ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/255/22 Справа № 185/6090/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2022 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
цивільного позивача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_9 на вирокПавлоградського міськрайонногосуду Дніпропетровськоїобласті від15вересня 2021року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017050000000195 та №12015050150000485, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Донецька, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 1 рік.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу у розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту виконання вироку.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права» 9 995 619,58 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах; внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; зловживанні повноваженнями, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.
Згідно наказу № 195 від 09 грудня 2010 року по листопад 2014 року ОСОБА_6 виконував обов`язки ректора приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права» (далі - ДонУеп, ЄДРПОУ 22012858). Також 01 квітня 2012 між ОСОБА_6 та «ДонУеп» в особі засновника ОСОБА_12 було укладено контракт №2-Ш.
На протязі часу з 01 лютого 2011 року по 31 серпня 2012 року ОСОБА_6 , тимчасово обіймаючи посаду виконуючого обов`язки ректора «ДонУеп», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні вказаного університету за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», без проведення зборів засновників складав, підписував та надавав до бухгалтерії «ДонУеп» накази про незаконне нарахування собі надбавок та підвищення свого посадового окладу, не передбачені «Положенням про оплату праці та преміювання працівників», затвердженим виконуючим обов`язки ректора 25 січня 2011 року, «Положенням про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», затвердженим виконуючим обов`язки ректора 20 серпня 2010 року, «Положенням про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», затвердженим 31 серпня 2011 року, штатним розписом на 2011 рік, затвердженим виконуючим обов`язки ректора 31 грудня 2010 року, штатним розписом на 2012 рік, затвердженим виконуючим обов`язки ректора 04 січня 2012 року .
28лютого 2011року,більш точнийчас вході досудового розслідування ісудового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 ,будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні Донецького університетуекономіки таправа заадресою: м.Донецьк, вул.Хлібодарна, 12, шляхом зловживаннясвоїм службовимстановищем,діючи умисно,з метоюзаволодіння грошовимикоштами «ДонУеп»,всупереч положеннямстатуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії «ДонУеп» наказ №21-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за результатами випуску фахівців та набору спеціалістів та магістрів в розмірі 25 000 грн.
На підставі наказу № 21-к, наданого до бухгалтерії ДонУеп, ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 25 000 грн. за лютий 2011 року.
31березня 2011року,більш точнийчас вході досудового розслідування ісудового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовоюособою,знаходячись в приміщенні «ДонУеп»за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно,з метою заволодіння грошовимикоштами «ДонУеп»,всупереч положеннямстатуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», штатного розпису на 2011 рік без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії «ДонУеп» наказ № 31-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за результатами роботи в 1 кварталі 2011 року в розмірі 25 000 грн.
На підставі наказу № 31-к, наданого до бухгалтерії університету, ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 25 000 грн. за березень 2011 року.
Окрім того,26квітня 2011року,більш точнийчас вході досудового розслідування ісудового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовоюособою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» заадресою: АДРЕСА_3 ,шляхом зловживання своїм службовимстановищем,діючи умисно,з метоюзаволодіння грошовими коштами «ДонУеп»,всупереч положеннямстатуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії ДонУеп наказ № 40-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за виконання додаткового обсягу роботи в розмірі 25 000 грн.
На підставі наказу № 40-к, наданого до бухгалтерії «ДонУеп», ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 25 000 грн. за квітень 2011 року.
29 липня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії «ДонУеп» наказ № 72-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за організацію та успішне проведення робіт з ліцензування фінансово-правового коледжу університету в сумі 50 000 грн.
На підставі наказу № 72-к, наданого до бухгалтерії ДонУеп, ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 50 000 грн. за липень 2011 року.
01 серпня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників надав до бухгалтерії ДонУеп наказ № 73-к, складений та підписаний невстановленою в ході досудового розслідування особою, відповідно до якого в.о. ректору ОСОБА_6 з 01.08.2011 встановлено посадовий оклад у розмірі 30 000 грн.
На підставі наказу № 73-к, наданого до бухгалтерії «ДонУеп», ОСОБА_6 незаконно нараховано посадовий оклад у завищеному розмірі з 01 серпня 2011 по 31 грудня 2011 в сумі 121 428,57 грн.
31 серпня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2010-2011 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії ДонУеп наказ № 86/1-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за підготовку до нового навчального року матеріально-технічної та навчальної бази університету в сумі 300 000 грн.
На підставі наказу № 86/1-к, наданого до бухгалтерії «ДонУеп», ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 300 000 грнб за серпень 2011 року.
30вересня 2011року, більш точний час вході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовоюособою,знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 ,шляхом зловживання своїм службовим становищем,діючи умисно,з метоюзаволодіння грошовимикоштами «ДонУеп»,всупереч положеннямстатуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії ДонУеп наказ № 107-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за проведення підготовки робіт, пов`язаних з майбутньою акредитацією установи в сумі 300 000 грн.
На підставі наказу № 107-к, наданого до бухгалтерії «ДонУеп» ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 300 000 грн за вересень 2011 року.
30листопада 2011 року, більш точний час в ході досудового слідства і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 ,шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп»,всупереч положеннямстатуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії «ДонУеп» наказ № 124-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за особовий вклад в розвиток університету в сумі 300 000 грн.
На підставі наказу № 124-к, наданого до бухгалтерії ДонУеп, ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 300 000 грн. за листопад 2011 року.
30 грудня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», штатного розпису на 2011 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії «ДонУеп» наказ № 132-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка за проведення профорієнтаційної роботи серед військовослужбовців, що звільнились з лав Збройних сил України, в розмірі 50% посадового окладу.
На підставі наказу № 132-к, наданого до бухгалтерії університету, ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 50 000 грн. за грудень 2011 року.
01 березня 2012 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», штатного розпису на 2012 рік, без проведення зборів засновників надав до бухгалтерії ДонУеп наказ № 19/1-к, складений та підписаний невстановленою в ході досудового розслідування особою, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 з 01 березня 2012 встановлено посадовий оклад у розмірі 257 000 грн. та надбавку ректора в сумі 192 750 грн.
На підставі наказу № 19/1-к, наданого до бухгалтерії ДонУеп, ОСОБА_6 незаконно нараховано з 01 березня 2012 року по 31 серпня 2012 року посадовий оклад у завищеному розмірі у сумі 1 117 234,79 грн. та надбавку в розмірі 755 915,22 грн.
26 березня 2012 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», всупереч положенням статуту «ДонУеп», в порушення «Положення про оплату праці та преміювання працівників», «Положення про надбавки до посадових окладів працівників університету на 2011-2012 роки», штатного розпису на 2012 рік, без проведення зборів засновників склав, підписав та надав до бухгалтерії «ДонУеп» наказ № 25/1-к, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректору ОСОБА_6 встановлена надбавка за проведення наукової, науково-дослідної та навчально-методичної роботи в розмірі 70000 грн.
На підставі наказу № 25/1-к, наданого до бухгалтерії «ДонУеп», ОСОБА_6 незаконно нараховано надбавку в розмірі 70 000 грн. за березень 2012 року.
В результаті зазначених дій, на протязі часу з 01 лютого 2011 року по 31 серпня 2012 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права» в сумі 3 259 678, 58 грн., що на момент скоєння злочину в 600 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великому розмірі.
Крім того, в 2011 році ОСОБА_6 , тимчасово обіймаючи посаду виконуючого обов`язки ректора приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою вчинив службове підроблення за наступних обставин.
29 липня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», склав та підписав наказ №72-к від 29 липня 2011 року, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка в сумі 50 000 грн., який є офіційним документом, при цьому вніс у вищезазначений офіційний документ неправдиві відомості, зокрема зазначивши підставу установлення надбавки «рішення засновників», яке фактично не приймалось та збори засновників за вказаним питанням не відбувались.
Також, 31 серпня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», склав та підписав наказ №86/1-к від 31.08.2011, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка в сумі 300 000 грн., який є офіційним документом, при цьому вніс у вищезазначений офіційний документ неправдиві відомості, зокрема зазначивши підставу установлення надбавки «рішення засновників», яке фактично не приймалось та збори засновників за вказаним питанням не відбувались.
Окрім того, 30 вересня 2011 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись в приміщенні «ДонУеп» за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами «ДонУеп», склав та підписав наказ №107-к від 30.09.2011, відповідно до якого виконуючому обов`язки ректора ОСОБА_6 встановлена надбавка в сумі 300 000 грн., який є офіційним документом, при цьому вніс у вищезазначений офіційний документ неправдиві відомості, зокрема зазначивши підставу установлення надбавки «рішення засновників», яке фактично не приймалось та збори засновників за вказаним питанням не відбувались.
У невстановлені в ході судового розгляду час та місце у в.о. ректора «ДонУеп» ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на використання своїх повноважень всупереч інтересам «ДонУеп», тобто всупереч цілям і завданням заради яких функціонує університет, передбачених статутом, Законом України «Про господарські товариства», Цивільним кодексом України, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, шляхом штучного заниження вартості майна, яке перебувало у власності університету та подальшого його відчуження.
Так, у період часу з 30листопада 2010року по17грудня 2010року за ініціативою виконуючого обов`язки ректора «ДонУеп» ОСОБА_6 проведено оцінку нежитлових приміщень п`ятиповерхової будівлі учбового корпусу, загальною площею 1249,9 м2, Приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права», за адресою: АДРЕСА_4 , за результатами якої встановлено, що ринкова вартість зазначеного приміщення станом на 30 листопада 2010 року становила 7550562 грн. без урахування ПДВ.
05 червня 2012 року, у невстановлений в ході досудового розслідування і судового розгляду час, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, тимчасово обіймаючи посаду виконуючого обов`язки ректора Донецького університету економіки та права, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, знаходячись в приміщенні Донецького університету економіки та права за адресою: м. Донецьк, вул.Хлібодарна, 12, зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди на користь ТОВ «Донінфосервіс», всупереч інтересам «ДонУеп», тобто всупереч цілям і завданням, заради яких функціонує університет, передбачених статутом, Законом України «Про господарські товариства», Цивільним кодексом України, видав наказ № 88/1 «Про участь в ТОВ «Донінфосервіс», відповідно до якого Донецькоий університет економіки та права повинен прийняти участь у створенні ТОВ «Донінфосервіс» та внести в якості внеску до статутного фонду зазначеного товариства об`єкт нерухомого майна площею 1249,9 м2 та залишковою вартістю 717237 грн. 69 коп.
26 червня 2012 року, у невстановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду час та місце, ОСОБА_6 , зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Донінфосервіс», всупереч інтересам Донецького університету економіки та права, тобто всупереч цілям і завданням, заради яких функціонує університет, взяв участь у проведені загальних зборів учасників ТОВ «Донінфосервіс», під час яких ОСОБА_6 , перебуваючи у якості голови зборів, надав згоду на створення, затвердження статуту та формування статутного капіталу зазначеного товариства наступним чином: 60% статутного капіталу належить Приватному вищому навчальному закладу «Донецький університет економіки та права», який формує його майновим вкладом: 53/100 (п`ятдесят три сотих) частини будівлі під учбовий корпус № 2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 1249,9 м2; 20% - належить його дружині ОСОБА_13 ; 20% - належить його сестрі ОСОБА_10 . При цьому останній, достовірно знаючи реальну вартість будівлі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Донінфосервіс», у вигляді набуття права власності на 53/100 (п`ятдесят три сотих) частини будівлі під учбовий корпус № 2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 1249,9 м2, за ціною, нижчою за мінімально ринкову, всупереч інтересам «ДонУеп», тобто всупереч цілям і завданням, заради яких функціонує університет, передбачених статутом, Законом України «Про господарські товариства», Цивільним кодексом України, самостійно, без погодження із засновниками «ДонУеп» оцінив майновий вклад учасника в сумі 690000 грн.
Після чого, 23 жовтня 2012 року у невстановлених в ході досудового розслідування та судового розгляду час та місці, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Донінфосервіс», всупереч інтересам «ДонУеп», тобто всупереч цілям і завданням, заради яких функціонує університет, передбачених статутом, Законом України «Про господарські товариства», Цивільним кодексом України, склав акт приймання-здачі внеску в статутний капітал, відповідно до якого передав в статутний капітал ТОВ «Донінфосервіс» 53/100 (п`ятдесят три сотих) частини будівлі під учбовий корпус № 2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 1249,9 м2, при цьому зазначивши узгоджену вартість майна 690000 грн., яка є нижчою станом на 23 жовтня 2012 року за ринкову на 6735941 грн. (ринкова вартість майна станом на 23 жовтня 2012 року складає 7425941 грн.).
23 жовтня 2012 року головним управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради ТОВ «Донінфосервіс» видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно, а саме: 53/100 (п`ятдесят три сотих) частини будівлі під учбовий корпус № 2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 1249,9 м2.
20 березня 2013 року ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний намір до кінця, під час проведення загальних зборів Донецького університету економіки та права, у приміщенні університету, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , запевнив власників «ДонУеп», які не були обізнані про його злочинні наміри, про необхідність виходу із складу учасників ТОВ «Донінфосервіс». Цього ж дня загальними зборами власників «ДонУеп» прийнято рішення про вихід із складу учасників ТОВ «Донінфосервіс».
Після чого, 01 квітня 2013 року у невстановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду час та місці, ОСОБА_6 , взяв участь у проведенні загальних зборів учасників ТОВ «Донінфосервіс» під час яких надав згоду на вихід зі складу засновників зазначеного товариства приватного вищого навчального закладу «Донецький університет економіки та права».
У період часу з 24 вересня 2013 року по 28 березня 2014 року ТОВ «Донінфосервіс» з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 в ПАТ «ПУМБ» на розрахунковий рахунок Донецького університету економіки та права № НОМЕР_2 в ПАТ «ПУМБ» у якості повернення внеску в статутний капітал згідно протоколу № 3 від 01 квітня 2013 року перераховано грошові кошти у сумі 690000 грн. без ПДВ.
В результаті зазначених дій виконуючий обов`язки ректора «ДонУеп» ОСОБА_6 , діючи умисно, зловживаючи повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди для «Донінфосервіс» у вигляді набуття права власності на 53/100 (п`ятдесят три сотих) частини будівлі під учбовий корпус № 2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 1249,9 м2, за ціною на 6735941 грн. нижче за ринкову, всупереч інтересам Донецького університету економіки та права, тобто всупереч цілям і завданням, заради яких функціонує університет, передбачених статутом, Законом України «Про господарські товариства», Цивільним кодексом України, спричинив тяжкі наслідки Донецькому університету економіки та права у вигляді матеріальної шкоди у розмірі 6735941 грн., що на момент скоєння злочину в 250 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд не звернув увагу на численні та суттєві розбіжності між показаннями свідків, потерпілого, цивільного позивача та обвинуваченого, їх неузгодженості як між собою, так і з письмовими доказами. Зазначає, що суд припустився суттєвих порушень вимог КПК України, оскільки всупереч встановленому порядку дослідження доказів не оголошував та не досліджував в повному обсязі письмові документи, а звертався до них лише тоді, коли на них посилались сторони процесу. Звертає увагу, що обвинувальний вирок в значній мірі грунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який не був очевидцем подій, оскільки заявив, що офіційно увійшов до складу власників Дон УЕП тільки 14 грудня 2012 року, а тому, на думку захисника, суд не міг брати його показання до уваги. Зазначає, що обвинувачений наполягав, що ОСОБА_9 змусив його подарувати 25% від Уставного фонду за припинення тиску контролюючих органів, а ОСОБА_12 навпаки наголошує, що подарувала ОСОБА_9 15% за якісь консультації, доказів проведення яких вона надати не змогла. Зазначає, що потерпілий жодного разу не стверджував та не надавав доказів на підтвердження того факту, що він фінансував навчальний заклад. Звертає увагу, що показання потерпілого про те, що він до 2014 року не знав про те, що будівля за адресою: АДРЕСА_4 , не була власністю університету, спростовуються протоколом загальних зборів засновників ВНЗу від 20 березня 2013 року. Вказує, що обвинувачений дійсно за узгодженням із іншими засновниками отримував значні грошові кошти у вигляді заробітньої плати, однак вони йшли на отримання ліцензії та акредитації ВНЗу, в т.ч. і шляхом надання неправомірної вигоди посадовим особам в Міністерстві освіти і науки, що також підтверджується звітом за 2011 рік та протоколом №29 від 30 березня 2012 року, що в сукупності спростовує пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про те, що вони дізнались про нарахування, які були здійснені обвинуваченим протягом 2011 року, лише у 2014 році. Зазначає, що свідок ОСОБА_12 надавала неправдиві свідчення, зокрема про те, що: не укладала контракт 1-Ш від 25 січня 2011 року та не підписувала наказ №7-к від 24 січня 2011 року, хоча почеркознавча екпертиза не проводилась, при цьому наказ №7-к до 10 вересня 2021 року взагалі був відсутній в матеріалах справи; зазначила, що оклад ректора у 2010 році був 16 650,00 грн., тоді як у штатному розписів зазначено, що оклад складає 4 500,00 грн. Звертає увагу, що контракт 1-Ш від 25 січня 2011 року та наказ №7-к від 24 січня 2011 року були долучені стороною обвинувачення, що свідчить про те, що ці документи дійсно складались, хоча і не 24 січня 2011 року та 25 січня 2011 року, а за день потому, але таки вони були підписані та завірені належним чином відповідно до волі вказаних у них осіб, що виключає умисел обвинуваченого на вчинення правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, та спростовує склад злочину за ст. 191 КК України. Вказує, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 щодо невідповідності штатних розписів на 2011 рік, які зазначали, що останні часто змінювались. Зазначає, що судом першої інстанції була залишена поза увагою та не знайшла свого відображення в оскаржуваному судовому рішенні позиція сторони захисту, що між ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 була досягнута взаємна угода щодо виведення зі складу Університету двох будівель, гроші від продажу будівлі в м.Слов`янську отримала ОСОБА_12 , а кошти від продажу будівлі в м.Донецьку призначалися ОСОБА_10 та обвинуваченому, при чому останній не отримав будь-якої неправомірної вигоди від відчуження зазначеної будівлі, що також знайшло своє підтвердження під час судових засідань, але не було зазначене в судовому рішенні. Звертає увагу, що у довідці Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 23 січня 2017 року зазначено, що зробити висновок щодо наявності збитків, нанесених закладу внаслідок безпідставного встановлення посадових окладів та надбавок ОСОБА_6 в 2011-2012 роках не уявляється можливим, оскільки до перевірки не були надані первинні документи, тобто розмір збитків офіційно не був підтверджений, а відтак і склад злочину за ст. 191 КК України не міг бути визнаний доведеним. Вказує, що всупереч доводам сторони обвинувачення власниками «ДонУЕП» в особі ОСОБА_12 та в.о. ректора ОСОБА_6 було укладено не один контракт, а ще контркт 1-Ш, наявність якого жодною стороною процесу не заперечується. Зазначає, що під час проведення експертиз аналізу піддавався тільки контракт № 2-Ш від 01 квітня 2012 року, що ставить під сумнів розмір можливої нанесеної шкоди і, відповідно, кваліфікацію інкримінованого злочину. Вказує, що наказ №19/1-к від 01 березня 2012 року був долучений до справи тільки у березні 2017 року, в той же час посилання на нього міститься в матеріалах судової економічної експертизи від 22 лютого 2017 року № 2/20-7. Звертає увагу, що маючи у своєму розпорядженні печатку навчального закладу та вільні (а можливо і експериментальні) зразки підпису ОСОБА_6 , «ДонУЕП» мав змогу штучно створювати нові письмові докази, що ним і було зроблено, доказом чого слугують контракт № 1-Ш та наказ від 24 січня 2011 року, нібито випадково відшукані серед попередньої документації ВНЗу та долучені до матеріалів провадження вже під час судового розгляду, при цьому експертизи по цим доказам не проводились. Вказує, що висновки експертів за документами, що були надані стороною обвинувачення, приймаються судом до уваги і на них спирався суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, а письмові докази, долучені стороною захисту, залишаються поза увагою експертів та суду, чим грубо було порушено принцип змагальності та диспозитивності судового процесу. Наголошує, що рішення засновників щодо делегування ОСОБА_6 повноважень щодо встановлення посадових окладів, премій та надбавок співробітникам ВНЗу (в т.ч. самому собі) протягом 2011-2012 років відповідно до п. 8.2 Статуту «ДонУЕП» приймалось у грудні 2010 року та оформлювалось відповідним протоколом зборів, але за невідомих, невстановлених та нез`ясованих підстав він не був долучений до матеріалів провадження. Підкреслює, що на той момент обвинувачений володів 46% статутного фонду навчального закладу, а ОСОБА_12 лише 37%, тобто при скликанні загальних зборів власників ОСОБА_6 мав змогу ухвалювати будь-яке рішення на свій розсуд, оскільки відповідно до Статуту на самих зборах рішення приймалось простою більшістю голосів. Зазначає, що протоколи загальних зборів власників «ДонУЕП» не оформлювались наскрізною нумерацією, тому визначити та стверджувати, що до матеріалів кримінальних проваджень долучені всі протоколи - наразі неможливо. Вказує, що суд допустив суперечностей: так на стор. 27-28 оскаржуваного вироку суд зазначає, що висновок експерта № 1324/1325 від 17 травня 2018 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи є неналежним доказом, при цьому на стор. 30 судового рішення суд безпідставно визнає цей доказ (висновок) допустимим і кладе його в основу обвинувачення. Зазначає, що на стор. 33 оскаржуваного вироку суд зазначає, що критично ставиться до положення про надбавки до посадових окладів працівникам університету на 2011-2012 н.р., оскільки в п.7 цього Положення (т.3 а.п.24) є посилання на профільне міністерство МОН, яке на той момент мало іншу назву, а також в ньому відсутні відомості про дату розгляду та затвердження, номери протоколів засідань вченої ради та зборів власників, в той же час положення про надбавки університету, надане стороною обвинувачення, також містить посилання на МОН, а на титульній сторінці відомості про дату розгляду та затвердження на вченій раді та зборах власників також відсутні, але суд першої інстанції навмисно оминув цей факт, не зазначивши в судовому рішенні, та не обгрунтував, чому він бере до уваги письмовий доказ, наданий стороною обвинувачення, та відкидає доказ сторони захисту. Звертає увагу, що відповідно до протоколу загальних зборів № 25 від 09 грудня 2010 року рішенням власників ОСОБА_6 був наділений повноваженнями без скликання загальних зборів проводити відчуження нерухомого майна, що не заперечується стороною обвинувачення. Зазначає, що під час проведення загальних зборів 20 березня 2013 року загальними зборами власників «ДонУЕП» було прийнято рішення щодо виходу із складу учасників ТОВ «Донінфосервіс», при цьому ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_9 не висловлювали жодних зауважень або заперечень проти цього, що вказує на той факт, що вони були обізнані про входження «ДонУЕП» до числа засновників товариства. Вказує, що в порушення приписів інструкції експерт Донецького НДІСЕ склав висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1324/1325 від 17 травня 2018 року без виходу на місце та безпосереднього обстеження об`єкту нерухомості, визначення його технічного стану, витребовування фотознімків або інших додаткових документів об`єкту дослідження станом на 23 жовтня 2012 року, оригіналів документів первинного бухгалтерського обліку, пересвідчення в наявності (відсутності) актів аварійності або інвентаризації будівлі та обмежився лише аналізом звіту, який в свою чергу базувався виключно на визначенні вартості об`єкту нерухомості порівняльним підходом. Зазначає, що виділ в натурі часток співвласників із спільного майна за адресою: АДРЕСА_4 відбувся у грудні 2010 року на підставі договору від 06 грудня 2010 року, згідно з яким загальна вартість будівлі значно менше розміру вартості майна, визначеного у звіті та висновку, тим більш з урахуванням, що Дон УЕП набув право власності лише на 53/100 будівлі. Звертає увагу, що за клопотанням сторони захисту було призначено судову будівельно-технічну експертизу, висновок якої знову звівся до звичайних посилань на вже наявні в матеріалах провадження звіти про оцінку майна від 19 травня 2016 року та 30 листопада 2010 року, а також висновок № 1324/1325 від 17 травня 2018 року, при цьому судом не надавалося жодної правової оцінки фактичному невиконанню експертами своєї ухвали та було відмовлено стороні захисту у призначенні повторної судової будівельної експертизи.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник звертає увагу на те, що в основу обвинувального вироку було покладено очевидно недопустимі докази, а саме довідки Управління східного офісу Держаудитсліжби від 23 січня 2017 року та від 09 серпня 2017 року, оскільки останні отримані з порушенням вимог КПК України, а також не є доказами у розумінні ст. 84 КПК України, що в свою чергу за принципом плодів отруйного дерева тягне за собою визнання недопустимими інших доказів, зокрема висновку судової економічної експертизи від 22 лютого 2017 року. Також зазначає, що в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, що посвідчують повноваження слідчих на проведення досудового розслідування у вказаному провадженні.
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вказаний вирок скасувати і частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Крім того, призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу у розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в навчальних закладах освіти на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Обґрунтовуючи своївимоги вказує,що не згоден з вироком суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 та вважає його надто м`яким та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зазначає, що суд не врахував особливості вчинення конкретного злочину, і обставини привласнення коштів, а саме ОСОБА_6 на протязі доволі тривалого часу систематично, цілеспрямовано, всупереч інтересам навчального закладу, шляхом видання незаконних наказів, під виглядом видуманих неправомірних заохочень здійснював викрадення коштів «ДонУЕП». Звертає увагу, що обвинувачений під час незаконного заволодіння коштами ПВНЗ «ДонУЕП» у особливо великих розмірах протягом 2011-2021 років, в 2012-2013 роках знову скоїв умисне тяжке кримінальне правопорушення, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права зловживання повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, яке спричинило тяжкі наслідки. Вказує, що в результаті злочинних дій ОСОБА_6 «ДонУЕП» як юридична особа, що надає освітні послуги, поставлено на межу банкрутства, поставлено під загрозу його існування і продовження діяльності як навчального закладу. Звертає увагу, що ОСОБА_6 досі не відшкодував жодної копійки та будь-яких заходів до відшкодування шкоди ніяких не вжив.
На апеляційну скаргу захисника представник потерпілого подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу захисника відхилити. Вважає, що суд першої інстанції вірно встановив винуватість обвинуваченого в скоєні кримінальних правопорушень та вона підтверджується сукупністю доказів, які містяться у матеріалах провадження та безпосередньо досліджені в судовому засіданні. Вказує, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є занадто м`яким. Зазначає, що твердження захисника в апеляційній скарзі, шо ОСОБА_9 змусив обвинуваченого подарувати 25% від Уставного фонду, що приблизно складає 2 млн. дол., не відповідає дійсності, оскільки розмір статутного форма університету складав 108 000 грн., 25% відповідно 27 000 грн. Звертає увагу, що в обвинуваченого відсутні будь-які ознаки каяття за вчинене, останній не відчуває жодних докорів сумління щодо вчиненого ним.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.
Представник потерпілого ОСОБА_9 та цивільний позивач ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги представника потерпілого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без зміни.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Виходячи з практики Верховного Суду безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку, як на докази винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення послався на виписки по клієнтському картковому рахунку № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_6 в Пат Укрсоцбанк, зміни та доповнення до Статуту приватного вищого навчального закладу Донецький університет економіки і права, прийнятих на підставі рішення загальних зборів власників від 24 січня 2011 року, наказ №19 від 24 січня 2011 року, наказ №19/1-к від 01 березня 2012 року, додаток до протоколу загальних зборів власників приватного вищого навчального закладу Донецький університет економіки і права від 10 квітня 2013 року, нотаріально посвідчене доручення від 30 березня 2012 року, протокол №1 загальних зборів ТОВ Донінфосервіс, витяг про державну реєстрацію прав від 23 жовтня 2012 року, витяг з наказу №5-кг від 10 лютого 2012 року, які відповідно до технічного запису та журналів судових засідань суду першої інстанції не були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, приймаючи рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого, представника потерпілого та свідків, які вони давали в судовому засіданні, й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Як слідує з оскарженого вироку, обгрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України, суд в порушення вимог ст.ст. 94, 374 КПК України взагалі не надав належної оцінки всім зібраним у провадженні доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував характер вчинених правопорушень та обставини їх скоєння, що потребували більш детального аналізу та оцінки непрямих доказів кримінального провадження та перевірки достовірності та допустимості інших доказів.
Як видно з вироку, константувавши, що ніякий наказ № 7-к 24 січня 2011 року не видавався і не реєструвався, ніякий контракт 25 січня 2011 року з ОСОБА_6 не укладався і не підпиcувався, суд не надав оцінки в сукупності з іншими наяними у матеріалах провадження доказами показанням свідка ОСОБА_14 , яка вказувала, що наказ на призначення ОСОБА_6 виконуючим обов`язки ректора було видано 25 січня 2011 року, в цей же день був складений і контракт з ОСОБА_6 , однак підписали його 27 числа.
Також,з мотивувальноїчастини оскаржуваногорішення слідує,що судпершої інстанціївизнав висновокексперта №1324/1325від 17травня 2018року,складений зарезультатами проведеннясудової будівельно-технічноїекспертизи звітпро оцінкумайна згіднометодів оцінкиі оціночнихпроцедур,неналежним доказом,у зв`язку з тим, що вказаний висновок не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Разом з тим в подальшому посилається на вказаний висновок як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Крім того, суд послався на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, окрім інших доказів, на положення про надбавки до посадових окладів працівникам Університету на 2010-2011 н.р., затвердженого 20 серпня 2010 року виконуючим обов`язки ректора ОСОБА_6 .
При цьому, до копії положення про надбавки до посадових окладів працівникам Університету на 2011-2012 н.р., затвердженого 31 серпня 2011 року виконуючим обов`язки ректора ОСОБА_6 , наданої стороною захисту, суд поставився критично, вказавши, що воно відрізняється від положення, наданого стороною обвинувачення, а саме пунктом 1.2, крім того п.7 цього положення містить посилання на профільне міністерство МОН, яке на той момент мало іншу назву Міністерство освіти, молоді та спорту Украіни, а також копія положення, надана стороною захисту, не містить інформації про дату розгляду та затвердження, номери протоколів засідань вченої ради та зборів власників.
Проте, поставившись до них критично, суд не вказав, чи визнає він їх недопустимими доказами у цьому провадженні.
Також, суд не надав належної оцінки тому, що положення про надбавки до посадових окладів працівникам Університету на 2011-2012 навчальний рік, затвердженого 31 серпня 2011 року виконуючим обов`язки ректора ОСОБА_6 , наданого стороною обвинуваченого, також містить посилання на профільне міністерство МОН, яке на той момент мало іншу назву Міністерство освіти, молоді та спорту Украіни, а також не містить інформації про дату розгляду та затвердження, номери протоколів засідань вченої ради та зборів власників.
З огляду на викладені обставини, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції допустив суперечності у своїх висновках щодо досліджених ним же доказам й такі порушення вимог КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, суд першої інстанції належним чином не перевірив повноваження слідчих на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 04 жовтня 2021 року у справі №724/86/20 відсутність процесуального рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
Суд не звернув увагу на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Разом з тим, з оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 49 КК України, а саме, що на час ухвалення вироку сплинув строк притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, звільнив останнього на підставі ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного за цим кримінальним правопорушенням покарання, при цьому не роз`яснив ОСОБА_6 те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності його притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для його звільнення від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, та підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з цим, враховуючи, що судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів у провадженні, оскільки ці обставини не були встановлені судом першої інстанції.
З огляду на ці обставини апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника та представника потерпілого, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
В разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 органами досудового розслідування, покарання слід призначити у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Павлоградськогоміськрайонного судуДніпропетровської областівід 15вересня 2021року щодо ОСОБА_16 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
