується з диспозицією ч. 2 ст. 364 КК, оскільки диспозицією цієї статті не передбачено зловживання службовим становищем «... в інтересах третіх осіб...», а передбачено: «… з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи...».
Водночас суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки вказаним вище обставинам із посиланням на відповідні норми кримінального процесуального закону щодо обґрунтування своїх висновків з урахуванням викладених вище аспектів.
Оскаржене рішення апеляційного суду не містить належного обґрунтування того, що наведені в обвинувальному акті фактичні дані у своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, унеможливлюють співставлення фактичної складової, фабули обвинувачення із його юридичною формулою.
Також колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з доводами прокурора, викладеними в касаційній скарзі, про безпідставність висновків суду щодо суми збитків, спричинених кримінальним правопорушенням, кваліфікованим за ч. 2 ст. 364 КК, та неналежну перевірку апеляційним судом відповідних доводів скарги сторони обвинувачення.
Само по собі, відокремлено від інших обставин справи,укладення виправданим договору поставки № 562 від 20 грудня 2016 року не свідчить про те, що сплачені згідно з ним кошти не є неправомірною вигодою іншої особи, оскільки надання перерахуванню грошей формально законного вигляду не змінює правової природи таких коштів.
За приписами ч. 2 ст. 84 КПК висновок експерта є самостійним джерелом доказів, який має оцінюватися відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У разі виникнення у суду сумнівів суд має діяти відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК, чого дотримано не було.
Крім іншого, в апеляційній скарзі прокурор стверджував, що сума збитків підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 1476/18-26 від 12 березня 2019 року. При цьому, висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 12 березня 2019 року № 1476/18-12, на який у своїй апеляційній скарзі звертає увагу прокурор, залишився поза увагою апеляційного суду.
Апеляційний суд вважав, що поза розумним сумнівом не доведено спричинення тяжких наслідків, адже, як установила колегія суддів, у матеріалах справи наявні два висновки експерта -від 16 березня 2017 року № 197-а та від 31 березня 2018 року №67-р. При цьому, перевіряючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції всупереч принципу безпосередності дослідження доказів послався на висновки експерта від 16 березня 2017 року № 197-а і від 31 березня 2018 року № 67-р, вказавши на наявну в них розбіжність, а також зважив на повідомлення про неможливість проведення додаткової судової автотоварознавчої експертизи від 18 грудня 2018 року.
Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишились доводи сторони обвинувачення, що розбіжності у висновках експерта від 16 березня 2017 року №197-а та від 31 березня 2018 року № 67-р обумовлені тим, що експерт досліджував додаткові дані щодо пробігу транспортного засобу, які відображені у довідці від 20 лютого 2018 року № 6 ТОВ «СМ Автодім» (Регіональне представництво Daimler AG I Chrysler Ind/Corp. у Чернівецькій області), роздруківку з програми «ЕVА» із зафіксованими даними, висновок експертного автотоварознавчого дослідження від 24 червня 2016 року № 429, висновки судової автотоварознавчої експертизи від 03 серпня 2017 року № 17-3234 та від 18 липня 2017 року № 17-2107.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що за змістом установлених судом фактичних обставин, за транспортні засоби, які були предметом указаних вище автотоварознавчих досліджень, управління освіти Хотинської РДА фактично перерахувало ФОП ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1 847 000 грн. З огляду на те, що невідповідність указаних транспортних засобів вимогам ДСТУ 7013:2009 підтверджена належними, допустимими і достовірними доказами, дослідженими судом, і не заперечується стороною захисту, необґрунтованим є висновок апеляційного суду про те, що поза розумним сумнівом не доведено спричинення тяжких наслідків у контексті положень ч. 2 ст. 364 КК.
Зважаючи на викладене вище, необґрунтованими є висновки апеляційного суду про те, що зміст обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364 КК є неконкретним.
Також безпідставними є висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, який стверджував про помилковість рішення суду першої інстанції щодо визнання акта приймання-передавання № 1 таким, що не відповідає ознакам офіційного документа, а отже не є предметом кримінального правопорушення, кваліфікованого стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК.
Відповідно до змісту дослідженого місцевим судом договору поставки № 562 від 20 грудня 2016 року (п. 5.4) перехід права власності до покупця на товар - код 29.10.3. - Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30-00.00; 34120000 - мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус (2 од.), відбувається після підписання сторонами акту приймання-передачі товару.
Згідно з приміткою до ст. 358 КК під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 підписав акт приймання-передавання № 1 до договору поставки від 20 грудня 2016 року № 562, де зазначено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 поставив, а управління освіти Хотинської РДА прийняло автобуси спеціалізовані для перевезення школярів, а саме шкільний автобус «Mercedes-Benz Sprinter», б/в, 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , пробіг згідно з одометром - 95795 км, за ціною 923 500 грн, та «Mercedes-Benz Sprinter», б/в, 2010 року випуску, VIN НОМЕР_2 , пробіг згідно з одометром - 142010 км, за ціною 923 500 грн, указано про відповідність автобусів вимогам покупця і відсутність претензій щодо якості та кількості до поставлених автобусів. Вказаний акт містить усі необхідні реквізити, а саме: зазначено дату і місце його складання, підписано начальником управління освіти Хотинської РДА та завірено печаткою цього управління, а також підписано фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 і скріплено його печаткою.
Апеляційний суд, погодившись із висновками суду першої інстанції про те, що акт приймання-передавання не є офіційним документом, переконливого обґрунтування не навів і не вказав, чому доводи прокурора є безпідставними, не зазначив, які з ознак офіційного документа не притаманні акту приймання-передавання № 1 до договору поставки від 20 грудня 2016 року № 562, що свідчить про необґрунтованість таких висновків та недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК.
Крім того, апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про те, що стороноюобвинувачення не доведено складання і видача акту приймання-передавання № 1 саме ОСОБА_1 , який не заперечував підписання цього документу, а відповідність його підпису та справжність печатки підтверджена відповідними висновками експерта, дослідженими судом.
Акт приймання-передавання товару від 20 грудня 2016 року № 1 посвідчує факт, що має юридичне значення, - відповідність транспортних засобів вимогам покупця, підтверджує відсутність претензій щодо їх якості та кількості, що викликало наслідки правового характеру відповідно до положень договору поставки, а саме перехід права власності на автобуси «Mercedes-Benz Sprinter» VIN НОМЕР_1 та НОМЕР_2 від ФОП ОСОБА_2 до Управління освіти Хотинської РДА.
Зважаючи на наведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду про те, що у контексті застосування положень ч. 1 ст. 366 КК акт приймання-передавання товару від 20 грудня 2016 року № 1 не є офіційним документом.
Крім того, необґрунтованими є висновки апеляційного суду про відсутність ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 1 ст. 366 КК.
При цьому апеляційний суд не зазначив, які положення матеріального закону чи правові позиції щодо його застосування дають підстави стверджувати про те, що юридичне значення для встановлення в діянні службової особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, має відображення в змісті обвинувачення відомостей про те, хто саме готував та заповнював акт приймання-передавання № 1 до його підписання ОСОБА_1 . Юридичне значення вказаному документу надано ОСОБА_1 шляхом його оформлення, підписання і засвідчення печаткою установи.
Відповідно до посадової інструкції начальника управління освіти Хотинської РДА, затвердженої головою Хотинської РДА 04 січня 2016 року, він здійснює керівництво діяльністю управління (п. 2.3), представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах із юридичними та фізичними особами (п. 2.4), відповідає за реалізацію постанов уряду, виконання наказів, розпоряджень, інструкцій Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки обласної державної адміністрації.
За змістом Положення про управління освіти Хотинської РДА, затвердженого розпорядженням голови Хотинської районної адміністрації від 27 липня 2015 року № 256-р ОСОБА_1 здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки та ступінь відповідальності працівників управління (п. 13.1), розпоряджається коштами, що передбачені для виконання покладених на управління завдань (п. 13.12).
Апеляційний суд не спростував належним чином доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_1 , наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями з огляду на покладені на нього функції, використав свої повноваження всупереч інтересам служби, що безпосередньо пов`язано із діями, інкримінованими виправданому за ч. 1 ст. 366 КК. Натомість апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про обґрунтованість рішення місцевого суду, згідно з яким вищезазначені положення підтверджують лише те, що ОСОБА_1 був службовою особою, проте не підтверджують того, що він повинен був перевіряти відповідність якості поставлених автобусів умовам договору поставки, не будучи фахівцем у відповідній галузі, і необґрунтовано поклав такий висновок в обґрунтування спростування доводів прокурора щодо винуватості ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК.
Крім того, як і щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК, апеляційний суд формально послався на те, що згідно із даними обвинувального акта ОСОБА_1 не обвинувачується,
а підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, натомість не проаналізував, не дослідив і не обґрунтував значущості недотримання положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК у цьому кримінальному провадженні в контексті приписів статей 21, 42, 110, 314, 412 цього Кодексу, на підставі чого передчасно виходив із того, що вони є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Перевіряючи рішення місцевого суду про виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 210 КК, апеляційний суд пристав до висновку суду першої інстанції, згідно з яким грошові кошти було виділено на закупку шкільних автобусів для перевезення школярів, на сьогодні
ці транспортні засоби використовуються для перевезення школярів, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 210 КК.
Однак із такими висновками судів колегія суддів Касаційного кримінального суду погодитися не може виходячи з такого.
Частиною 1 ст. 210 КК передбачена відповідальність, крім іншого, за нецільове використання бюджетних коштів службовою особою, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах.
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетні кошти це належні відповідно до законодавства надходження та витрати бюджету. Пункт 48 цієї ж норми закону визначає, що субвенція це міжбюджетні трансферти для використання на певну мету в порядку, визначеному органом, який прийняв рішення про надання субвенції.
Грошові кошти в сумі 1 847 000 грн, які було перераховані ФОП ОСОБА_2 як переможцю конкурсу, з яких 1 295 000 грн - це залишок освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, було виділено відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1340-р і на підставі розпорядження Чернівецької обласної державної адміністрації та рішення сесії Чернівецької обласної ради від 01 грудня 2016 року № 218-9/16 і ці кошти є бюджетними коштами.
Поняття нецільового використання бюджетних коштів розкрито у ст. 119 Бюджетного кодексу, яка визначає це поняття як витрачання бюджетних коштів на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням, установленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі) або в порядку використання бюджетних коштів; бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).
За встановлених судом першої інстанції обставин убачається, що субвенція була виділена на придбання саме спеціалізованих автобусів для перевезення школярів, які мають відповідати ряду вимог. Зокрема, 01 січня 2010 року в Україні набув чинності національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», що затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 27 квітня 2009 року № 168. Зазначений нормативний акт необхідно враховувати під час процедури закупівлі (тендерів) за державні кошти, кошти обласних (місцевих) бюджетів та позабюджетні кошти шкільних автобусів для безпечного перевезення дітей загальноосвітніх навчальних закладів та педагогічних працівників у сільській місцевості. Цей стандарт поширюється на автобуси спеціалізовані, призначені для перевезення школярів, які сидять, у тому числі з обмеженою здатністю пересування, та осіб, які супроводжують школярів.
Також наказом Міністерства освіти і науки України від 22 вересня 2015 року № 966 було затверджено технічну специфікацію шкільних автобусів, де, крім іншого зазначено, що автобуси спеціалізовані для перевезення школярів мають відповідати стандарту ДСТУ 7013:2009, усі автобуси повинні мати торгову марку, сертифікати якості або відповідності або бути новими (2013-2015 року випуску), технічно справними, комплектуючі та матеріали - такими, що не були у використанні, відповідати екологічним нормам не нижче Євро-4, виробництво автобусів має відбуватися в екологічно безпечний спосіб, до кожного автобуса, що буде постачатись, повинна додаватись супутня документація виробника українською мовою або автентичним перекладом українською мовою: посібник з експлуатації, сервісна книжка; має бути наявний пристрій обмеження швидкості руху, яка не повинна перевищувати 70 км/год; кузов кожного автобуса має бути пофарбований у жовтий колір, на лівому та правому боках має бути нанесено напис «Шкільний автобус», обов`язкова наявність (двох) проблискових маячків оранжевого кольору, які повинні бути встановлені на передній і задній частині даху кузова, пасажирські сидіння мають відповідати вимогам стандарту ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги».
Матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_1 був обізнаний про вимоги до транспортних засобів, на закупку яких було виділено субвенцію. Указане підтверджується копіями документів, що надходили з департаменту освіти і науки Чернівецької облдержадміністрації, на яких проставлено резолюцію та вказано виконавців.
Суд першої інстанції дослідив висновки судової автотоварознавчої експертизи від 18 липня 2017 року № 17-2107 та від 03 серпня 2017 року № 17-3234 щодо визначення відповідності транспортних засобів «Mercedes-Benz Sprinter», б/в, 2010 року випуску (VIN НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ) вимогам ДСТУ, з яких вбачається, що обидва транспортні засоби не відповідають вимогам стандарту більше ніж по 20 пунктам.
Також місцевий суд установив, а апеляційний суд перевірив, що на підставі платіжного доручення від 20 грудня 2016 року № 34 ФОП ОСОБА_2 як переможцю закупівлі було перераховано грошові кошти в сумі 1 847 000 грн, у призначенні платежу зазначено: «за шкільні автобуси, згідно накладної № 6 від 20 грудня 2016 року та договору № 562 від 20 грудня 2016 року».
Суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на викладене вище та передчасно погодився з рішенням місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 210 КК.
Крім того, як і щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК, апеляційний суд формально послався на те, що згідно з даними обвинувального акта ОСОБА_1 не обвинувачується, а підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 210 КК, проте не проаналізував, не дослідив і не обґрунтував значущості недотримання положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК у цьому кримінальному провадженні в контексті приписів статей 21, 42, 110, 314, 412 цього Кодексу, на підставі чого передчасно виходив з того, що вони є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції під час перегляду справи в апеляційному порядку належним чином не перевірив доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, не звернув належної уваги на порушення вимог закону, допущені судом, помилки суду першої інстанції не виправив, ухвалу апеляційного суду не можна вважати такою, що відповідає положенням статей 370, 419 КПК.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
При цьому за приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Положення цієї норми слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку.
Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись
із висновком суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, інкримінованих за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 КК,
подав апеляційну скаргу, у якій стверджував про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_1 фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,
не погоджувався з оцінкою достовірності доказів, у зв`язку з чим у відповідному клопотанні просив дослідити наявні в матеріалах провадження докази та повторно допитати свідків. Вирішуючи це клопотання, суд апеляційної інстанції вказав про відсутність таких обставин, які би зобов`язували його безпосередньо дослідити докази у провадженні, та відмовив
у його задоволенні.
Водночас за обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі на виправдувальний вирок зазначав про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження через помилкову оцінку достовірності доказів, просив ухвалити новий обвинувальний вирок за результатами їх іншої оцінки за правилами ст. 94 КПК та оскаржував недотримання вказаних правил місцевим судом, з метою належного забезпечення в кримінальному провадженні реалізації права сторони обвинувачення на апеляційне оскарження необґрунтованого судового рішення, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, у тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які заперечував прокурор, та про необхідність іншої оцінки яких він порушував питання перед судом апеляційної інстанції, спираючись на приписи ч. 3 ст. 404 КПК, де безпосередньо передбачено процесуальне забезпечення таких умов, які виникли в цьому провадженні.
Проте, суд апеляційної інстанції не виконав указаних вимог процесуального закону, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та допит свідків, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки, з огляду на положення статей 22, 23, 94, 95 КПК, обставинам кримінального провадження не надав, натомість дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 .
За приписами ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції. За приписами ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
На підтвердження вимог касаційної скарги про незаконний склад суду через участь головуючого в цьому кримінальному провадженні як слідчого судді під час досудового розслідування, прокурор посилається на зміст листа Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 08 вересня 2022 року № 5160/123/23/01-2022 де йдеться про те, що 19 червня 2019 року суддя Чернівецького апеляційного суду ОСОБА_9 розглядав клопотання слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42017260000000015.
Колегія суддів не погоджується з доводами про належне підтвердження такого факту, оскільки за змістом наданого прокурором листа Чернівецького апеляційного суду від 20.04.2022 № 978н/т інформація про розгляд суддею ОСОБА_9 19.06.2019 клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42017260000000015 в Чернівецькому апеляційному суді відсутня. Відповідних ухвал, постановлених за результатами розгляду клопотання про проведення НСРД в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , прокурором не надано.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до положень статей 415, 438 КПК за наслідками касаційного розгляду колегією суддів не встановлено.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід врахувати наведене, обґрунтовано вирішити клопотання про повторне дослідження доказів, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, та надати правильну юридичну оцінку діям, інкримінованим ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК, за результатами чого постановити законне й обґрунтоване судове рішення. В ході перевірки доводів прокурора щодо неправильного застосування положень ч. 1 ст. 210 КК суду апеляційної інстанції необхідно зважити на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15 грудня 2020 року у справі № 926/2696/19.
Крім цього, колегія звертає увагу, що відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободкожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Сенс визначення у ст. 6 Конвенції критерію «розумності» терміну судового провадження, у тому числі в кримінальних справах (провадженнях), полягає в тому, щоб гарантувати ухвалення судового рішення протягом розумного строку, указуючи тим самим межу стану невизначеності, в якому перебуває та чи інша особа у зв`язку з розглядом її справи цивільно-правового характеру в суді або через висунуте їй кримінальне обвинувачення, що є вкрай важливим як для самої особи, так і з позиції категорії «правової визначеності».
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях раніше констатував наявність системних проблем у правовій системі, які обумовлюють порушення ст. 6 Конвенції в частині права на розгляд справи протягом розумного строку (див., наприклад, у рішення у справах «Павлюлинець проти України» (Pavlyulynets v. Ukraine) від 06 вересня 2005 року, «Антоненков та інші проти України» (Antonenkovand Others v. Ukraine) від 22 листопада 2005 року).
Отже, під час нового апеляційного перегляду суду необхідно вжити заходи, передбачені кримінальним процесуальним законом щодо своєчасного розгляду цього кримінального провадження, яке було розпочате у 2017 році.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
