ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 225/373/21

провадження № 51-227км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_12,

суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_15,

прокурора ОСОБА_16,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12020050220000613, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого 19 грудня 2019 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК, ч. 1 ст. 309 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено:

за ч. 2 ст. 307 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна;

за ч. 1 ст. 309 КК і призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Згідно зі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 грудня 2019 року, та визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.

ОСОБА_1 засуджено за те, що 11 серпня 2020 року, точного часу не встановлено,

за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 останній незаконно виготовив та зберігав з метою подальшого збуту рідину із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 9,015 г. Цього ж дня приблизно о 14:10 за вказаною раніше адресою ОСОБА_1 збув покупцю ОСОБА_2 за 200 грн виготовлену рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,707 г.

Продовжуючи злочинну діяльність, 28 серпня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання повторно виготовив та зберігав

з метою подальшого збуту 4,75 г рідини із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становила

0,134 г. Цього ж дня о 13:18 ОСОБА_1 виготовлену наркотичну речовину збув ОСОБА_2 за 200 грн.

06 жовтня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання повторно виготовив та зберігав з метою подальшого збуту 3,066 г рідини із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 0,083 г у перерахунку на суху речовину, а о 16:55 того ж дня збув її ОСОБА_2 за 200 грн.

Крім того, 06 жовтня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_1 за місцем свого проживання незаконно вживав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс

за допомогою фрагментів ПЕТ-пляшок, на внутрішній поверхні яких накопичувався особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, а згодом використання цих самих предметів посилювало дію наркотичного засобу. Вищевказані фрагменти

ПЕТ-пляшок із нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу ОСОБА_1 незаконно зберігав у будинку за місцем мешкання до 06 жовтня 2020 року, аж поки вони не були виявлені та вилучені в ході обшуку. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становила 0,388 г.

Крім того, з початку серпня до 06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 виготовляв небезпечну наркотичну речовину, а після виготовлення у приміщенні літньої кухні за місцем свого мешкання зберігав ватні тампони, розуміючи, що на них залишався цей наркотичний засіб. 06 жовтня 2020 року в період часу з 17:44 до 20:31 в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівники поліції у літній кухні виявили та вилучили чотири ватних тампони, на поверхні яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,027 г, 0,022 г, 0,012 г, 0,009 г, який ОСОБА_1 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

За ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 залишено без задоволення, а вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_17 просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджує, що органом досудового розслідування було допущено ряд істотних порушень кримінального процесуального закону, на що суди не звернули належної уваги, а ряд доводів сторони захисту про такі порушення залишилися без оцінки судів.

Крім того, захисник вважає, що постанова прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т складена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не містить відомостей про залучення ОСОБА_2 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі -НСРД), строку її виконання, а отже докази, отримані на підставі вказаного процесуального рішення, є недопустимими.

Також зазначає, що НСРД аудіо- відеоконтроль засудженого було здійснено поза межами дозволу слідчого судді, унаслідок чого ці докази не можна вважати допустимими.

Вказує як на порушення на те, що обшук ОСОБА_1 в цьому провадженні здійснено без відповідного дозволу слідчого судді.

Зі змісту касаційної скарги вбачаються доводи, зміст яких зводиться до незгоди захисника з оцінкою на предмет допустимості протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 11 та 28 серпня, від 06 жовтня 2020 року, а також висновків експертів від 31 серпня 2020 року № 3/12-704, від 17 вересня 2020 року № 3/12-841, від 28 грудня 2020 року № 3/12-1049 через те, що шприци з наркотичним засобом, отримані в результаті НСРД, не були пред`явлені понятим, протокол складений без їх участі, а також з огляду на розбіжності у протоколах НСРД щодо кількості (об`єму) речовини, вилученої у засудженого, і ваги речовини, вказаної експертом як предмету дослідження на наявність у ній наркотичного засобу.

Стверджує, що показання свідка ОСОБА_3 не повністю відображені в оскарженому судовому рішенні, що свідок ОСОБА_2 надав суду суперечливі показання, однак відповідні доводи суд апеляційної інстанції залишив поза увагою.

Вказує також, що суди не спростували твердження про провокацію злочину.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор висловив мотиви проти задоволення касаційної скарги.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про день та час судового розгляду, в судове засідання не з`явились.

Прокурор, який брав участь у перегляді рішення судом апеляційної інстанції, подав заперечення в яких зазначив, що судові рішення ухвалені стосовно ОСОБА_1 він вважає законними та обґрунтованими, і навів відповідні мотиви.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 вказані вимоги кримінального процесуального закону дотримано.

Як убачається з вироку, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд обґрунтував, посилаючись на показання самого засудженого, свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідка,

до якого були застосовані заходи безпеки, ОСОБА_2 , а також письмові докази: ухвалу слідчого судді Донецького апеляційного суду від 27 липня 2020 року; постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т, від 25 серпня 2020 року № 896т та від 24 вересня 2020 року № 1044т; копію видаткового касового ордера від 08 липня 2020 року № 217; протоколи огляду предметів від 11,28 серпня та 28 жовтня 2020 року; протоколи огляду

від 11, 28 серпня і 06 жовтня 2020 року; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 11, 28 серпня та 06 жовтня 2020 року; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_1 від 06 листопада 2020 року, якими зафіксовано хід слідчих дій 11 та 28 серпня 2020 року; висновки експертів від 31 серпня 2020 року № 3/12-704, від 17 вересня 2020 року № 3/12-841, від 28 грудня 2020 року № 3/12-1049; слідчу довідку від 02 липня 2020 року щодо винесення постанови про забезпечення безпеки свідка у вигляді забезпечення конфіденційності; ухвалу слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 25 вересня 2020 року; протокол обшуку від 06 жовтня 2020 року; протокол затримання ОСОБА_1 від 06 жовтня 2020 року; протокол освідування від 06 жовтня 2020 року.

Вирок суду ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності кожного окремо та в їх взаємозв`язку відповідно до вимог ст. 94 КПК, про що в рішенні суду наведено докладні мотиви.

Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника в межах, встановлених приписами ст. 404 КПК, і в порядку, визначеному ст. 405 КПК, апеляційний суд визнав висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень таким, що підтверджується доказами, які місцевий суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК.

Під час перегляду провадження в апеляційному порядку були перевірені доводи сторони захисту, аналогічні доводам у касаційній скарзі, щодо належності та допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення.

З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту заперечувала проти допустимості постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т і доказів, здобутих на її виконання. Перевіривши вказані доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку про їх необґрунтованість.

Суд касаційної інстанції погоджується з таким рішенням апеляційного суду та вважає, що матеріали кримінального провадження не дають підстав для твердження про недопустимість доказів, здобутих на виконання постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т.

За приписами ч. 3 ст. 110 КПК процесуальне рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови, які виносяться у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення НСРД закріплені у ст. 251 КПК. Відповідно до змісту вказаної статті зазначена постанова має містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК, відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД, початок, тривалість і мету НСРД, відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, вказівку на вид НСРД, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Постанова прокурора про проведення НСРД ухвалена у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за номером 12020050220000613 від 29 травня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. У постанові міститься інформація про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого в ОСОБА_1 з метою отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів. Зазначено, що відомості про злочин неможливо отримати в інший спосіб. Проведення слідчої дії доручено слідчим СВ Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 та ОСОБА_9 Таким чином, сукупність відомостей, відображених у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 серпня 2020 року № 851т, відповідає вимогам закону щодо змісту відповідного процесуального рішення прокурора.

Отже, безпідставним є твердження захисника про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведеної на підставі постанови прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т НСРД у виді контролю за вчиненням злочину з підстав, зазначених в касаційній скарзі.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 252 КПК та п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею, до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження, відомості про справжні анкетні дані легендованої особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво із документування протиправної діяльності ОСОБА_1 , відображені в рішенні про застосування заходів безпеки щодо цієї особи. До неї застосовано заходи безпеки і, відповідно до ч. 3 ст. 317 КПК, матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Доводи сторони захисту про те, що в постанові прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т не визначено строк її виконання, колегія суддів оцінює в контексті цього кримінального провадження, де постанова про проведення контролю №851т начальником Торецького відділу Костянтинівської місцевої прокуратури прийнята 10 серпня 2020 року, а на наступний день (11 серпня 2020 року) на підставі цього процесуального рішення прокурора уповноваженим слідчим була проведена НСРД оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_1 . З огляду на те, що НСРД проведено фактично негайно після винесення відповідної постанови в порядку, встановленому в КПК щодо здійснення таких НСРД, відсутність в постанові прокурора від 10 серпня 2020 року № 851т відомостей про строк її виконання не можна вважати тим порушенням вимог кримінального процесуального закону яке є істотним, і в цьому провадженні не впливає на допустимість доказів, здобутих на виконання процесуального рішення прокурора в межах строку, визначеного законом.

Також є безпідставними доводи захисника про проведення НСРД аудіо- відеоконтролю поза межами дозволу слідчого судді.

В аспекті приписів ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

З матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 була ухвала слідчого судді Донецького апеляційного суду від 27 липня 2020 року. Ухвала постановлена на підставі клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД. За змістом ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість викладених у клопотанні доводів і необхідність проведення НСРД, з огляду на що, керуючись приписами статей 246, 247, 248, 260, 263 КПК, задовольнив клопотання і надав дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях, місцях тимчасового перебування особи та інших місцях, на які вкаже особа; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка передається за допомогою мобільного термінала систем зв`язку з абонентським номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_1 .

Контроль може здійснюватися в будь-яких місцях, вичерпного переліку місць, де може здійснюватися такий контроль, не містить ні постановлена ухвала, ні положення ст. 260 КПК, а тому колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо допустимості протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю, покладених в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 .

Також колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанції про відсутність істотних порушень кримінального процесуального закону в ході обшуку та затримання ОСОБА_1 .

За змістом ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Вказана слідча дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи визначено у ст. 236 КПК, у ч. 5 якої зазначено, що за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

25 вересня 2020 року слідчий суддя Дзержинського міського суду Донецької області ухвалою надав дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 .

Відповідно до протоколу обшуку, що був досліджений судом першої інстанції, 06 жовтня 2020 року в період часу з 17:44 по 20:31 було проведено обшук за участю двох понятих та спеціаліста. Перебіг слідчої дії фіксувався аудіо-,відеозаписувальною технікою.

Перед початком обшуку ОСОБА_1 було оголошено ухвалу слідчого судді про обшук та вручено її копію, понятим роз`яснено зміст статей 11, 13 та 15 КПК, спеціалісту - його права та обов`язки, іншим особам, залученим до проведення слідчої дії, - ст. 222 КПК. Далі залучена для проведення слідчої дії особа- старший оперуповноважений СКП Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_18 провів особистий обшук ОСОБА_1 , під час якого в лівій кишені шортів останнього знайшов запальничку, а в правій - грошові кошти загальною сумою 200 грн. Вилучені предмети було поміщено до спеціальних пакетів.

Особистий обшук ОСОБА_1 проведено під час обшуку його домоволодіння на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень ч. 5 ст. 236 КПК, а тому слід погодитися з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в цьому провадженні обшук ОСОБА_1 не був окремою слідчою дією і складання окремого протоколу особистого обшуку за таких обставин кримінальним процесуальним законом не передбачено, як не передбачено і отримання окремого дозволу слідчого судді для проведення особистого обшуку особи за вказаних обставин. Суди дійшли правильного висновку, що обшук особи, яка перебувала у домоволодінні під час проведення обшуку і вийшла за ворота після його початку, не може бути формальною підставою для визнання протоколу недопустимим доказом.

Не ґрунтуються на законі доводи сторони захисту про недопустимість протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 11, 28 серпня, 06 жовтня 2020 року, а також висновків експертів від 31 серпня 2020 року № 3/12-704, від 17 вересня 2020 року № 3/12 - 841, від 28 грудня 2020 року № 3/12-1049.

Так, захисник стверджує, що шприци з наркотичним засобом, які було отримано в результаті контролю, не були пред`явлені понятим, у зв`язку з чим зазначені вище протоколи про результати контролю за вчиненням злочину не можна вважати допустимими.

Аналогічні доводи були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, який, посилавшись на зміст статей 223 та 246 КПК, не встановив порушень кримінального процесуального закону в ході проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, і обґрунтовано виходив із того, що слідчі дії є негласними, що зобов`язує слідчого вживати заходів, щоб відомості про факт та методи проведення не були розголошені, а КПК не передбачає обов`язку слідчого залучати понятих до їх проведення.

З матеріалів провадження вбачається, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 11, 28 серпня, 06 жовтня 2020 року (а.п. 56, 57, 85, 86, 114, 115) відповідають положенням кримінального процесуального закону та складені відповідно до вимог статей 104, 105, 106, 252 КПК.

У частині 7 ст. 223 КПК зазначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Враховуючи, що обов`язкової участі понятих у проведенні НСРД не містять положення як ст. 223 КПК, так і статей 246, 252, 271 КПК, твердження захисника про недопустимість протоколів про результати НСРД контроль за вчиненням злочину є безпідставними.

Приписи ст. 84 КПК визначають, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку. Посилання захисника на п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, не мають пріоритету над положеннями КПК, оскільки закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу, і при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Доводи щодо розбіжності відомостей про вилучені та передані на експертизу об`єми наркотичного засобу, відображені у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 11 серпня, 28 серпня, 06 жовтня 2020 року і у відповідних висновках експертів, також були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Сторона захисту порушувала перед судом першої інстанції питання про неусунення розумних сумнівів стосовно кількості речовини, отриманої внаслідок НСРД, і переданої експерту на дослідження.

Дослідивши протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 11 серпня, 28 серпня, 06 жовтня 2020 року та висновки експертів від 31 серпня 2020 року № 3/12-704, від 17 вересня 2020 року № 3/12-841, від 28 грудня 2020 року № 3/12-1049, зваживши на положення наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», за якими розмір наркотичних засобів у висновку експерта для мети кримінального процесу визначається у грамах, а не мілілітрах, суди дійшли переконливого висновку про безпідставність вказаних вище доводів, навівши належні мотиви до цього, з якими погоджується колегія суддів.

З приводу доводів сторони захисту про неповне відображення судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_3 колегія суддів виходить з того, що кримінальний процесуальний закон не вимагає дослівного відтворення змісту показань учасників судового провадження в судовому рішенні.

Зміст аудіозапису від 29 березня 2021 року, де зафіксовано перебіг судового засідання, свідчить, що показання свідка ОСОБА_3 викладено у оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову її показань, що має значення на встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК.

Звукозапис судового засідання від 02 квітня 2021 року, де зафіксовано допит свідка ОСОБА_2 , також підтверджує те, що змістовна складова його показань, яка має значення для встановлення фактичних обставин справи, знайшла належне відображення в судовому рішенні.

Доводи про суперечність в показаннях свідка ОСОБА_2 за своїм змістом зводяться до заперечення встановлених судом фактичних обставин, що не є предметом розгляду суду касаційної інстанції в аспекті приписів ч. 1 ст. 433 КПК. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій і не має повноважень оцінувати докази на предмет їх достовірності.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про відсутність в оскаржених судових рішеннях належного спростування тверджень сторони захисту про провокацію ОСОБА_1 з боку поліції.

Обґрунтовуючи свої доводи щодо наявності провокації, захист ставить під сумнів встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, висловлює власні припущення стосовно обставин події, водночас не обґрунтовує своїх тверджень, не вказує змістом яких доказів, досліджених під час судового розгляду, підтверджується схиляння засудженого до вчинення злочину.

У практиці ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Баннікова проти Російської Федерації», заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, § 37-65; справа «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року, § 123-135); справа «Раманаускас проти Литви», заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, § 54-62).

За матеріалами кримінального провадження вказаних вище ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів та ОСОБА_2 , який діяв під контролем правоохоронного органу як особа, залучена до проведення НСРД, місцевий суд не встановив. Захист вказував на провокацію з боку поліції і суд щодо оцінки таких доводів виходив із положень, викладених ЄСПЛ у рішенні від 05 лютого 2008 року в справі «Раманаускас проти Литви» щодо встановлення підбурювання з боку поліції, яке має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У даному кримінальному провадженні до прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у постанові прокурора була викладена інформація про причетність ОСОБА_1 до незаконного обігу наркотичних засобів. Наявність таких відомостей у правоохоронного органу до проведення НСРД підтверджено показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні, і сторона захисту не ставить під сумнів достовірність, належність і допустимість цих доказів. Відтак, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що до здійснення оперативних закупок органу досудового розслідування було відомо про імовірну протизаконну діяльність ОСОБА_1 , відповідно, були обґрунтовані причини для прийняття рішення про організацію НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок.

Зміст досліджених доказів під час судового розгляду дав підстави суду до висновку про відсутність примушування чи схиляння засудженого до конкретного варіанту поведінки з боку правоохоронних органів, а отже і провокації злочину, і доводи сторони захисту не спростовують таких висновків.

Колегія суддів уважає, що висновки суду у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_1 в інкримінованих злочинах за відсутності провокації злочину, є обґрунтованими і правильними. Зміст оскарженого у касаційному порядку вироку щодо ОСОБА_1 свідчить, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів, зроблено з дотриманням приписів ст. 23 КПК, на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено всебічно дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими судом відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку, висновки суду є обґрунтованими. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, викладені, зокрема, у справі «Салов проти України» (рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), суд апеляційної інстанції належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги і вмотивовано погодився з рішенням місцевого суду.

Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені

в апеляційній скарзі сторони захисту, навів аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду під час касаційного перегляду не встановлено.

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 травня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_17 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14