Справа № 991/3966/20
Провадження №11-кп/991/8/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 рокум.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді Боднара С.Б.
суддів Панкулича В.І., Семенникова О.Ю.
за участю:
секретаря судового засідання Дубини Т. Ю.
прокурорів Степаняна С.Л., Кимлика Р.В.
обвинуваченого ОСОБА_1
захисників Зоріна Р.О., Федитника В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргупрокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Степаняна Сергія Левоновича на вирок Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 52020000000000078від 27 січня 2020 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Піщанка Піщанського р-ну Вінницької обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який має вищу освіту, одружений, на утриманні має малолітню доньку,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
УСТАНОВИЛА:
Згідно поданого до суду першої інстанції обвинувального акта від 19 травня 2020 року, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за таких обставин.
Відповідно до протоколу Центральної виборчої комісії від 26.10.2014 «Про результати виборів народних депутатів України у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі» ОСОБА_1 обраний народним депутатом України VІІІ скликання.
Набувши повноважень народного депутата України з часу складання присяги 27.11.2014, ОСОБА_1 на постійній основі здійснював функції представника колегіального органу державної влади, тобто у розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.
Згідно зі ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України» у витратах на забезпечення діяльності Верховної Ради України передбачаються кошти на оренду житла або винайм готельного номера. Цим Законом також передбачалось, що народному депутату на оренду житла або винайм готельного номера на підставі його заяви та копії документа, до якого внесені відомості про місце його проживання, Апаратом Верховної Ради України щомісячно видаються кошти в розмірі, встановленому кошторисом Верховної Ради України для компенсації вартості оренди (винайму) житла. Право на отримання таких коштів мали народні депутати, не забезпечені житлом у м. Києві, у разі якщо місце їх проживання, відповідно до їх реєстрації, знаходилось на відстані понад 30 км від меж м. Києва.
Відповідно до п.10 Положення про Апарат Верховної Ради України, затвердженого Розпорядженням Голови Верховної Ради України від 25.08.2011 № 769, Апарат здійснює фінансове та матеріально-технічне забезпечення діяльності Верховної Ради України через Управління справами.
26.11.2014 ОСОБА_1 подав на ім`я Керівника Апарату Верховної Ради України три заяви щодо розміщення його у готелі «Київ» у зв`язку з відсутністю у нього власного житла у м. Києві, нарахування йому коштів для винайму готельного номера та перерахування їх на рахунок Державного підприємства «Готельний комплекс «Київ» Управління справами Апарату Верховної Ради України (далі ДП «Готельний комплекс «Київ») протягом усього строку виконання депутатських повноважень. Ці заяви були зареєстровані 16.12.2014 за № 227720 в Апараті Верховної Ради України.
Тоді ж, 26.11.2014 ОСОБА_1 уклав договір № 186 з ДП «Готельний комплекс «Київ» про надання послуг, на підставі якого отримав у користування готельний номер, вартість винайму якого оплачувалась Управлінням справами Апарату Верховної Ради України за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України.
29.01.2016 Розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України № 12 затверджено новий порядок видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера.
Ознайомившись 16.03.2016 з цим Розпорядженням, ОСОБА_1 подав до Апарату Верховної Ради України заяву про подальше перерахування грошових коштів, що нараховувались йому для компенсації вартості винайму готельного номера на розрахункові рахунки ДП «Готельний комплекс «Київ». Ця заява була зареєстрована 17.03.2016 за № 62837 в Апараті Верховної Ради України.
01.03.2017 ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 01.03.2017 № 175 набув у власність квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .
Використовуючи власний електронний цифровий підпис, 06.03.2017 ОСОБА_1 подав повідомлення про суттєві зміни у майновому стані через офіційний сайт Національного агентства з питань запобігання і протидії корупції.
Однак, набувши у власність житло у м. Києві, з метою збереження за собою права користування готельним номером у готелі «Київ» за рахунок бюджетних коштів, передбачених на компенсацію його вартості, використовуючи як службова особа надані йому як народному депутату владні повноваження, обумовлені його статусом, в межах наданої йому компетенції ставити обов`язкові для виконання юридичною особою вимоги щодо забезпечення гарантії його депутатської діяльності в частині виплати компенсації за оренду житла чи винайму готельного номера, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, маючи намір отримувати неправомірну вигоду для себе за рахунок коштів, передбачених для компенсації вартості оренди (винайму) житла народним депутатам, не вжив заходів для повідомлення Керівника Апарату Верховної Ради України або Управління справами Верховної Ради України про втрату права на отримання компенсаційних виплат.
Крім того, продовжуючи реалізацію умислу на одержання неправомірної вигоди для себе у виді оплати за рахунок бюджетних коштів користування готельним номером, 01.09.2017 ОСОБА_1 уклав договір № 108 із ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера.
Проте, внаслідок суспільного резонансу, викликаного журналістським розслідуванням щодо безпідставного одержання окремими народними депутатами України компенсацій за оренду житла чи винайм готельного номера, 19.11.2018 ОСОБА_1 звернувся до Апарату Верховної Ради України з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01.11.2018, припинивши таким чином вчинюване кримінальне правопорушення.
Внаслідок вказаних протиправних дій у період з 01.03.2017 по 31.10.2018 ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду для себе, а саме право користування готельним номером в ДП «Готельний комплекс «Київ» за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України, чим спричинив Управлінню справами Апарату Верховної Ради України тяжкі наслідки у вигляді безповоротної втрати бюджетних коштів у сумі 361 540,00 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Дії ОСОБА_1 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції зі змінами, внесеними Законом № 770-VІІІ від 10.11.2015) як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року обвинуваченого ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.
Пред`явлений Управлінням справами Апарату Верховної Ради України до ОСОБА_1 цивільний позов залишено без розгляду.
Витрати, пов`язані із проведенням судової економічної експертизи та комісійної судово-почеркознавчої експертизи, віднесено на рахунок держави.
На переконання суду першої інстанції, повноваженнями приймати рішення про виплату народному депутату України щомісячної компенсації за оренду житла або винайм готельного номера наділене Управління справами Апарату Верховної Ради України в особі керуючого справами, а СОСОБА_2 не був наділений компетенцією ставити обов`язкові для виконання Управлінням справами Апарату Верховної Ради України в особі керуючого справами або Керівника Апарату Верховної Ради України вимоги щодо здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера. Відсутність у ОСОБА_1 владних повноважень для прийняття рішення про здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера, повністю виключає ймовірність здійснення останнім зловживання владою.
Суд першої інстанції також встановив, що завдані Управлінню справами Апарату Верховної Ради України матеріальні збитки були результатом вчинення злочину проти власності та не були результатом службової діяльності обвинуваченого. Стосовно ж оцінки діяння ОСОБА_1 , яке полягало у неповідомленні Керівника Апарату Верховної Ради України та Управління справами Апарату Верховної Ради України про втрату права компенсації виплат за винайм готельного номера, суд зазначив, що замовчування (приховання) відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, які вчиняються з метою викликати у потерпілого впевненість про обов`язковість передачі йому майна, є обманом, тобто одним із способів шахрайського заволодіння чужим майном. Однак оскільки шахрайство, вчинене у великих розмірах, є більш тяжким злочином у порівнянні з ч. 2 ст. 364 КК України, то зміна кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 3 ст. 190 КК України призведе до погіршення становища обвинуваченого, а отже така перекваліфікація можлива лише шляхом зміни обвинувачення прокурором, який таким правом не скористався.
Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини вказують на недоведеність існування у діянні ОСОБА_1 всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Зокрема, у цьому кримінальному провадженні не доведено використання ОСОБА_1 своїх владних повноважень всупереч інтересам служби, задля отримання в користування готельного номера за рахунок бюджетних коштів, що призвело до тяжких наслідків для Управління справами Апарату Верховної Ради України.
Не погодившись з вказаним рішенням, прокурор другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Степанян С.Л. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади (окрім виборних) на строк 1 рік та зі штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Крім того, прокурор просить суд стягнути з ОСОБА_1 витрати на проведення експертиз у сумі 25 120 грн. 80 коп., а також дослідити під час судового розгляду документи, зазначені в описовій частині апеляційної скарги.
Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що вирок Вищого антикорупційного суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, не погодившись з вищенаведеними висновками суду першої інстанції прокурор зазначив, що такі висновки суду прямо протирічать матеріалам кримінального провадження, які досліджувались під час судового розгляду. На його думку, стороною обвинувачення доведено, що вимоги ОСОБА_1 , в частині надання компенсації на житло, були обов`язкові для працівників апарату Верховної Ради України в силу Закону України «Про статус народного депутата України» (стаття 35 Закону) і забезпечувались законодавчо визначеною відповідальністю працівників Апарату Верховної Ради України за невиконання законних вимог народного депутата України та порушення гарантій щодо забезпечення діяльності народного депутата України (статті 36, 38 Закону). Крім того, показання свідків (працівників Апарату ВРУ) також вказують на те, що сам факт звернення у встановленому Законом порядку за отриманням компенсації свідчить про обов`язковість виплати компенсації. І лише за волею депутата виплата компенсації за житло має бути припинена.
У той же час прокурор зазначає, що положення Закону України «Про статус народного депутата України» встановлюють державну гарантію щодо забезпечення народного депутата України житлом, як складову його правового статусу та наділяють народного депутата України, в силу посади, яку він обіймає, правом пред`явлення вимоги щодо реалізації цієї гарантії (шляхом подання заяви про компенсацію вартості винайму готельного номера), а також передбачають обов`язок посадових осіб забезпечити реалізацію цієї гарантії та відповідальність за невиконання зазначеної вимоги народного депутата України. Тобто, заява про компенсацію вартості винайму готельного номера могла надійти виключно від народного депутата України. Незабезпеченому житлом народному депутату України уповноважені службові особи зобов`язані були виплатити відповідну компенсацію. За невчинення таких дій (невиплату компенсації народному депутату) вказаними службовими особами передбачена відповідальність.
На переконання прокурора, вищезазначені обставини дають підстави для висновку, що підписавши та подавши на ім`я Керівника Апарату ВРУ заяву про отримання компенсації вартості житлана підставі ч. 1 ст. 35 Закону, ОСОБА_1 , як народний депутат України, фактично поставив обов`язкову для виконання посадовими особами Апарату ВРУ вимогу щодо забезпечення гарантії його депутатської діяльності, в частині забезпечення житлом. Тобто, обвинувачений, як службова особа, вчинив дії, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням права, яким він був наділений в силу посади, яку обіймав. Водночас слід враховувати, що якщо б таку заяву подав не народний депутат України, а інша особа, ніяких наслідків у вигляді відповідних компенсацій не настало б.
Прокурор переконаний, що при вчиненні зловживання владою або службовим становищем у службової особи наявні як визначені законами та іншими нормативно-правовими актами повноваження (права та обов`язки), так і фактичні можливості, що виникають навіть завдяки авторитету посади (її загальновизнаної вагомості, важливості, впливовості тощо).
Використавши владні повноваження для отримання відповідної компенсації та продовжуючи її отримання після зникнення підстав для отримання такої компенсації в результаті набуття у власність в порядку спадкування квартири у місті Києві, ОСОБА_1 використовував свої владні повноваження, оскільки отримання компенсації можливо лише народним депутатом України, її отримання прямо передбачено законом України «Про статус народного депутата України» та воно обумовлено гарантіями депутатської діяльності, що є складовою статусу народного депутата України.
Прокурор вважає помилковою позицію суду про те, що в діях ОСОБА_1 спрямованих на отримання бюджетних коштів, передбачених для реалізації державної гарантії щодо забезпечення його діяльності, як народного депутата України, не має складу службового злочину, а наявний склад шахрайства, тобто злочину із загальним суб`єктом.
Апарат ВРУ був зобов`язаний виконати вимогу народного депутата України щодо виплати компенсації (під час судового розгляду не було наведено жодного випадку, коли в задоволенні такої вимоги народного депутата України було відмовлено). Не були уповноважені співробітники Апарату ВРУ й перевіряти відомості щодо можливої втрати народним депутатом України підстав для отримання відповідної грошової компенсації. Відсутність у Апарату ВРУ можливості перевіряти наявність підстав для виплати компенсацій депутатам є підтвердженням того, що в цьому випадку народний депутат України діяв як суб`єкт владних повноважень, надаючи службовим особам Апарату ВРУ обов`язкову для виконання вказівку.
Звернувшись із вимогою здійснювати виплату компенсації за винайм готельного номера ОСОБА_1 реалізував владні повноваження обумовлені його статусом, оскільки виключно народному депутату надано право на отримання компенсації за винайм готельного номера у порядку забезпечення гарантій його депутатської діяльності шляхом звернення до Апарату ВРУ з відповідною заявою. Статус народного депутата є комплексним поняттям, що об`єднує, зокрема, як права та обов`язки, так і гарантії народного депутата України, а також інші можливості, що витікають саме з факту обіймання відповідної посади.
На підставі вищевикладеного прокурор стверджує, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не відповідають встановленим під час судового розгляду обставинам.
Апеляційна скарга містить клопотання про повторне дослідження частини доказів, оскільки суд першої інстанції дослідив їх неповно, не дав їм належної оцінки.
Захисник Федитник В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав заперечення на апеляційну скаргу, вважаючи її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Сторона захисту стверджує, що в апеляційній скарзі неодноразово зазначається про вчинення ОСОБА_1 викладених у обвинувальному акті дій з використанням наданих йому, як службовій особі (представнику влади), повноважень. Разом з тим прокурором не вказано, які саме повноваження використовував ОСОБА_1 при вчиненні зазначених дій. Серед прав народного депутата, визначених ст. ст. 10-19 Закону України «Про статус народного депутата України», відсутні будь-які повноваження давати вказівки чи розпорядження щодо державного майна. Відповідні дії народний депутат може вчиняти лише у складі Верховної Ради України.
Крім того, в апеляційній скарзі відсутні й будь-які посилання на нормативно-правовий акт, в якому б передбачалась службова підпорядкованість керуючого справами Апарату Верховної Ради України або Керівника Апарату Верховної Ради України народним депутатам України, які є службовими особами виключно у складі колегіального органу - Верховної Ради України. Немає жодного посилання на конкретні норми, які б визначали, що ОСОБА_1 під час вчинення інкримінованих дій використовував статус представника влади.
Сторона захисту зазначає, що у 2014 році ОСОБА_1 обрано народним депутатом України. Місцем його постійного проживання було місто Фастів, яке знаходиться на відстані понад 30 км від міста Києва. Після складення ОСОБА_1 присяги народного депутата України, під час здійснення ним службових повноважень, Апаратом ВРУ розповсюджено друкований текст заяв про отримання народними депутатами компенсації вартості житла, яке було необхідне для здійснення їх діяльності. На той час у ОСОБА_1 не було житла у місті Києві, а тому він мав законне право на отримання такої компенсації. Згідно змісту поданої ОСОБА_1 заяви, останнім лише зазначено «прошу надати компенсацію», «прошу перераховувати кошти на готельний комплекс», що не може вважатися обов`язковою до виконання вимогою, а є проханням у формі заяви. Іншої заяви про отримання компенсації вартості житла ОСОБА_1 не писав, а тільки переписав вже подану ним заяву, щоб кошти перераховувались безпосередньо на готельний комплекс.
Захист також зауважує, що станом на 2014 рік у положенні про виплату компенсації за житло народним депутатам були наявні безліч правових прогалин і не було визначено чіткого механізму перевірки наданої інформації, що підтверджується показами свідків наданими під час судового провадження. З їх аналізу вбачається, що вони як посадові особи, які відповідали за виділення коштів самі не знали, як правильно вчиняти у тій чи іншій ситуації. Дійсною причиною безпідставного виділення коштів була відсутність належної правової визначеності, як одного з елементів принципу верховенства права. Притягнення особи до кримінальної відповідальності можливе лише за поведінку, яка законодавчо врегульована, за наявності обов`язку діяти певним чином, однак в жодному разі не за умов, коли це може випливати просто з системного аналізу норм.
За таких обставин, у діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Більше того, наявність ознак службової особи як спеціального суб`єкта злочину (обов`язкової ознаки складу злочину) закон пов`язує саме із здійсненням відповідних повноважень, а не лише з їх наявністю. Якщо стороною обвинувачення не встановлено використання особою конкретного службового повноваження, то немає підстав вважати, що такі дії були вчинені спеціальним суб`єктом.
Захист також посилається на відсутність у ОСОБА_1 прямого умислу, що на їхню думку підтверджується матеріалами кримінального провадження та показаннями останнього. Наявність у ОСОБА_1 корисливого мотиву також спростовується безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами.
Крім того, сторона захисту звертає увагу, що ОСОБА_1 самостійно припинив отримання компенсації вартості житла коли дізнався, що можуть бути якісь сумніви щодо наявності у нього підстав для її отримання. Після чого, добровільно відшкодував вартість цієї компенсації, яка нібито була нарахована без відповідних підстав.
Враховуючи вищевикладені обставини сторона захисту просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів Степаняна С.Л. та Кимлика Р.В., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі, думки обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників Зоріна Р.О. і Федитника В.М., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.
При цьому, на підставі наданих в ході судового розгляду показань обвинуваченого ОСОБА_1 та свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також безпосередньо досліджених письмових доказів та процесуальних документів суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 27 листопада 2014 року набув повноважень народного депутата України VІІІ скликання, на час здійснення яких був службовою особою. 26 листопада 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Керівника Апарату Верховної Ради України ОСОБА_12 із заявами щодо розміщення його в готелі «Київ» у зв`язку з відсутністю у нього власного житла у місті Києві, про нарахування коштів для винайму готельного номера та про перерахування цих коштів на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання депутатських повноважень. Після чого, цього ж дня уклав з ДП «Готельний комплекс «Київ» договір про надання послуг № 186 строком до 31 грудня 2015 року, на підставі якого отримав у користування готельний номер. 01 березня 2017 року ОСОБА_1 набув у власність квартиру у місті Києві на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом. 01 вересня 2017 року уклав новий договір з ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера № НОМЕР_1 строком до 31 грудня 2018 року. 19 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01 листопада 2018 року. Таким чином, ОСОБА_1 , як народному депутату України, у період з 27 листопада 2014 року по 31 жовтня 2018 року було надано у користування готельний номер, вартість якого компенсувалась за рахунок державного бюджету України Управлінням справами Апарату Верховної Ради України. Сума перерахованих коштів компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера народному депутату України ОСОБА_1 за період з 01 березня 2017 року по 01 листопада 2018 року становила 361 540 грн. Управління справами Апарату Верховної Ради України не здійснювало перевірку правомірності отримання ОСОБА_1 компенсації за винайм готельного номера.
Вказані обставини сторонами не оспорюються.
Виправдовуючи ОСОБА_1 суд першої інстанції зазначив, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності таких спеціальних ознак в їх сукупності: вчинення такого діяння службовою особою; використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів або надання будь-якої неправомірної вигоди іншій фізичній особі; заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. У той же час частиною 2 ст. 364 КК України передбачено ще одну кваліфікуючу ознаку зловживання владою або службовим становищем, а саме тяжкі наслідки.
Між тим встановлені на підставі досліджених доказів обставини, за висновком суду першої інстанції, вказують на відсутність всіх елементів складу інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення. Зокрема, повноваженнями приймати рішення про виплату народному депутату України щомісячної компенсації за оренду житла або винайм готельного номера було наділене Управління справами Апарату Верховної Ради України в особі керуючого справами, а ОСОБА_1 не був наділений компетенцією ставити обов`язкові для виконання Управлінням справами Апарату Верховної Ради України в особі керуючого справами або Керівника Апарату Верховної Ради України вимоги щодо здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера. Відсутність у ОСОБА_1 владних повноважень для прийняття рішення про здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера, повністю виключає ймовірність здійснення останнім зловживання владою.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що завдані Управлінню справами Апарату Верховної Ради України матеріальні збитки були результатом вчинення злочину проти власності та не були результатом службової діяльності обвинуваченого. Підписавши договір на продовження користування готельним номером після оформлення спадщини, тобто будучи достовірно обізнаним про зміну обставин, за яких він мав на нього право, та не повідомивши про їх зміну Управлінню справами Апарату Верховної Ради України ОСОБА_1 здійснив умисне замовчування юридично значимої інформації.
Замовчування (приховання) відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, які вчиняються з метою викликати у потерпілого впевненість про обов`язковість передачі йому майна, є обманом, тобто одним із способів шахрайського заволодіння чужим майном. Однак, оскільки шахрайство, вчинене у великих розмірах, є більш тяжким злочином у порівнянні з ч. 2 ст. 364 КК України, то зміна кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 3 ст. 190 КК України призведе до погіршення становища обвинуваченого, а отже така перекваліфікація можлива лише шляхом зміни обвинувачення прокурором, який таким правом не скористався.
На підставі вищевикладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини вказують на недоведеність існування у діянні ОСОБА_1 всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки у цьому кримінальному провадженні не доведено використання ОСОБА_1 своїх владних повноважень всупереч інтересам служби задля отримання в користування готельного номера за рахунок бюджетних коштів, що призвело до тяжких наслідків для Управління справами Апарату Верховної Ради України.
Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується.
Так, у ході апеляційного розгляду було частково задоволено клопотання прокурора та сторони захисту про дослідження доказів та безпосередньо досліджено:
1.Документи щодо набуття ОСОБА_1 повноважень народного депутата, з яких вбачається, що 27 листопада 2014 року ОСОБА_1 набув повноважень народного депутата України VІІІ скликання (том 6, а.с. 211-213, 216).
2.Положення «Про порядок виплати народним депутатам України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера», затверджене розпорядженням Голови Верховної Ради України № 248 від 08 квітня 2014 року, відповідно до якого виплата щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера здійснювалась народним депутатам України, місце проживання яких відповідно до його реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж міста Києва. Виплата компенсації для винайму готельного номера здійснюється Управлінням справами Апарату Верховної Ради України шляхом перерахування коштів на особистий картковий рахунок народного депутата України, відкритий в установі банку, на підставі поданих документів, зокрема: договору про надання готельних послуг; розрахункових документів, що підтверджують укладення договору і здійснення народним депутатом України розрахунку; копії довідки банку щодо відкриття карткового (поточного) рахунку (том 3, а.с. 212-214).
3.Порядок видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру, затверджене розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України № 12 від 29 січня 2016 року, який визначає механізм видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру відповідно до ч. 4 ст. 32, ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України». Починаючи з 29 січня 2016 року механізм видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера був урегульований вказаним Порядком. Згідно вказаного порядку, з метою отримання коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру народний депутат України звертається до Апарату Верховної Ради України із заявою, до якої додаються довідка з банку про відкриття карткового (поточного) рахунку та документ, що підтверджує місце проживання народного депутата України, відповідно до його реєстрації, на відстані понад 30 км від меж міста Києва. На підставі зазначених документів Управлінням справами Апарату Верховної Ради України щомісячно перераховуються на картковий рахунок народного депутата України кошти для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номеру (том 3, а.с. 216-217).
4.Заяви ОСОБА_1 на ім`я Керівника Апарату Верховної Ради України від 26 листопада 2014 року, у яких обвинувачений просить розмістити його у готелі «Київ» у зв`язку з відсутністю у нього власного житла у місті Києві, нарахувати йому кошти для винайму готельного номера та перерахувати вказані кошти на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень. Заяву ОСОБА_1 на ім`я Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України від 16 березня 2016 року, відповідно до якої обвинувачений просить в подальшому належні йому кошти для компенсації вартості винайму готельного номеру, з розрахунку 460,00 грн на добу, перерахувати на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень (том 6, а.с. 128-131). На вказаних заявах відсутні будь-які резолюції працівників Апарату Верховної Ради України.
5.Договір ОСОБА_1 з ДП «Готельний комплекс «Київ» про надання послуг № 186 від 26 листопада 2014 року, згідно якого ДП «Готельний комплекс «Київ» за визначену у договорі ціну зобов`язувався передати у користування ОСОБА_1 , як народного депутата України, готельний номер за адресою: АДРЕСА_3 , строком до 31 грудня 2015 року (том 6, а.с. 39-42, 247-250).
6.Додаткову угоду № 305 до договору № 186 від 26 листопада 2014 року, відповідно до якої сторони продовжили строк дії вищевказаного договору до 31 грудня 2016 року (том 7, а.с. 1).
7.Договір ОСОБА_1 з ДП «Готельний комплекс «Київ» № 52-Д від 01 січня 2017 року про винайм готельного номера народним депутатом України. Згідно вказаного договору обвинувачений продовжив винаймати готельний номер у ДП «Готельний комплекс «Київ». Строк дії договору був встановлений сторонами до 31 грудня 2017 року (том 7, а.с. 2-4).
8.Договір ОСОБА_1 з ДП «Готельний комплекс «Київ» № 108 від 01 вересня 2017 року про винайм готельного номера народним депутатом України, з якого вбачається, що ОСОБА_1 01 вересня 2017 року уклав новий договір з ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера строком до 31 грудня 2018 року (том 7, а.с. 5-7).
9.Витяг з Державного реєстру правочинів від 02 березня 2010 року, Свідоцтво про право на спадщину за заповітом від 01 березня 2017 року, Витяг про реєстрацію в Спадковому реєстрі від 01 березня 2017 року та Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01 березня 2017 року, згідно яких ОСОБА_1 01 березня 2017 року отримав від ОСОБА_13 у спадщину квартиру АДРЕСА_4 (том 2, а.с. 57, 62-64).
10.Відомості щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави, якими підтверджується набуття ОСОБА_1 01 березня 2017 року у власність квартири за адресою: АДРЕСА_2 , зокрема: реєстраційні відомості ОСОБА_1 (том 2, а.с. 136-138); послідовність його дій під час внесення декларацій в реєстр (том 2, а.с. 139-143); щорічні декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2015-2017 роки (том 2, а.с. 145-164); повідомлення про суттєві зміни у майновому стані ОСОБА_1 , подане 06 березня 2017 року (том 8, а.с. 161-195).
11.Висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 13-2/130 від 04 листопада 2019 року, відповідно до якого сума перерахованих коштів компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера для народного депутата України ОСОБА_1 за період з 01 березня 2017 року по 01 листопада 2018 року документально підтверджується в розмірі 361 540 грн. (том 5, а.с. 125-132).
12.Лист Керівника Апарату Верховної Ради України ОСОБА_19 на адресу першого заступника голови Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України Пинзеника П.В. № 15/11-1600 (234801) від 24 грудня 2014 року (том 3, а.с. 117); заяву народного депутата України ОСОБА_14 № 804 від 30 березня 2016 року з додатками (том 3, а.с. 125); запит першого заступника голови Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України ОСОБА_11 до начальника Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_15 за вих. № 04-31/12-210 (76380) від 30 березня 2016 року (том 3, а.с. 126); відповідь начальника Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_15 на запит першого заступника голови Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України ОСОБА_11 за вих. № 04-31/12-210 (76380) від 30 березня 2016 року (том 3, а.с. 123); акт обстеження житлового приміщення від 30 березня 2016 року (том 3, а.с. 124); інформацію Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України № 04-31/12-247 (89400) від 13 квітня 2016 року (том 3, а.с. 120-122); рішення Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України протокол № 49 від 13 квітня 2016 року (том 3, а.с. 118-119); заяву народного депутата України ОСОБА_16 (том 3, а.с. 132); довідку за підписом начальника штабу військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_17 № 331/212 від 17 жовтня 2018 року (том 3, а.с. 133); рішення Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України протокол № 130 від 17 жовтня 2018 року (том 3, а.с. 127-129); інформацію Комітету з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України № 04-31/9-501 (218384) від 19 жовтня 2018 (том 3, а.с. 130-131); з яких вбачаються обставини прийняття Комітетом з питань Регламенту та організації роботи Верховної Ради України рішень щодо виплати компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера народним депутатам, які були зареєстровані у військових частинах у місті Києві.
13.Звіт Рахункової палати про результати аудиту ефективності використання коштів державного бюджету та управління державним майном Апаратом Верховної Ради України, що мають фінансові наслідки для державного бюджету у період 2013-2019 років, затверджений рішенням Рахункової палати від 04 серпня 2020 року № 20-1, в частині визначення повноважень органу який здійснював виплати народним депутатам України для оренди житла або винайму готельного номера, згідно якого Рахункова палата дійшла висновку про неналежне нормативне врегулювання питання існування у народного депутата України права на отримання коштів для оренди житла або винайму готельного номера та механізму здійснення таких компенсаційних виплат. Водночас у вказаному Звіті також зазначено про відсутність у Управління справами Апарату Верховної Ради України повноважень на вжиття заходів з перевірки можливості виплати народним депутатам України компенсації за оренду житла або винайм готельного номеру(том 11, а.с. 128-137).
Крім того, колегією суддів у ході апеляційного розгляду було допитано як свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що з 1995 року до серпня 2014 року займав посаду заступника завідуючого медично-санітарного та побутового забезпечення Апарату Верховної Ради України і відповідав за соціально-побутове та санітарне забезпечення народних депутатів України та членів їх сімей, а згодом до березня 2015 року також займав посаду головного спеціаліста вказаного відділу. Як повідомив свідок, у період здійснення ним відповідних повноважень співробітники Апарату Верховної Ради України не здійснювали перевірку повідомленої народними депутатами України інформації щодо наявності у них підстав для отримання компенсації за оренду житла або винайм готельних номерів.
На підставі показань вказаного свідка та безпосередньо досліджених фактичних обставин справи, оцінивши їх у сукупності колегія суддів встановила, що 27 листопада 2014 року ОСОБА_1 набув повноважень народного депутата України VІІІ скликання та на підставі ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України» звернувся до Керівника Апарату Верховної Ради України з заявами щодо розміщення його у готелі «Київ» у зв`язку із відсутністю у нього власного житла у місті Києві, нарахування коштів для винайму готельного номера та перерахування цих коштів на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень. Після чого, ОСОБА_1 уклав з ДП «Готельний комплекс «Київ» договір про надання послуг, на підставі якого отримав у користування готельний номер у вказаному комплексі, який в подальшому неодноразово переукладав. 19 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01 листопада 2018 року. Таким чином, ОСОБА_1 , як народному депутату України, у період з 27 листопада 2014 року по 31 жовтня 2018 року було надано у користування готельний номер у ДП «Готельний комплекс «Київ», вартість якого компенсувалась за рахунок державного бюджету України Управлінням справами Апарату Верховної Ради України. Разом з тим 01 березня 2017 року ОСОБА_1 набув у власність квартиру у місті Києві про що не повідомив Управлінням справами Апарату Верховної Ради України, а навпаки 01 вересня 2017 року уклав новий договір з ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера. ОСОБА_1 достовірно знав про втрату ним з 01 березня 2017 року права на одержання компенсації за оренду житла або винайм готельного номера, оскільки був ознайомлений із нормативно-правовими актами, що регулюють його діяльність, зокрема із положеннями Закону України "Про статус народного депутата України", а також Положення «Про порядок виплати народним депутатам України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера», затвердженого розпорядженням Голови Верховної Ради України № 248 від 08 квітня 2014 року та Порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, затвердженого розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України № 12 від 29 січня 2016 року. Сума перерахованих Управлінням справами Апарату Верховної Ради України коштів за користування ОСОБА_1 вказаним готельним номером у період з 01 березня 2017 року по 01 листопада 2018 року становила 361 540,00 грн. Водночас слід враховувати, що Управління справами Апарату Верховної Ради України не уповноважено здійснювати перевірку правомірності отримання народними депутатами України компенсацій за оренду житла або винайм готельних номерів.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що у період з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року, будучи народним депутатом України VІІІ скликання, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи владою всупереч інтересам служби, отримав неправомірну вигоду для себе, а саме право користування готельним номером в ДП «Готельний комплекс «Київ» за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності Верховної Ради України, чим спричинив Управлінню справами Апарату Верховної Ради України тяжкі наслідки у вигляді безповоротної втрати бюджетних коштів у сумі 361 540,00 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Такі дії ОСОБА_1 були кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права.
Відповідно до ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності таких спеціальних ознак в їх сукупності: вчинення такого діяння службовою особою; використання такою службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Суб`єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа, зазначена у п. п. 1 та 2 примітки до ст. 364 КК України.
Згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України (у редакції зі змінами, внесеними Законом № 770-VІІІ від 10.11.2015) службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про статус народного депутата України» народним депутатом України є обраний відповідно до Закону України «Про вибори народних депутатів України» представник Українського народу у Верховній Раді України і уповноважений ним протягом строку депутатських повноважень здійснювати повноваження, передбачені Конституцією України та законами України. При цьому повноваження народних депутатів України починаються з моменту складення присяги (ст. 79 Конституції України).
Обвинувачений ОСОБА_1 склав присягу народного депутата України 27 листопада 2014 року, після чого набув повноважень народного депутата VІІІ скликання (том 6, а.с. 213). Вказане також підтверджуються відомостями з офіційного сайту Верховної Ради України (https://itd.rada.gov.ua/mps/info/expage/15769/9), згідно яких ОСОБА_1 здійснював повноваження народного депутата України VІІІ скликання з 27 листопада 2014 року по 29 серпня 2019 року.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, тобто у період з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року, ОСОБА_1 у розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою, оскільки на постійній основі здійснював функції представника колегіального органу законодавчої влади, а відтак є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
З об`єктивної сторони злочин передбачений ст. 364 КК України може виражатись у формі зловживання владою або зловживання службовим становищем, якщо такими діями завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.
Під зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.
Зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає (постанова Касаційного кримінального суду від 12 грудня 2019 року у справі № 646/7942/14-к). Водночас під службовими повноваженнями слід розуміти як офіційно покладені на певну особу обов`язки здійснювати яку-небудь службову діяльність, так і окремі переваги, надані їй для максимально ефективного здійснення зазначених обов`язків.
Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність певного взаємозв`язку між службовим становищем особи та її поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Під час зловживання у будь-якій формі службова особа прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є вчинення його всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні зловживання завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти (постанова Касаційного кримінального суду від 19 серпня 2020 року у справі № 310/1928/17).
Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень (постанова Касаційного кримінального суду від 09 лютого 2022 року у справі № 707/661/17).
Таким чином, зловживання владою або службовим становищем завжди пов`язано з використанням наданих службовій особі прав та повноважень всупереч інтересам служби, що, за суттю, є виходом за межі (перевищенням меж) наданих їй влади або службових повноважень. Вчинення службовими особами дій, що явно перебувають за межами їх компетенції (зокрема вчинення дій, які дозволяється вчиняти тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком здійснення - за відсутності цих умов), за відсутності ознак інших спеціальних складів злочину мають знайти кримінально-правову оцінку в межах статті 364 КК України (постанова Касаційного кримінального суду від 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17).
Статус народного депутата є комплексним поняттям, що об`єднує, зокрема, як права та обов`язки, так і гарантії народного депутата України, а також інші можливості, що витікають саме з факту обіймання відповідної посади. Правовий статус народного депутата України визначається статтями 78-81, 86, 93 Конституції України, Законом «Про статус народного депутата України», законами України «Про комітети Верховної Ради України», «Про Регламент Верховної Ради України».
Згідно ч. 3 ст. 26 Закону України «Про статус народного депутата України», держава гарантує народному депутату України необхідні умови для ефективного здійснення ним депутатських повноважень. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, керівники підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності та їх підпорядкування мають забезпечувати умови для здійснення народним депутатом України своїх повноважень у межах та в порядку, визначених Конституцією України, цим та іншими законами України.
Частиною 1 ст. 35 цього Закону встановлено, що у витратах на забезпечення діяльності Верховної Ради України передбачаються кошти на оренду житла або винайм готельного номера. Народному депутату на оренду житла або винайм готельного номера на підставі його заяви та копії документа, до якого внесені відомості про місце його проживання, Апаратом Верховної Ради України щомісячно видаються кошти в розмірі, встановленому кошторисом Верховної Ради України для компенсації вартості оренди (винайму).
У той же час право на отримання таких коштів мають лише народні депутати, не забезпечені житлом у місті Києві, і місце їх проживання, відповідно до його реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж міста Київ (ч. 2 ст. 35 цього Закону).
Таким чином, зазначеними положеннями встановлено державну гарантію по забезпеченню народного депутата України житлом, як складову його правового статусу, та наділено народного депутата, в силу посади яку він обіймає, правом на реалізацію цієї гарантії шляхом подання заяви про компенсацію вартості оренди житла або винайму готельного номера. Можливість депутата звернутись із заявою про виплату йому грошової компенсації за оренду житла або винайм готельного номеру є соціально-економічною гарантією його діяльності. Водночас така гарантія передбачена тільки для тих народних депутатів, які не забезпечені житлом у місті Києві або 30-ти кілометровій зоні від його меж, і у зв`язку з цим позбавлені можливості належним чином виконувати покладені на них обов`язки і здійснювати відповідні повноваження.
Порушення посадовими особами органів державної влади, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності і підпорядкування встановлених цим Законом гарантій трудових прав народного депутата тягне за собою відповідальність відповідно до закону (ст. 38 цього Закону).
Відповідно до матеріалів провадження, 26 листопада 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Керівника Апарату Верховної Ради України ОСОБА_12 із заявами щодо розміщення його у готелі «Київ» у зв`язку з відсутністю у нього власного житла у місті Києві, нарахування коштів для винайму готельного номера та перерахування цих коштів на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень (том 6, а.с. 128-130). Після чого, цього ж дня уклав з ДП «Готельний комплекс «Київ» договір про надання послуг строком до 31 грудня 2015 року, на підставі якого отримав у користування готельний номер у вказаному комплексі (том 6, а.с. 39-42, 247-250).
Подаючи вказані заяви ОСОБА_1 реалізував надане йому ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України» право на компенсацію вартості винайму готельного номера. Дії обвинуваченого щодо подачі ним заяви про виплату компенсації за винайм готельного номеру були спрямовані на реалізацію тих гарантій, які обумовлені його статусом народного депутата, як представника законодавчої влади, і були нерозривно пов`язані із посадою, яку він обіймав.
На момент подання вказаних заяв ОСОБА_1 дійсно мав право на таку компенсацію, оскільки не був забезпечений житлом у місті Києві, а місце його проживання, відповідно до реєстрації, знаходилось на відстані понад 30 км від меж міста Київ, що підтверджується відомостями з поданої ОСОБА_1 щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2014 рік (том 6, а.с. 222-226) та інформаційними довідками щодо зареєстрованого місця проживання ОСОБА_1 з відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУДМС України в м. Києві та ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 14 листопада 2018 року та 08 січня 2019 року (том 2, а.с. 27- 28).
Згідно Положення «Про порядок виплати народним депутатам України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера», затвердженого розпорядженням Голови Верховної Ради України № 248 від 08 квітня 2014 року (том 3, а.с. 141-143, 212-214), а також Порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, затвердженого розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України № 12 від 29 січня 2016 року (том 3, а.с. 145-146), нарахування коштів для компенсації народному депутату України вартості оренди житла або винайму готельного номера здійснювалось Управлінням справами Апарату Верховної Ради України.
При цьому, Управління справами Апарату Верховної Ради України не здійснювало перевірку правомірності отримання ОСОБА_1 компенсації за винайм готельного номера. З Положення та Порядку вбачається, що співробітники Апарату Верховної Ради України не уповноважені здійснювати перевірку повідомленої народним депутатом України інформації щодо наявності у нього підстав для отримання грошової компенсації в порядку ст. 35 Закону України "Про статус народного депутата України. Про відсутність у Управління справами Апарату Верховної Ради України повноважень на вжиття заходів з перевірки можливості виплати народним депутатам України компенсації за оренду житла або винайм готельного номеру зазначено також і у звіті Рахункової палати, затвердженому рішенням Рахункової палати № 20-1 від 04 серпня 2020 року (том 11, а.с. 59-250; том 12, а.с. 1-129).
Крім того, допитаний у ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_18 , також пояснив суду, що співробітники Апарату Верховної Ради України не були уповноважені здійснювати перевірку правомірності отримання народними депутатами України компенсацій за оренду житла або винайм готельних номерів.
01 березня 2017 року на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом ОСОБА_1 набув у власність квартиру АДРЕСА_4 , а тому втратив встановлене ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України» право на компенсацію вартості винайму ним готельного номера, оскільки з 01 березня 2017 року вже був забезпечений житлом у місті Києві. Однак ОСОБА_1 не повідомив Управління справами Апарату Верховної Ради України про набуття у власність житла, а навпаки 01 вересня 2017 року уклав новий договір з ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера строком до 31 грудня 2018 року (том 7, а.с. 5-7). Після чого, 19 листопада 2018 року звернувся до Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01 листопада 2018 року (том 2, а.с. 177, 180).
Колегія суддів відхиляє твердження захисту щодо неможливості проживання ОСОБА_1 у вказаному житлі, оскільки зазначена квартира була ним отримана у спадок від матері ОСОБА_13 , яка раніше на постійній основі у ній проживала.
У зв`язку із неповідомленням ОСОБА_1 . Апарату Верховної Ради України про набуття у власність житла у місті Києві Управлінням справами Апарату Верховної Ради України у період з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року за рахунок державного бюджету України безпідставно перераховувались ДП «Готельний комплекс «Київ» нараховані ОСОБА_1 кошти за винайм ним готельного номеру.
При цьому ОСОБА_1 , як народному депутату України, були достовірно відомі положення Закону України «Про статус народного депутата України», а тому, відповідно, й про втрату ним підстав для отримання компенсації вартості винайму готельного номера з моменту набуття у власність квартири у місті Києві. Проте ОСОБА_1 використав обумовлені статусом народного депутата України гарантії всупереч тим цілям і завданням, заради досягнення яких вони надавались та не повідомив Управління справами Апарату Верховної Ради України про набуття у власність житла у місті Києві з метою подальшого безоплатного отримання у користування готельного номеру в ДП «Готельний комплекс «Київ», вартість винайму якого компенсувалась за рахунок державного бюджету України.
Вищенаведене, на переконання колегії, свідчить про наявність у діях ОСОБА_1 ознак зловживання службовим становищем, що полягало у використанні ним свого службового становища (можливостей та гарантій пов`язаних із займаною посадою) всупереч інтересам служби, що підпадає під ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України настає за умови, що внаслідок зловживання службовою особою владою або службовим становищем спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані обвинуваченому лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків (постанова Касаційного кримінального суду від 19 серпня 2020 року у справі № 310/1928/17).
Відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Згідно п. 5 підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України сума неоподатковуваного мінімуму в частині кваліфікації кримінальних правопорушень встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
За цією нормою Податкового кодексу України, податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Як вбачається з поданого до суду першої інстанції обвинувального акта від 19 травня 2020 року, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні триваючого кримінального правопорушення, яке мало місце у період з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року.
Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01 січня 2018 року складав 1762 гривні. Отже, податкова соціальна пільга у 2018 році становила 881 грн.
Таким чином, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України настає лише у разі зловживання службовою особою своєю владою чи службовим становищем, якщо такими діями спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у розмірі 220 250 грн або більше.
Згідно висновку експерта за результатами проведення судової економічної експертизи № 13-2/130 від 04 листопада 2019 року сума перерахованих Управлінням справами Апарату Верховної Ради України коштів, як компенсації вартості винайму ОСОБА_1 готельного номера у період з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року, становила 361 540 грн (том 5, а.с. 125-132).
Зазначена обставина також підтверджується дослідженим судом першої інстанції листом ДП «Готельний комплекс «Київ» від 10 січня 2019 року, згідно якого Управлінням справами Апарату Верховної Ради України на підставі письмової заяви народного депутата України ОСОБА_1 на розрахунковий рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» перераховувались грошові кошти за винайм ним готельного номера у період з 01 січня 2015 року по 31 жовтня 2018 року (том 5, а.с. 232-236); а також платіжними дорученнями та реєстрами на виплату коштів Управлінням справами Апарату Верховної Ради України, з яких вбачається, що сума компенсацій за користування готельним номером ОСОБА_1 у період з 01 березня 2017 року по 01 листопада 2018 року становить 361 540 грн (том 5, а.с. 133-159).
Бездіяльність ОСОБА_1 , яка полягала у неповідомленні Управління справами Апарату Верховної Ради України про набуття ним у власність житла у місті Києві, перебувала у безпосередньому причинному зв`язку із наслідками у вигляді безпідставного вибуття з державного бюджету грошових коштів у розмірі 361 540 грн, оскільки співробітники Апарату Верховної Ради України не були уповноважені здійснювати перевірку повідомленої ОСОБА_1 інформації щодо наявності у нього підстав для отримання грошової компенсації за винайм готельного номера в порядку ст. 35 Закону України "Про статус народного депутата України". Єдиною підставою для виплати такої компенсації було лише подання народним депутатом відповідної заяви.
Таким чином, у зв`язку із неповідомленням ОСОБА_1 про набуття у власність житла у місті Києві та, відповідно, про втрату ним підстав для отримання компенсації вартості винайму готельного номера Управлінню справами Верховної Ради України як юридичній особі публічного права і головному розпоряднику бюджетних коштів було завдано збитків на загальну суму 361 540 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і відповідно до положень п. 4 примітки до ст. 364 КК України вважається тяжкими наслідками.
Подальше добровільне відшкодування ОСОБА_1 завданих Управлінню справами Апарату Верховної Ради України збитків не спростовує спричинення тяжких наслідків у результаті такого зловживання, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України є злочином із матеріальним складом та вважається закінченим з моменту завдання істотної шкоди або спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Повернення ОСОБА_1 понесених Управлінням справами Апарату Верховної Ради України витрат є відшкодуванням матеріальних збитків заподіяних власнику майна у результаті вчинення кримінального правопорушення, що узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 01 вересня 2021 року у справі № 596/531/20.
3 суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 364 КК України є умисним та характеризується умисним ставленням винного до діяння і умисним або необережним ставленням до його наслідків. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 у повному обсязі усвідомлював протиправний характер свого діяння, а саме, що у результаті його бездіяльності порушуються охоронювані кримінальним законом суспільні відносини. Так, ОСОБА_1 , як народний депутат України, був ознайомлений із нормативно-правовими актами, що регулюють його діяльність, зокрема із положеннями Закону України "Про статус народного депутата України", а також Положення «Про порядок виплати народним депутатам України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера», затвердженого розпорядженням Голови Верховної Ради України № 248 від 08 квітня 2014 року та Порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, затвердженого розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України № 12 від 29 січня 2016 року. А тому достовірно знав, що з 01 березня 2017 року у зв`язку із набуттям у власність житла у місті Києві на нього не поширюються передбачені ст. 35 Закону України "Про статус народного депутата України" гарантії та усвідомлював про відсутність у нього підстав для подальшого одержання відповідної компенсації.
Крім того, обвинувачений передбачав настання суспільно небезпечних наслідків від своєї поведінки, оскільки, як вже було встановлено, на момент набуття у власність житла достовірно розумів, що єдиною підставою для виплати компенсації було подання ним, як народним депутатом України, заяви про відсутність у нього власного житла у місті Києві, так як співробітники Апарату Верховної Ради України були не уповноважені здійснювати перевірку повідомленої ним інформації щодо наявності підстав для отримання грошової компенсації в порядку ст. 35 Закону України "Про статус народного депутата України.
ОСОБА_1 не тільки передбачав настання таких наслідків, але й бажав їх настання, оскільки спричинення шкоди державі було необхідною умовою задоволення його корисливої мети, яка полягала у отриманні неправомірної вигоди за рахунок коштів державного бюджету.
За таких обставин колегія суддів переконана, що бездіяльність ОСОБА_1 , яка полягала у неповідомленні про набуття ним у власність житла у місті Києві, була спрямована саме на безоплатне одержання без законних на те підстав у користування готельного номеру у ДП «Готельний комплекс «Київ», вартість винайму якого компенсувалась за рахунок державного бюджету України, що є неправомірною вигодою у розумінні примітки до ст. 364-1 КК України. А тому, безпідставними є твердження захисту, що перерахування Управлінням справами Апарату Верховної Ради України грошових коштів за винайм ОСОБА_1 готельного номера безпосередньо на рахунки ДП «Готельний комплекс «Київ» свідчить про відсутність у нього корисливого мотиву», оскільки під неправомірною вигодою слід розуміти не лише грошові кошти, а й інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав. Відтак колегія суддів вважає, що обвинувачений діяв саме з прямим умислом та корисливою метою.
Враховуючи всі вищевикладені обставини колегія суддів доходить висновку, що у діянні ОСОБА_1 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме, зловживання службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права.
У той же час стороною обвинувачення неправильно встановлено, що таке діяння ОСОБА_1 вчинив шляхом зловживання владою.
Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.
Відповідно до Положення «Про порядок виплати народним депутатам України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера», затвердженого розпорядженням Голови Верховної Ради України № 248 від 08 квітня 2014 року, рішення про виплату народному депутату України щомісячної компенсації для оренди житла або винайму готельного номера приймалось профільним комітетом Верховної Ради України або Підготовчою депутатською групою, а з моменту набрання чинності Порядком видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, затвердженим розпорядженням Першого заступника Керівника Апарату Верховної Ради України № 12 від 29 січня 2016 року, прийняття такого рішення покладалось на Управління справами Апарату Верховної Ради України.
Аналізуючи визначений у Законі України «Про статус народного депутата України» обсяг прав і обов`язків, якими наділений народний депутат України, а також зважаючи на службову підпорядкованість керуючого справами, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 не був наділений компетенцією ставити обов`язкові для виконання Управлінням справами Апарату Верховної Ради України в особі керуючого справами або Керівника Апарату Верховної Ради України вимоги щодо здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера. Виходячи з цих міркувань суд дійшов висновку, що відсутність у ОСОБА_1 владних повноважень для прийняття рішення про здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера, повністю виключає ймовірність здійснення останнім зловживання владою.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що ОСОБА_1 дійсно не міг ставити обов`язкові для виконання Управлінням справами Апарату Верховної Ради України вимоги щодо компенсації йому витрат за винайм готельного номера.
ОСОБА_1 умисно використав надані йому, як народному депутату України, гарантії щодо забезпечення житлом всупереч інтересам служби та не повідомив про втрату ним з 01 березня 2017 року підстав для отримання компенсації за рахунок державного бюджету України вартості винайму готельного номера з метою подальшого безоплатного отримання без законних на те підстав у користування готельного номера у ДП «Готельний комплекс «Київ», чим спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі Управління справами Верховної Ради України. Тобто, кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_1 вчинив зловживаючи своїм службовим становищем, а саме тими можливостями якими він був наділений в силу займаної посади.
Разом з тим слід зауважити, що висновок колегії суддів про вчинення ОСОБА_1 вказаного кримінального правопорушення саме шляхом зловживання своїм службовим становищем, а не владою, не може вважатися виходом суду за межі пред`явленого обвинувачення. Такий висновок суду не впливає на обсяг обвинувачення та жодним чином не погіршує правове становище ОСОБА_1 , оскільки вчинене ним діяння містить склад злочину передбачений тією ж статтею та частиною статті КК України.
Так, колегія суддів не може погодитися з позицією, що обвинувачений має бути виправданий, якщо тільки сторона обвинувачення не доведе всіх і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду.
Безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинуваченого в тому разі, якщо судом не визнано встановленими обов`язкових елементів складу злочину або не підтверджено причетності обвинуваченого до інкримінованого діяння.
Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило. У такому випадку стороні захисту має бути надано достатній час і можливості для підготовки захисту від зміненого обвинувачення.
У цій справі колегія суддів не може погодитися з тим, що оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення зловживаючи своїм службовим становищем, а не владою, це мало призвести до висновку про недоведеність обвинувачення в цілому чи відсутність у діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Так, зазначена обставина жодним чином не впливає ні на правову кваліфікацію події, ні на можливості здійснювати ефективний захист від обвинувачення. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 08 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17.
Відсутність у ОСОБА_1 владних повноважень для прийняття рішення щодо здійснення виплат, якими йому компенсувались витрати за винайм готельного номера, не є підставою для встановлення відсутності у діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення, оскільки не спростовує можливості вчинення ним такого кримінального правопорушення шляхом зловживання своїм службовим становищем.
З урахуванням встановлених обставин (неповідомлення ОСОБА_1 про втрату ним підстав для отримання компенсації за рахунок державного бюджету України вартості винайму готельного номера з метою подальшого безоплатного отримання його у користування без законних на те підстав) висновок суду першої інстанції про недоведеність існування у діянні ОСОБА_1 всіх елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, зокрема зловживання владою, є непереконливим, оскільки відсутність у обвинуваченого владних повноважень, не є підставою для встановлення відсутності у його діянні складу вказаного кримінального правопорушення. Адже об`єктивна сторона цього злочину становить дії або бездіяльність, пов`язані як із зловживанням владою, так і з зловживанням своїм службовим становищем. Тобто, суд першої інстанції безпідставно звузив зміст об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України лише до вчинення такого шляхом зловживання владою не врахувавши можливість вчинення такого шляхом зловживання службовим становищем. Відтак тлумачення цієї норми, до якого вдався суд першої інстанції, не можна вважати таким, що відповідає її точному змісту.
Безпідставним, на переконання колегії суддів, є й висновок суду першої інстанції, що діяння ОСОБА_1 , яке полягало у неповідомленні Керівника Апарату Верховної Ради України та Управління справами Апарату Верховної Ради України про втрату права компенсації виплат за винайм готельного номеру є обманом, тобто одним із способів шахрайського заволодіння чужим майном.
Так, статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 190 КК України є особа, яка досягла 16 років, а суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України є службова особа.
Як вже було встановлено, правом на отримання коштів для компенсації витрат за оренду житла або винайм готельного номеру, у відповідності до ст. 35 Закону України «Про статус народного депутата України», наділені лише народні депутати України, які не забезпечені житлом у місті Києві, і місце проживання яких, відповідно до його реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж міста Київ. Можливість депутата звернутись із заявою про виплату йому грошової компенсації за оренду житла або винайм готельного номеру є соціально-економічною гарантією його діяльності.
На момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, тобто у період з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року, ОСОБА_1 здійснював повноваження народного депутата України, тобто був службовою особою у розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України, оскільки на постійній основі здійснював функції представника колегіального органу законодавчої влади, а відтак є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Водночас слід враховувати, що вказаний злочин був вчинений обвинуваченим саме шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Беручи до уваги вищевикладені обставини колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 411 КПК України), та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення колегія суддів враховує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК України).
Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності та справедливості покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України та примітки до ст. 45 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України є тяжким корупційним правопорушенням, санкція якого передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 одружений, на утриманні має малолітню доньку, раніше не судимий, має вищу освіту, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України не визнав, однак відшкодував завдану у результаті вчинення злочину шкоду. На момент вчинення кримінального правопорушення був народним депутатом України VІІІ скликання.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом апеляційної інстанції не встановлено.
Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів достатнім буде покарання на рівні мінімальної межі покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364 КК України.
На думку колегії суддів, необхідним і достатнім для ОСОБА_1 буде покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади в органах державної влади строком на 1 рік із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Крім того, у матеріалах провадження міститься цивільний позов Управлінням справами Апарату Верховної Ради України до ОСОБА_1 про відшкодування завданої у результаті вчинення кримінального правопорушення шкоди у розмірі 361 540,00 грн (том 8, а.с. 197-198).
Водночас згідно заяви Управління справами Апарату Верховної Ради України від 31 березня 2020 року ОСОБА_1 повернув Управлінню справами виплачені йому для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера кошти у сумі 361 540,00 грн, у зв`язку з чим просили поданий цивільний позов залишити без розгляду (том 8, а.с. 200-201). Вказана заява надійшла до Національного антикорупційного бюро України 13 квітня 2020 року, тобто до подання стороною обвинувачення обвинувального акту до суду.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду.
За викладених обставин колегія суддів переконана, що цивільний позовом Управління справами Апарату Верховної Ради України до ОСОБА_1 підлягає залишенню без розгляду.
Вирішуючи питання про розподіл процесуальних витрат колегія суддів бере до уваги, що згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
А тому, з огляду на положення ч. 2 ст. 124 КПК України, витрати пов`язані із проведенням у даному провадженні судової економічної експертизи та комісійної судово-почеркознавчої експертизи у розмірі 25 120,80 грн підлягають стягненню з обвинуваченого.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411, 418, 420, 426, 532 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 52020000000000078 від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади в органах державної влади строком на 1 (один) рік із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн (вісім тисяч п`ятсот гривень).
Строк відбування ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі рахувати з моменту його затримання.
Цивільний позов Управління справами Апарату Верховної Ради України до ОСОБА_1 залишити без розгляду.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із проведенням у даному провадженні судової економічної експертизи та комісійної судово-почеркознавчої експертизи у розмірі 25 120,80 грн (двадцять п`ять тисяч сто двадцять гривень вісімдесят копійок).
Копії вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, а обвинувачений та захисник - подати клопотання про помилування.
Головуючий суддя С.Б. Боднар
Судді: В.І. Панкулич
О.Ю. Семенников
