ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 905/671/19
Верховний Суд у складі суддів Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Баранець О.М., Кролевець О.А., Стратієнко Л.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представників учасників справи:
ОСОБА_1 - Бєлкіна Л.М. (адвокат),
Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" - Гінінгера А.А. (адвокат), Омельченко О.О. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1
на рішення Господарського суду Донецької області від 28.01.2021 (суддя Демідова П.В.),
додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 (суддя Демідова П.В.),
постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 (колегія суддів: Россолов В.В., Слободін М.М., Шутенко І.А.)
та додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 (колегія суддів: Россолов В.В., Слободін М.М., Шутенко І.А.)
у справі за позовом ОСОБА_1
до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (далі - ПрАТ "АКХЗ")
про визнання недійсним рішення Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" від 04.05.2018, оформленого протоколом засідання Наглядової Ради ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" №211 про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн;
про визнання права ОСОБА_1 на отримання компенсації за примусово вилучені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію.
СУТЬ СПОРУ
1. Компанія Barlenсo Ltd (Республіка Кіпр), яка разом з компанією Metinvest B.V. (Нідерланди) та ПрАТ "Фірма верхнього одягу "Фея" володіла домінуючим контрольним пакетом акцій ПрАТ "АКХЗ", примусово викупила акції цього товариства у міноритарного акціонера ОСОБА_1 . Викуп відбувся відповідно до положень ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" (процедура сквіз-ауту).
2. В процесі викупу наглядова рада ПрАТ "АКХЗ" визначила ринкову ціну однієї акції у 13,13 грн на підставі даних звіту про оцінку.
3. Водночас викуп було здійснено за ціною 15 грн за одну акцію (найвища ціна, за якою акції викуповувалися покупцем та афілійованими з ним особами на ринку протягом останніх 12 місяців).
4. ОСОБА_1 вважав таку ціну несправедливою, визначеною з порушенням вимог закону, і звернувся до суду з позовом до ПрАТ "АКХЗ" про визнання недійсним рішення наглядової ради та встановлення судом права на отримання ним компенсації за акції у розмірі 71,83 грн.
5. Стверджував, що наглядова рада разом з обраним нею незалежним оцінювачем насправді діяли в інтересах групи компаній "Метінвест" та її кінцевого бенефіціарного власника ОСОБА_2 і свідомо занизили ринкову вартість акцій.
6. Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог. Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції залишив без змін. Акціонер звернувся з касаційними скаргами до Верховного Суду.
7. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
- чи є належним та ефективним такий спосіб захисту як визнання недійсним рішення наглядової ради щодо затвердження ринкової вартості акцій та визнання права позивача на отримання компенсації за примусово викуплені акції;
- хто є належним відповідачем за такими вимогами (емітент, покупець, афілійовані особи покупця, треті особи, які разом з покупцем набули домінуючий контрольний пакет акцій);
- чи відрізняються поняття "ринкова вартість" та "справедлива вартість", якщо так, то яким чином має бути визначена справедлива вартість;
- при визначенні ринкової вартості акцій підлягає оцінці одна акція у 100% пакеті акцій чи у пакеті акцій, що належить міноритарним акціонерам (4,99928%);
- чи підлягає обов`язковому застосуванню майновий метод при оцінці ринкової вартості акцій;
- чи є надмірним тягарем для міноритарного акціонера (як слабкої сторони правочину) судові витрати, пов`язані з розглядом спорів щодо сквіз-ауту (судовий збір, оплата експертизи, правової допомоги тощо).
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
8. ПрАТ "АКХЗ" є юридичною особою приватного права. Статутний капітал ПрАТ "АКХЗ" становить 343 310 000,00 грн та поділений на 195 062 500 штук простих іменних акцій номінальною вартістю 1,76 грн.
9. За договором від 26.04.2018 №БВ20180426/02-АК купівлі - продажу акцій компанія Barlenсo Ltd набула у власність 550 000 акцій (0,11842%) ПрАТ "АКХЗ".
10. 27.04.2018 компанія Metinvest B.V (Сторона 1), ПрАТ "Фірма верхнього одягу "Фея" (Сторона 2) та компанія Barlenсo Ltd (Сторона 3) уклали договір, у якому сторони визначили, що вони прямо володіють акціями ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 94,60034%, 0,28196%, 0,11842% відповідно, та є афілійованими особами у розумінні п.1 ч.1 ст.2 Закону "Про акціонерні товариства", оскільки сторони 2 і 3 договору перебувають під контролем компанії Metinvest B.V.
11. 30.04.2018 ПрАТ "АКХЗ" отримало повідомлення від компанії Barlenсo Ltd, датоване 27.04.2018, про таке:
- компанія Barlenсo Ltd разом з афілійованими особами компанією Metinvest B.V та ПрАТ "Фірма верхнього одягу "Фея" 27.04.2018 року стали власниками домінуючого контрольного пакету акцій ПрАТ "АКХЗ";
- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття, складає 15 грн за одну просту іменну акцію ПрАТ "АКХЗ";
- опосередкованого набуття права власності на акції ПрАТ "АКХЗ" згідно з вимогами п.2 ч.5 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" не відбувалось;
- датою набуття домінуючого контрольного пакету акцій є 27.04.2018.
12. 02.05.2018 ПрАТ "АКХЗ" розмістило на своєму офіційному веб-сайті повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій та офіційне його оприлюднення у загальнодоступній інформаційній базі Національної комісії цінних паперів та фондового ринку (далі - НКЦПФР).
13. 30.04.2018 відбулося засідання наглядової ради ПрАТ "АКХЗ" (протокол №209), на якому було вирішено:
- обрати Товариство з обмеженою відповідальністю "Оціночний стандарт" (далі - ТОВ "Оціночний стандарт", оцінювач) оцінювачем ринкової вартості акцій ПрАТ "АКХЗ" станом на 26.04.2018;
- надати дозвіл ПрАТ "АКХЗ" на укладення з ТОВ "Оціночний стандарт" договору про надання послуг щодо оцінки ринкової вартості 1 простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ", у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018 з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, та надання рецензії незалежного оцінювача на звіт "Оцінка ринкової вартості 1 простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ";
- уповноважити генерального директора ПрАТ "АКХЗ" або особу, яка виконує його обов`язки, укласти і підписати вищевказаний договір про надання послуг.
14. 04.05.2018 Всеукраїнська громадська організація "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів" надала рецензію на звіт "Оцінка ринкової вартості 1 простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ", складений ТОВ "Оціночний стандарт" (далі - звіт про оцінку), відповідно до якої під час проведення оцінки, методичні підходи, методи та оціночні процедури застосовано відповідно до вимог нормативно - правових актів з оцінки майна, майнових прав та бізнесу, зазначений звіт в цілому відповідає вимогам нормативно - правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки.
15. 04.05.2018 відбулося засідання наглядової ради ПрАТ "АКХЗ" (протокол №211), під час якого затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн.
16. 07.05.2018 ПрАТ "АКХЗ" отримало від компанії Barlenco Ltd публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій у всіх власників акцій заводу. У вимозі визначена ціна придбання акції на рівні 15 грн за одну просту іменну акцію. Відповідно до п.4 вимоги ціна придбання акцій визначена відповідно до ч.5 ст.10, ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" як найвища з таких:
- найвища ціна акції, за якої заявник вимоги та / або його афілійована особи придбавали акції ПрАТ "АКХЗ" протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "АКХЗ" включно з датою набуття (15 грн);
- ринкова вартість акцій ПрАТ "АКХЗ", визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій - 26.04.2018 (13,13 грн);
- середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "АКХЗ", визначений ПАТ "Українська біржа" (9,6723 грн).
17. 08.05.2018 ПрАТ "АКХЗ" розмістило копію публічної безвідкличної вимоги на своєму офіційному сайті та у загальнодоступній інформаційній базі НКЦПФР, а також направило копію вимоги на адресу Центрального депозитарію цінних паперів.
18. 17.05.2018 ПрАТ "АКХЗ" направило компанії Barlenco Ltd повідомлення №11/09/414 про надсилання 16.05.2018 кожному акціонеру заводу копії публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ" (простими листами відповідно до переліку акціонерів, складеного Центральним депозитарієм цінних паперів станом на 10.05.2018).
19. 18.05.2018 цінні папери з рахунку позивача були переведені на рахунок заявника вимоги (виписка про операції з цінними паперами з 18.05.2018 по 18.05.2018).
20. 24.07.2018 на замовлення громадянина ОСОБА_3 та відповідача заступником начальника управління Центрального апарату Фонду державного майна України (далі - ФДМУ) складено рецензію на звіт про ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ "АКХЗ", відповідно до якого:
- оцінювач у звіті не встановив зв`язок між оціночною та ринковою вартістю; аналіз зовнішніх факторів та ринку подібного майна потребує актуалізації, враховуючи, що огляд ринку цінних паперів приведений станом на 2015 рік та частково 9 місяців 2016 року;
- звіт класифікований за ознакою абз.4 п.67 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440 (далі - Національний стандарт №1), як такий, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на імовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.
Короткий зміст позовних вимог
21. ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до ПрАТ "АКХЗ" про: 1) визнання недійсним рішення наглядової ради ПрАТ "АКХЗ" про затвердження ціни викупу акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ"; 2) визнання права позивача на отримання компенсації за примусово вилучені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ" акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію.
22. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що він, як акціонер, був примусово позбавлений своїх акцій і не погоджується із ціною викупу акцій ПрАТ "АКХЗ". Позивач вважав, що наглядова рада заводу своїм рішенням затвердила ціну акцій іншу, ніж ту, що відповідає вимогам чинного законодавства, а тому таке рішення підлягає визнанню недійсним, оскільки порушує його права і позбавляє законної можливості отримати справедливу компенсацію за викуплені акції. Позивач також звертав увагу на те, що ФДМУ визнав звіт про оцінку майна (акцій відповідача) таким, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має недоліки, які вплинули на достовірність оцінки.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
23. Господарський суд Донецької області рішенням від 28.01.2021 відмовив у задоволенні позову.
24. Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції посилався на ст.167 Господарського кодексу України (далі - ГК), статті 102, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), ст.8, п.7 ч.2 ст.52, ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", ч.1 ст.20 Закону "Про судову експертизу", ст.9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", пункти 3, 66 Національного стандарту №1, пункти 4, 6, 16, 28 Національного стандарту №3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 №1655 (далі - Національний стандарт №3). Рішення мотивоване таким:
- наглядова рада затвердила ринкову вартість 1 простої іменної акції у розмірі 13,13 грн, яка була використана у безвідкличній вимозі, як один з орієнтирів у визначенні ціни пропозиції акціонера, який володіє домінуючим пакетом акцій; відтак вказане рішення наглядової ради впливає на права позивача, тому обраний спосіб захисту є таким, що відповідає закону;
- враховуючи суперечливі рецензії на звіт ТОВ "Оціночний стандарт", на підставі якого приймалося рішення наглядової ради, суд призначив у справі судову експертизу; за результатами дослідження експертами встановлено, що ринкова вартість однієї акції ПрАТ "АКХЗ" (у складі пакетів загальною вартістю 4,99928% від статутного фонду) станом на 26.04.2018 (з метою оцінки: визначення ринкової вартості акцій ПрАТ "АКХЗ" з метою реалізації власником домінуючого контрольного пакета акцій товариства права на придбання акцій у всіх власників акцій товариства в порядку ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства") складає 13,00 грн;
- експерти обґрунтували незастосування майнового підходу, посилаючись на те, що він не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством і синергетичний ефект від об`єднання активів підприємства і, відповідно, не дає уявлення про ринкову вартість капіталу, що припадає на учасників товариства; крім того власник міноритарного пакету акцій не в змозі самостійно замістити об`єкт оцінки шляхом створення нового підприємства - функціонального аналогу, або ініціювати ліквідацію підприємства, щоб з часом тримати кошти від реалізації активів підприємства (за вирахуванням заборгованості) (п.2.1.3 висновку експертів); суд критично ставиться до позиції позивача, яка полягає у тому, що для оцінки акцій виключним та обов`язковим є витратний (майновий) метод;
- посилання позивача на практику Верховного Суду (справа №914/1096/18) щодо виплати акціонеру вартості частини майна товариства, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства, у даному випадку є необґрунтованим, оскільки зазначене рішення стосувалося застосування норми прямої дії, а саме ст.54 Закону "Про господарські товариства" (в редакції 2016 року), якою передбачено, що при виході учасника з товариства з обмеженою відповідальністю йому виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна його частці у статутному капіталі;
- підлягає врахуванню позиція всіх фахівців, які залучалися позивачем, відповідачем та судом до дослідження питання вибору підходів щодо оцінки акцій відповідача (ТОВ "Оціночний стандарт", Всеукраїнська громадська організація "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів", ЦА ФДМУ, Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - ДНДІСЕ), ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ"), і які погодилися з тим, що майновий метод не є обов`язковим для оцінки; до того ж експерти, залучені позивачем зазначили, що використання майнового підходу не відповідає типовій логіці потенційних інвесторів;
- при визначенні вартості 1 акції доцільно брати за основу вартість пакету всіх міноритарних акціонерів із застосуванням всіх факторів, у тому числі факторів контролю (тобто застосовувати при оцінці поправку на міноритарний пакет або відсутність контролю);
- експертами ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ", які застосували дохідний метод, не враховано, що ПрАТ "АКХЗ" розташоване в м. Авдіївка, яке входить до переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція (розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 №1275) та до переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення (розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 №1085); відомими є факти періодичних загострень на лінії зіткнення, у тому числі в м.Авдіївка, яке розташоване за 13 км від м.Донецька; у цих умовах, дуже сумнівним є обрання методу, який застосовується у гарантованих, очевидно прогресуючих сприятливих зовнішніх умовах;
- на підставі оцінки висновку експертів №3914/3915/3945/3946 у сукупності із висновком ТОВ "Оціночний стандарт", рецензією Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів", рецензією ЦА ФДМУ та висновком ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ", вбачається, що не доведена незаконність прийнятого наглядовою радою відповідача рішення №211 про затвердження ринкової вартості акцій товариства на рівні 13,13 грн, в умовах встановлених законодавством прав наглядової ради приймати рішення щодо ринкової вартості із коливання у визначені ціни в межах 10% (ч.3 ст.8 Закону "Про акціонерні товариства") та відсутності порушених таким рішенням прав і охоронюваних законом інтересів позивача;
- формування умови оферти є виключним правом акціонера, який володіє домінуючим пакетом акцій; останній зобов`язаний сформувати пропозицію відповідно до ч.5 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", виходячи із декількох сформованих вартостей, у тому числі на підставі ринкової вартості акцій товариства, визначеної суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства;
- залучення суб`єкта оціночної діяльності є виключним правом відповідача (в особі його органу - наглядової ради), виключним правом наглядової ради є затвердження ринкової вартості акцій із правом прийняти рішення з коливанням в межах 10% від вартості, визначеної суб`єктом оціночної діяльності;
- відповідач позбавлений права визначати ціну придбання, його повноваження обмежені тільки затвердженням ринкової вартості акцій, визначеної суб`єктом оціночної діяльності;
- в умовах відсутності вимог до акціонера, який володіє домінуючим пакетом акцій, про визнання недійсним правочину з примусового викупу акцій (безвідкличної вимоги) або будь-яких інших вимог, вимога про визнання за позивачем права на отримання компенсації за примусово вилучені акції на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх акціонерів виходить за межі компетенції позивача та суду в межах цієї справи та складу її сторін.
25. Господарський суд Донецької області додатковим рішенням від 10.02.2021 частково задовольнив заяву ПрАТ "АКХЗ" про розподіл судових витрат: стягнув з ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 43 953,25 грн та витрати, пов`язані із проведенням судової експертизи, у сумі 199 854,43 грн.
26. Східний апеляційний господарський суд постановою від 18.05.2021 рішення Господарського суду Донецької області від 28.01.2021 залишив без змін; додаткове рішення суду першої інстанції від 10.02.2021 в частині стягнення витрат на правничу допомогу у сумі 28 953,25 грн скасував, ухвалив у цій частині нове рішення, яким відмовив в заяві ПрАТ "АКХЗ" про розподіл судових витрат; у іншій частині додаткове рішення залишив без змін.
27. Східний апеляційний господарський суд, ухвалюючи оскаржувану постанову від 18.05.2021, послався, окрім норм, вказаних в рішеннях суду першої інстанції, на ст.52 Закону "Про акціонерні товариства", ст.75, ч.4 ст.236, п.5 ч.1 ст.237 ГПК, п.53 Національного стандарту №1, абз.4 п.67, абз.2 п.27 Національного стандарту №3, постанову Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2018 у справі №917/1345/17, постанови Верховного Суду від 18.12.2019 у справі №761/29966/16-ц, від 25.11.2020 у справі №922/2144/16, та зазначив таке:
- оскаржуване рішення наглядової ради впливає на права позивача, тому обраний спосіб захисту відповідає вимогам закону;
- встановлена законодавством необхідність затвердження ринкової вартості акцій передбачає затвердження найбільш ймовірної ціни, за якою об`єкт може бути відчужений на відкритому ринку в умовах конкуренції; ринкова вартість є об`єктивною, незалежною від бажання окремих учасників ринку і відображає реальні економічні умови, що склались на ньому;
- визначення ринкової вартості об`єкта оцінки можливе із застосуванням методичних підходів: витратного, порівняльного (ринкового) та дохідного. Кожний з трьох названих підходів (витратний, порівняльний та дохідний), в свою чергу, передбачає використання при оцінці підприємств належних йому методів; дохідний підхід передбачає використання методу капіталізації і методу дисконтованих грошових потоків; витратний метод використовує метод чистих активів, метод балансової вартості активів, метод скорегованої балансової вартості активів та метод ліквідаційної вартості; при використанні порівняльного (ринкового) методу використовують метод ринку капіталу, метод угод і метод галузевих коефіцієнтів;
- майновий підхід в оцінці вартості пакету акцій, на необхідності застосування якого наполягає позивач, не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством, а отже, не відображає реальні економічні умови, що склались на відповідному ринку; це виключає можливість встановлення саме ринкової вартості акцій товариства в розумінні приписів законодавства; майновий метод не є обов`язковим при проведенні ринкової оцінки; висновки у справі №905/1926/18 щодо необхідності використання майнового підходу при визначенні ринкової вартості акції відповідача, викладені у постанові від 17.02.2021, не підлягають врахуванню, оскільки цією постановою справу направлено на новий розгляд (аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у справі №922/2144/16 від 25.11.2020);
- суб`єктний склад у справі №905/1926/18 та у цій справі є відмінним, що виключає можливість розгляду рішення в контексті преюдиціального згідно з положеннями ч.4 ст.75 ГПК; водночас відповідно до ч.7 ст.75 ГПК правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду;
- позиція суду касаційної інстанції у постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 щодо неправомірності встановлення наглядовою радою ПрАТ "АКХЗ" ціни викупу акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн є правовою оцінкою суду, зробленою на підставі наявної в матеріалах справи №905/1926/18 доказової бази;
- надання судовими експертами при розрахунку ринкової вартості акції переваги порівняльному методу є правильним, оскільки останній базується на порівнянні об`єктів оцінки з подібними підприємствами, майновими правами в бізнесі та цінними паперами, які були продані на ринку, та орієнтований на фактичні ціни купівлі-продажу, що склалися на ринку, відображення поточної інформації про фактично досягнуті результати діяльності об`єкта оцінки та поточної ситуації на ринку шляхом врахування принципу попиту та пропозиції;
- експерти ТОВ "Експертна група "Ес енд Ді" при проведенні експертного дослідження застосували лише дохідний підхід для визначення ринкової вартості акцій ПрАТ "АКХЗ"; наданий висновок є таким, що зроблений на підставі застосування неповної сукупності методів розрахунку вартості акцій; у зв`язку з цим суд першої інстанції правомірно не врахував його як доказ у справі.
28. Суд апеляційної інстанції також відхилив доводи позивача про порушення Методики експертних досліджень при складенні висновку судово-економічної експертизи ДНДІСЕ (збирання з власної ініціативи матеріалів для проведення дослідження, порушення експертами абз.4 п.28 Національного стандарту №3 при застосуванні дохідного методу з підстав використання даних не останньої угоди, а середньозваженої угоди, що призводить до заниження вартості акцій; помилковість обрання експертами в якості об`єкта для порівняння ПрАТ "Дніпровський коксохімічний завод"; неправомірність використання експертами при застосуванні дохідного методу даних про розмір дивідендів товариства, що підлягають виплаті акціонерам, оскільки останні виникли після дати, станом на яку проведено оцінку (26.04.2018), що суперечить вимогам п.6 і п.16 Національного стандарту №3).
29. Щодо оскарження додаткового рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зменшив вартість витрат на правничу допомогу, що підлягають відшкодуванню, до 15 000,00 грн. В інший частині залишив рішення без змін.
30. Східний апеляційний господарський суд додатковою постановою від 23.06.2021 заяву ПрАТ "АКХЗ" про розподіл судових витрат, понесених на професійну правничу допомогу, задовольнив частково: 1) стягнув з ОСОБА_1 на користь ПрАТ "АКХЗ" витрати на професійну правничу допомогу у сумі 14 605,00 грн; 2) у частині заяви ПрАТ "АКХЗ" про стягнення судових витрат у сумі 1 921,00 грн відмовив.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв та пояснень учасників справи
31. 08.06.2021 ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Донецької області від 28.01.2021, додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
32. 05.07.2021 ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви відповідача про розподіл судових витрат, понесених на професійну правничу допомогу.
33. Підставами для звернення з першою касаційною скаргою скаржник визначає пункти 1, 2, 3 ч.2 ст.287 ГПК. Касаційна скарга мотивована тим, що:
- у контексті гарантій справедливої ціни акцій суди попередніх інстанцій порушили норми матеріального права, а саме статей 3, 509, 637 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), та не врахували висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №908/137/18 та від 24.04.2018 у справі №925/1165/14, а також у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 та від 18.02.2021 у справі №908/3492/19;
- у контексті ігнорування майнового підходу визначення вартості акцій суди попередніх інстанцій порушили норми матеріального права - пунктів 37, 38, 40 Національного стандарту №1, пунктів 10, 11 Національного стандарту №3, в системному зв`язку із абз.2 ст.11 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" та не врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №925/1165/14, постановах Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №902/790/16, від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, а також висновок про обов`язкове забезпечення оцінювача замовником оцінки усіма необхідними йому даними, викладений у постанові Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №753/3055/18; експерти ДНДІСЕ і суди проігнорували положення Методики комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрованої 29.01.2016 Міністерством юстиції України;
- щодо необхідності застосування знижки на неконтрольний пакет акцій, суди попередніх інстанцій порушили норми ч.1 ст.25 та ч.5 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", неправильно застосували п.28 Національного стандарту №3, та не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі №905/1926/18;
- щодо підтримки експертизи ДНДІСЕ, суди попередніх інстанцій порушили норми матеріального права, а саме: абз.6 п.6, абз.1 п.16 Національного стандарту №3 - щодо незаконного використання даних після прогнозного періоду; абз.4 п.28 Національного стандарту №3 - щодо незаконного використання середньозважених цін, а не останніх цін, та не врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №925/1165/14, а також у постановах Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №902/790/16, від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі №905/1926/18;
- скаржник вбачає необхідність у відступленні від висновків, викладених у п.5.31 постанови Верховного Суду від 28.04.2021 у справі №910/12591/18, де зазначено: "у зв`язку з тим, що позивач вже не є акціонером та носієм корпоративних прав, його порушені права на отримання належної компенсації за примусово викуплені акції поновлені шляхом присудження до стягнення заявленої суми збитків, Верховний Суд вважає, що за обставин цієї справи не є належним та ефективним способом захисту визнання недійсним рішення наглядової ради щодо затвердження ринкової вартості акцій, яке вичерпало свою дію в момент прийняття та породжує права та обов`язки і для інших акціонерів, що не оскаржують це рішення"; для задоволення позовної вимоги позивача потрібне відступлення від цієї правової позиції, оскільки вона суперечить висновкам, викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 №13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів"; аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №923/415/17 та від 16.02.2021 у справі №910/8714/18; з цих підстав просить передати справу на розгляд Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду;
- скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо можливості застосування такого способу захисту як визнання права позивача на отримання компенсації за акції, примусово вилучені на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників, у розмірі 71,83 грн за одну акцію.
34. Щодо оскарження додаткового рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021, скаржник із посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.11.2020 у справі №908/137/18, зазначає, що покладання на позивача витрат на експертизу, яка до того ж не відповідає нормативно-правовим актам з питань оцінки, є неправомірним та несправедливим. Саме відповідач, перебуваючи під контролем мажоритарного власника і визначивши занижену ціну викупу, повинен нести ризики незгоди акціонерів із процедурою примусового викупу.
35. У касаційній скарзі на додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 скаржник як на підстави для її скасування посилається на таке:
- основна постанова Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 є незаконною та необґрунтованою, тому разом із скасуванням основної постанови повинна бути скасована і додаткова постанова;
- позивач не був належним чином повідомлений про прийняття заяви відповідача про ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат до провадження та про призначення цієї заяви до розгляду на 23.06.2021 (посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 25.11.2020 у справі №911/678/19);
- у тій частині, яку суд апеляційної інстанції постановив відшкодувати, а саме: підготовка відзиву на апеляційну скаргу (дев`ять годин роботи над 9-сторінковим відзивом, одна година на перевірку) - 960,50 грн за одну годину х 10 години) = 9605,00 грн; участь у судових засіданнях в суді апеляційної інстанції (5 000,00 грн за 1-один судодень) - 1 засідання 5 000,00 грн; усього 14 605,00 грн, суд порушив норми матеріального і процесуального права, оскільки п.2 ч.4 ст.126 ГПК у системному зв`язку із ч.2 ст.30 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлюють, що "витрачений час" обчислюється годинами, а не днями (посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 29.10.2020 у справі №755/14204/17);
- суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, стягнувши заявлену суму у повному обсязі, оскільки апеляційну скаргу позивача було задоволено частково (посилається на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 24.06.2021 у справі №910/10275/20, додатковій постанові від 24.06.2021 у справі №924/1227/19);
- суд апеляційної інстанції застосував п.1 ч.5 ст.129 ГПК (щодо стягнення судових витрат, не пов`язаних із розглядом справи), п.3 ч.4 ст.129 ГПК (щодо стягнення повної суми судових витрат у той час, як апеляційну скаргу частково задоволено), ч.2 ст.30 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (щодо встановлення та обчислення саме "погодинної" оплати послуг адвоката) без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.06.2021 у справі №910/10275/20, від 29.10.2020 у справі №755/14204/17, додатковій постанові від 24.06.2021 у справі №910/10275/20;
- покладання на позивача витрат ПрАТ "АКХЗ" на професійну правничу допомогу не відповідає принципам справедливості, добросовісності, розумності, оскільки процедура "сквіз-ауту" ініційована відповідачем (посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 24.11.2020 у справі №908/137/18).
36. 25.08.2021 у заяві про усунення недоліків скаржник вказав, що постанова Верховного Суду від 28.04.2021 у справі №910/12591/18 ухвалена тією ж колегією, що й постанова у справі, що переглядається. Відтак колегія суддів може самостійно відступити від висновку, викладеного в цій постанові і відсутня потреба передавати справу на розгляд Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду.
37. 25.08.2021 скаржник подав до Верховного Суду додаткові пояснення про необхідність визнання недійсним рішення наглядової ради, в яких зазначив, що встановлення справедливої компенсації (ціни, за якою відбувається примусове відчуження акцій) є ключовим елементом процедури такого відчуження і встановлюється виключно законом (посилається на абз.1 ст.1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), ст.321 ЦК, постанову Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №908/137/18).
38. 13.10.2021 ПрАТ "АКХЗ" подало відзив на касаційні скарги, в якому просить 1) закрити касаційне провадження за касаційними скаргами в частині касаційного оскарження, передбаченого п.1 ч.2 ст. 287 ГПК; 2) залишити без задоволення касаційні скарги в частині оскарження рішень судів на підставі пунктів 2, 3 ч.2 ст.287 ГПК; 3) у разі відсутності підстав для закриття касаційного провадження залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Донецької області від 28.01.2021, додаткове рішення від 10.02.2021, постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 - залишити без задоволення, а відповідні судові рішення - без змін; 4) залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 на додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 без задоволення, а додаткову постанову - без змін; 5) стягнути зі скаржника судові витрати по справі.
39. Відзив мотивований таким:
- підстави для касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій відповідно до п. 1 ч.2 ст. 287 ГПК відсутні, оскільки постанови Верховного Суду, на які посилається скаржник, не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається; тому провадження у справі в цій частині підлягає закриттю (при цьому відповідач посилається на постанови Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №922/698/20, від 21.12.2020 у справі №917/931/20, від 28.04.2021 у справі №910/9351/20, від 14.04.2021 у справі №911/2571/19, від 17.02.2021 у справі №916/3948/19, від 16.05.2018 у справі №759/19440/15-ц; від 11.08.2020 у справі №922/2277/19, від 11.08.2020 у справі №910/13193/19, від 28.04.2021 у справі №910/9351/20, від 14.04.2021 у справі №911/2571/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 17.03.2021 у справі №912/969/19, від 12.05.2021 у справі №922/1791/20, від 05.08.2021 у справі №911/1070/20);
- підстави для касаційного оскарження відповідно до п.2 ч.2 ст.287 ГПК щодо відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 28.04.2021 у справі №910/12591/18, відсутні, оскільки суди попередніх інстанцій не посилались на зазначену постанову, не застосовували висновок, викладений у ній; правовідносини у справі №910/12591/18 не є подібними до справи, яка розглядається;
- підстави для касаційного оскарження відповідно до п.3 ч.2 ст.287 ГПК відсутні, оскільки скаржник не довів необхідності формування єдиної правозастосовної практики для правильного вирішення цієї справи (при цьому ПрАТ "АКХЗ" посилається на постанови Верховного Суду від 13.09.2021 у справі №910/4442/20, від 07.09.2021 у справі №910/7478/20);
- суди попередніх інстанцій не могли прийняти до уваги надані позивачем формулу "чистої вартості активів" та дивідендну формулу, оскільки скаржник відмовився від їх використання відповідно до заяви про зміну позовних вимог;
- використана скаржником формула "чистої вартості активів" не відповідає пунктам 10, 11 Національного стандарту №3; зазначена скаржником дивідендна формула не враховує положення пунктів 14, 26 Національного стандарту №3;
- постанова Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 не має преюдиціального значення для справи, що переглядається в розумінні ч.7 ст.75 ГПК (при цьому ПрАТ "АКХЗ" посилається на постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі №910/22871/17, від 27.02.2018 у справі №916/2066/15, від 17.04.2018 у справі №916/3170/14, від 26.06.2018 у справі №910/22867/15);
- неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, не свідчить про незаконність та необгрунтованість відповідних рішень, оскільки правовідносини у справі №905/1926/18 та у справі, що переглядається, не є подібними;
- висновок ДНДІСЕ від 23.10.2020 №3914/3915/3945/3946 був правильно врахований судами попередніх інстанцій як такий, що відповідає вимогам ГПК, Закону "Про судову експертизу", Інструкції про порядок проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.1998 №53/5, Національному стандарту №3;
- суди обґрунтовано відхилили висновки судово-економічної експертизи ТОВ "Експертна група "Ес енд Ді", відповідно до яких вартість однієї акції ПрАТ "АКХЗ" складає 71,83 грн, оскільки проведення прогнозування складових чистого грошового потоку на підставі необґрунтованих припущень є підставою для визнання оцінки неякісною (недостовірною), а сам висновок заснований на необґрунтованому прогнозі чистого прибутку;
- ціна обов`язкового продажу акцій ПрАТ "АКХЗ", визначена у розмірі 15,00 грн, що відповідає найвищій ціні придбання акцій власником домінуючого контрольного пакету, є справедливою вартістю;
- суд апеляційної інстанції правильно стягнув зі скаржника витрати на професійну правничу допомогу, виходячи з фіксованого розміру гонорару адвоката (посилається на постанову Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/5229/19).
40. 18.10.2021 ОСОБА_1 подав відповідь на відзив на касаційну скаргу, в якій зазначає про відсутність підстав для закриття касаційного провадження, просить Верховний Суд відхилити доводи відзиву, а касаційну скаргу задовольнити, підтверджує доводи касаційної скарги.
41. У відповіді скаржник:
- звертає увагу на те, що суди мають враховувати висновки Верховного Суду у справах з подібними правовідносинами незалежно від того, чи передав цією постановою Верховний Суд справу на новий розгляд; посилається на постанову Верховного Суду від 28.04.2021 у справі №910/12591/18, у якій задоволено вимоги позивача - міноритарного акціонера і узагальнено викладено висновки щодо застосування законодавства щодо процедури сквіз-аут, які містяться у постановах Верховного Суду у справах №908/137/18, №908/3492/19, №905/1926/18, що свідчить про необхідність врахування таких висновків;
- зауважує, що забезпечення однакового підходу для вирішення аналогічних спорів забезпечує дотримання засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом; стверджує, що усі справи щодо сквіз-аут є подібними;
- додатково аргументує необхідність застосування при визначенні ринкової вартості акцій саме майнового методу поряд з іншими (дохідним, порівняльним);
- наголошує на тому, що саме уникнення застосування майнового підходу дозволяє істотно знижувати ціну акцій при оцінці; консервативність методу майнової оцінки дозволяє визначити нижню межу ринкової ціни (посилається на Методику комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстровану в Реєстрі методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України), така ціна базується на офіційній фінансовій звітності відповідача, розраховується як вартість чистих активів на одну акцію; стверджує, що ціна, яка є нижчою, є несправедливою; зазначений підхід повністю відповідає правовій позиції, що міститься в постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18;
- зазначає, що дивідендний підхід, застосований експертами ДНДІСЕ, не може слугувати для визначення ринкової ціни, оскільки виплата дивідендів залежить не від стану підприємства, а від волі мажоритарного власника, який багато років не виплачував дивіденди;
- метод дисконтування грошового потоку є найбільш об`єктивним методом оцінки, а тому ринкова вартість акцій (сума компенсації), право на яку просить визнати позивач, дорівнює 71,83 грн.
42. 19.10.2021 від ПрАТ "АКХЗ" надійшло клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яке мотивоване наявністю виключної правової проблеми, щодо:
1) визначення ринкової вартості акції для цілей обов`язкового продажу акцій (формули чи методу розрахунку, який підлягає застосуванню - майновий, дохідний, порівняльний, конкретна формула), чи є якийсь із них обов`язковим або пріоритетним;
2) відсутності сталої судової практики з приводу ефективності способів захисту у подібних спорах (визнання права на отримання компенсації, визнання недійсним рішення наглядової ради).
43. 20.10.2021 від ОСОБА_1 надійшли заперечення на зазначене клопотання, у яких він вказує на ефективність обраного способу захисту.
44. 08.12.2021 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення щодо заперечення позивача на клопотання про передачу справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду. У цих поясненнях відповідач звернув увагу суду, що у справах про визнання права на компенсацію №905/519/21, №910/5444/21, 905/536/21, 905/520/21, 908/3492/19 позивачі звертаються з позовами до заявників вимоги (зокрема у трьох справах із зазначених, у яких позивача також представляє адвокат Бєлкін Л.М. - саме до компанії Barlenco Ltd), а не до емітента, оскільки на емітента не покладається обов`язок оплати викуплених акцій. Вимога про визнання права у минулому спрямована на встановлення підстав існування права або законного інтересу, однак сама по собі така вимога не є ефективним способом захисту. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту (посилається на правову позицію, висловлену в постанові Верховного суду від 21.01.2021 у справі №908/3359/19). У разі задоволення позовної вимоги позивач буде змушений звернутися з додатковими вимогами до компанії Barlenco Ltd як особи, яка перераховує кошти за придбані акції (що позивач підтвердив усно у судовому засіданні 01.12.2021). Також звертає увагу на те, що позивач подав позов до відповідача та компанії Barlenco Ltd про визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників ПрАТ "АКХЗ" в частині встановлення ціни придбання акцій 15 грн за одну акцію (справа №905/823/21). Звертає увагу суду, що позивач внаслідок викупу акцій отримав дохід, який в 15 разів перевищує ціну, сплачену ним за акції на фондовому ринку протягом 2016-2018 років (при інвестиціях в акції емітента у 25 тис доларів США отримав від компанії Barlenko Ltd оплату, еквівалентну 375 тис. доларів США). Стверджує, що при вирішенні спорів потрібно враховувати баланс інтересів обох сторін, принцип пропорційності, тобто не лише інтереси продавців (спекулятивних інвесторів), але й інтереси покупця (заявника вимоги). Саме такий принцип закладено у Директиви 2004/25/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21.04.2004 про пропозиції про поглинання (далі - Директива про поглинання).
45. 01.12.2021 від позивача надійшли заперечення проти преюдиціальності рішення у справі №905/641/21, про що стверджує відповідач у п.9.4., 9.5. відзиву; аргументуючи відсутність преюдиціальних обставин, скаржник посилається на постанову Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №905/641/21.
46. 13.12.2021 від позивача надійшли додаткові пояснення з питань дискусії у судовому засіданні 01.12.2021. Позивач звертає увагу, що питання застосування методів визначення ринкової вартості акцій є правовим, а не економічним і може бути вирішене Верховним Судом. Вважає, що застосування порівняльного методу є неможливим, якщо акції емітента (цілісних майнових комплексів, взятих експертами для порівняння) не торгуються на фондовій біржі або позабіржових торгово-інформаційних системах. Стверджує, що застосування порівняльного методу суперечить положенням п. 28 Національного стандарту №3, пояснює, що експерти ТОВ "Експертна група "Ес енд Ді" не застосували майновий метод, оскільки відповідні дані були відсутні в матеріалах справи.
47. У судовому засіданні 15.12.2021 представник відповідача Омельченко О.О. заявив, що сторона не підтримує раніше заявлене клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
48. 19.01.2022 від ПрАТ "АКХЗ" повторно надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (мотиві в цілому такі самі, як і у першому клопотанні).
49. 11.02.2022 від позивача до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення з економіко-юридичних питань у зв`язку з передачею справи на розгляд палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів, де зазначено:
- у п.7.12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №908/137/18 вказано, що ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" імплементована на виконання Директиви про поглинання, а у п.7.13 цієї постанови вказано, що Директива про поглинання регулює відносини за участю акціонерних товариств, усі або частина акцій яких знаходяться в обігу на регульованому ринку (ця умова є настільки важливою, що вона повторюється у тексті Директиви 20 разів); отже, автори Директиви виходили з того, що формування ціни на регульованих і добре розвинених ринках автоматично забезпечить ринкову та справедливу ціну викупу при сквіз-ауті; в українських умовах це не гарантується у зв`язку з практичною відсутністю фондового ринку або обмеженням при використанні біржових цін щодо приватних акціонерних товариств;
- в Україні відсутня методика оцінки, яка б дозволила об`єктивно визначити ринкову ціну акцій, на що звертала увагу Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.11.2020 у справі №908/137/18, вказавши, що запровадження нормативного регулювання, при якому залежно від обраного способу визначення ціни акцій їх вартість може відрізнятися в рази, не може гарантувати отримання міноритарним акціонером в усіх випадках справедливої компенсації за обов`язковий продаж акцій, та, відповідно, дотримання у таких відносинах критерію пропорційності втручання у право власності;
- у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 вказано, що статутом ПрАТ "АКХЗ", затвердженим загальними зборами акціонерів протокол від 27.04.2018 №25, передбачено виключення можливості використання біржового курсу при оцінці акцій товариства;
- при примусовому викупі акцій акціонер позбавлений можливості розпоряджатися своїм майном, тому поточна вартість акцій, яка склалася на біржовому ринку, може бути несправедливою; акції міноритарного акціонера є цікавими і відтак мають підвищену вартість лише для мажоритарія, оскільки сквіз-аут дозволяє йому швидко викупити акції у всіх міноритарних акціонерів, чого було б неможливо досягнути, якщо б мажоритарію довелося індивідуально домовлятися з кожним із міноритарних акціонерів, певна частина яких ніколи б не погодилася на продаж акцій;
- протиставлення значень "ринкова ціна" та "справедлива ціна" на акції є неспівмірним, оскільки справедлива ціна встановлюється за правилами визначення ринкової ціни, однак є такою, що визначена з максимальною вигодою для міноритарного акціонера, який примусово позбавляється майна (принцип максимальності); принцип максимальності втілений у ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", яким передбачено, що "ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних…";
- необхідність застосування майнового підходу при оцінці акцій випливає з Національного стандарту №1 (пункти 3, 38, 40), Національного стандарту №3 (пункти 10, 11), Методики комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрованої 29.01.2016 Міністерством юстиції України;
- при оцінці акцій обов`язково має бути застосований майновий метод (постанова Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18), втім, замість ринкової вартості активів доцільно використовувати балансову вартість; посилається на окрему думку судді Кондратової І.Д. у зазначеній справі, яка вказала таке: "існує ризик, що виконання вказівки Суду у цій справі визначити саме ринкову вартість чистих активів товариства потребуватиме збору значної кількості інформації, залучення фахівців з оцінки різних активів, суттєве збільшення як вартості оцінки, так і часу її проведення, що може призвести до неможливості проведення експертизи… якщо і застосовувати майновий підхід за визначеною судом формулою, то виходити слід з балансової (а не ринкової) вартості чистих активів";
- справедлива вартість акцій не може бути нижчою вартості акцій за балансом (54,3 грн); отже, ціна примусового продажу акцій ПрАТ "АКХЗ" у 15 грн є несправедливою;
- якщо ціна примусового продажу акцій визначається відповідно до Національного стандарту №1 та Національного стандарту №3, то контроль за дотриманням справедливої вартості здійснюється шляхом порівняння з вартістю чистих активів за балансом емітента на одну акцію; справедлива вартість акцій в цілому розраховується відповідно до Методики комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрованої 29.01.2016 Міністерством юстиції України, де зазначено, що вартість чистих активів за балансом емітента на одну акцію є нижня межа ціни обов`язкового продажу акцій, а вища ціна може встановлюватись на підставі інших методів оцінки; порівняння встановленої ціни викупу акцій (15 грн) з вартістю чистих активів на одну акцію (54,3 грн) є правомірним і свідчить про несправедливість такого викупу;
- експерти ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ" застосували дохідний підхід і, не використавши порівняльний підхід (за відсутності біржових цін), виконали п.37 Міжнародного стандарту фінансової звітності (МСФЗ 13) "Оцінка справедливої вартості", тому їх експертиза не викликає заперечень; однак експертиза ДНДІСЕ не відповідає зазначеним вимогам (для порівняння обрані ціни позабіржового ринку, що суперечить п.38 Національного стандарту №3, використаний дохідний підхід у вигляді дивідендного підходу, а не методу грошових потоків);
- дивідендний підхід в українських умовах апріорі не може забезпечити справедливість, оскільки виплата дивідендів залежить від волі мажоритарного акціонера; так, ПрАТ "АКХЗ" постійно не сплачував дивіденди, а після того, як вилучив усі акцій у міноритарних акціонерів, двічі сплатив дивіденди (11,79 грн та 12,12 грн); тобто, примусово вилучивши акції за 15 грн, мажоритарний акціонер отримав дохід за акціями 23,91 грн, тобто в 1,59 рази більше витрат;
- вартість акцій визначена оцінювачем у розмірі 13,13 грн не об`єктивно, з метою підігнати цей показник під ціну викупу 15 грн; за даними фінансової звітності відповідача за 2017 рік вартість чистих активів ПрАТ "АКХЗ" станом на кінець 2017 року складала 54,3 грн на одну акцію, нараховані за 2017 рік дивіденди склали 11,79 грн на одну акцію, прибуток за 2017 рік складав 14,79 грн на одну акцію; акція не може коштувати нижче річного прибутку та річного дивіденду; якщо б викуп не відбувся, то кожний акціонер отримав би дивіденди за 2017 рік у розмірі 11,79 грн і залишився би власником акцій;
- ПрАТ "АКХЗ" веде бухгалтерський облік та складає фінансову звітність за міжнародними стандартами, про що свідчить відмітка на звітності, тому порівняння ціни обов`язкового продажу акцій (15 грн) з балансовою вартістю чистих активів на 1 акцію (54,3 грн) є правомірним і свідчить про несправедливість ціни викупу.
50. 15.02.2022 до Верховного Суду від позивача надійшли додаткові пояснення у зв`язку з передачею справи на розгляд Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів, де зазначено, що визнання права позивача на отримання справедливої компенсації за примусово продані акції є належним та ефективним способом захисту прав / законних інтересів міноритарного акціонера при процедурі сквіз-ауту; відповідачем за позовом є емітент акцій (як зобов`язана особа щодо відшкодування шкоди акціонеру, завданої затвердженням заниженої ціни на акції). Також вказує, що скасування рішення наглядової ради так само є належним і ефективним способом захисту, який не шкодить захисту прав акціонерів та надає їм додатковий захист. Використання вказаних способів захисту надає можливість акціонеру знизити ризик втрати коштів на сплату судового збору та інших судових витрат і, як наслідок, уникнути зайвого тягаря під час судового захисту своїх прав.
51. 15.02.2022 від відповідача до Верховного Суду надійшли письмові пояснення (узагальнення правової позиції), де зазначено:
- позивач на підтвердження обставин заниження ринкової вартості акції надав не звіт про оцінку або рецензію на звіт, а власні розрахунки згідно формули "чистої вартості активів" та "дивідендної формули"; вказані розрахунки виконані особою, яка не є суб`єктом господарювання, без застосування спеціальних знань у сфері оцінки, без проведення незалежної оцінки; отже, надані розрахунки не є допустимими доказами відповідно до вимог ч.1 ст.77 ГПК;
- немайнові вимоги не можуть бути змінені (збільшені або зменшені), а підлягають заміні новими вимогами (позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 22.07.2021 у справі №910/18389/20), тому зміна позивачем ціни за акцію з 69,35 грн до 54,3 грн та в подальшому до 71,83 грн не повинна братись до уваги;
- використані позивачем формули (зокрема, дивідендна формула) суперечать чинному законодавству про оцінку майна (ч.6 ст.9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність", положенням Національного стандарту №3 тощо); законодавство розрізняє поняття балансової та ринкової (справедливої) вартості майна, відтак позивач за допомогою формули "чистої вартості активів" визначив неринкову вартість майна;
- позивач остаточно просив визнати за ним компенсацію у розмірі 71,83 грн на підставі висновку судово-економічної експертизи, відтак він фактично відмовився від використання будь-яких формул для визначення ринкової вартості акцій і будь-яких компенсацій;
- необґрунтованими є доводи позивача про порушення порядку визначення ринкової вартості акції (як об`єкт оцінки обрано акції у складі міноритарного пакета акцій - 4,99928%, а не у складі 100% пакета акцій), оскільки закон не визначає, який саме пакет акцій має оцінюватись, оцінювач не обмежений у застосуванні відповідних методів (підходів) для забезпечення належної оцінки; при цьому при визначенні ринкової вартості акцій суб`єкт оціночної діяльності не застосував контрольну знижку;
- висновок експертів ДНДІСЕ відповідає вимогам закону, був оцінений судами в сукупності з іншими доказами у справі, а тому суди попередніх інстанцій обґрунтовано взяли його до уваги; натомість висновок експертів ТОВ "Експертна група "Ес енд Ді" містив низку помилок та суперечив іншим доказам у справі, через що був відхилений судами як доказ; суд касаційної інстанції не може переоцінювати докази;
- позивач обрав неефективний спосіб захисту, оскільки його основною метою є не визнання права, а повернення своїх акцій, а тому заявлений спосіб захисту не відповідає кінцевій меті позивача (у справі №905/823/21 ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПрАТ "АКХЗ", компанії Barlenco Ltd про визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги про обов`язковий продаж акцій в частині ціни; отже, порушений принцип процесуальної економії, оскільки для досягнення остаточної мети виникає необхідність звернутись до суду з іншим позовом;
- позов до компанії Barlenco Ltd не заявлявся, а тому задоволення вимоги не призведе до виникнення у останньої обов`язку перерахувати кошти/компенсацію за продані акції; вимога позивача не може бути виконана в примусовому порядку, не призведе до виникнення в уповноважених осіб відповідного обов`язку (доплатити за акції);
- поняття ринкової та справедливої вартості акцій є тотожними, оскільки справедлива вартість визначається відповідно до положень законодавства в тому числі на підставі даних фондової біржі; водночас справедливою може бути ціна обов`язкового продажу акцій, яка відповідає найвищій ціні придбання акцій заявником вимоги, яка в свою чергу є вищою за ринкову вартість акцій; цей підхід відповідає п.4 ст.5 Директиви про поглинання, відповідно до якого найвища ціна, призначена за одні ті самі цінні папери оферентом або особами, що діють спільно з ним, протягом періоду, що визначається державою-членом, не менше ніж за шість місяців та не більше ніж за 12 місяців до пропозиції, вважається справедливою ціною;
- можливіть обмеження оціночних методів не передбачена Законом "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", національними стандартами оцінки і не сприяє незалежній, обгрунтованій і якісній оцінці;
- відповідно до ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" ціна обов`язкового продажу акцій визначається на підставі декількох ринкових цін (вартостей) акції та відповідає найбльшій з них;
- рішення наглядової ради є проміжним етапом визначення ціни обов`язкового продажу акцій, яка в свою чергу визначається заявником вимоги; це рішення вичернує свою дію в момент прийняття і не може бути оскаржене особами, які вибули зі складу товариства; рішення наглядової ради не є правочином, не створює, не змінює та не припиняє прав міноритарного акціонера; у випадку оспорювання одним, а не всіма акціонерами, визнання недійсним цього рішення може дестабілізувати цивільний оборот та порушити принцип юридичної визначеності, права інших акціонерів, які погодилися з отриманою компенсацією; така вимога може розглядатися як зловживання правом (постанова Верховнго Суду від 14.12.2021 у справі №905/2291/19);
- судові витрати не можуть бути для міноритарного акціонера (як слабкої сторони правочину) надмірним тягарем, оскільки передбачений законом обов`язок сплачувати судовий збір за звернення до суду не може розглядатись як обмеження в доступі до правосуддя; при цьому ч.2 ст.14 ГПК та ст.8 Закону "Про судовий збір" передбачають можливість звільнення від сплати судового збору або його зменшення.
52. 18.02.2022 до Верховного Суду від позивача надійшли заперечення на письмові пояснення (узагальнення правової позиції) відповідача. Доводи в цілому є подібними до тих, що наводились у попередніх письмових поясненнях позивача від 11.02.2022 та від 15.02.2022.
53. 23.05.2022 від позивача надійшли додаткові пояснення, які стосуються зміни обстановки внаслідок широкомасштабної агресії росії проти України. У поясненнях позивач зазначає, що на Донбасі, зокрема в районі міста Авдіївка, відбулися широкомасштабні бойові дії, звертає увагу на публічну заяву бенефіціарного власника ПрАТ "АКХЗ" про те, що активи групи SCM, вартістю приблизно 20 млрд доларів США, знищені, постраждали або законсервовані і про намір звернутися з позовом до російської федерації щодо відшкодування збитків у розмірі 10 млрд доларів США. Із цієї заяви позивач робить висновок, що капіталізація ПрАТ "АКХЗ" (вартість пакета його акцій у 100%) оцінена у розмірі 10 млрд доларів США, що свідчить про заниження ринкової вартості 1 акції при сквіз-ауті у 96 разів. Також наводить додаткові доводи про те, що скасування рішення наглядової ради щодо затвердження вартості акцій є належним та ефективним способом захисту, посилається на те, що акції придбавалися компанією Barlenco Ltd, яка вже не є їх власником, 100% акцій знаходяться у власності компанії Metinvest B.V., отже повернути ці акції неможливо. Скасування рішення наглядової ради дасть розуміння того, що власник акцій, вилучених внаслідок сквіз-ауту, володіє ними незаконно і отримує дивіденди за ними незаконно; на підставі рішення загальних зборів від 28.04.2018 було виплачено 2,3 млрд дивідендів (11,79 на одну акцію), а на підставі рішення загальних зборів від 13.09.2021 було виплачено 4 664 853 000 грн (12,12 грн) на одну акцію.
Рух касаційної скарги
54. Верховний Суд ухвалою від 21.09.2021 відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами ОСОБА_1 , розгляд касаційної скарги призначив на 20.10.2021, відповідними ухвалами оголошувались перерви у судовому засіданні.
55. 22.12.2021 судове засідання не відбулося у зв`язку із перебуванням на лікарняному головуючого судді Кібенко О.Р., ухвалою від 10.01.2022 розгляд справи призначено на 19.01.2022.
56. У судовому засіданні 19.01.2022 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду відмовив у клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду і ухвалив рішення про передачу справи на розгляд палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі ч.1 ст.302 ГПК.
57. Верховний Суд у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду (далі - Палата) ухвалою від 03.02.2022 призначив справу №905/671/19 до розгляду у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №203 на 21.02.2022.
58. У судовому засіданні 21.02.2022 оголошено перерву до 16.03.2022. У зв`язку із воєнною агресією проти України засідання 16.03.2022 не відбулося, Верховний Суд ухвалою від 06.04.2022 призначив справу до розгляду на 25.05.2022, а у судовому засіданні 25.05.2022 оголосив перерву до 15.06.2022.
ПІДСТАВИ ДЛЯ ПЕРЕДАЧІ СПРАВИ НА РОЗГЛЯД ПАЛАТИ
59. Передаючи справу на розгляд Палати колегія суддів в ухвалі від 19.01.2022 зазначила, що вважає за необхідне:
- уточнити правову позицію, яка міститься у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/2483/18 зазначивши, що справедлива вартість може бути вище ринкової;
- уточнити правову позицію, яка міститься у постанові від 16.02.2021 у справі №910/8714/18, зазначивши, що застосування майнового методу оцінки (метод ринкової вартості чистих активів) є обов`язковим при визначенні ринкової вартості (як єдиний або разом з іншими), і що оцінці підлягає пакет акцій саме у 100% статутного капіталу, а не міноритарний пакет (який викуповується);
- відступити від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 зазначивши, що визнання недійсним рішення наглядової ради, яким було визначено ринкову вартість акції для процедури сквіз-аут, не є ефективним способом захисту.
ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
60. Палата заслухала суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи, й дійшла висновку, що судові рішення слід скасувати, і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог з таких підстав.
Щодо встановленої законом процедури визначення ринкової вартості акцій при здійсненні їх примусового викупу
61. У процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) власник домінуючого контрольного пакета вимагає від міноритарних акціонерів продати йому акції шляхом виставлення та надсилання товариству публічної безвідкличної вимоги (ч.4 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства").
62. У процедурі примусового викупу акцій має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній вимозі як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продати йому пакет акцій.
63. Порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій врегульований у ч.5 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:
1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;
2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
64. Тобто встановлений законом порядок визначення ціни придбання акцій для цілей зазначеної процедури передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у цій нормі варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій. Вибір робить заявник вимоги, тоді як наглядова рада визначає ринкову вартість (надає цей показник для порівняння).
65. Таким чином, одним із передбачених зазначеною нормою варіантів (показників), з урахуванням якого формується та визначається ціна придбання акцій, є ринкова вартість акцій товариства.
66. Порядок визначення ринкової вартості майна акціонерного товариства, зокрема цінних паперів (акцій) встановлений у ст.8 Закону "Про акціонерні товариства" з урахуванням особливостей, передбачених у ст.65-2 цього Закону.
67. Згідно зі ст.8 Закону "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
68. Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ухвалюється наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто - у разі створення акціонерного товариства однією особою).
69. Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається суб`єктом оціночної діяльності:
1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;
2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів;
у разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому НКЦПФР;
3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, або у разі якщо законом передбачена можливість незастосування п.2 цієї статті, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
70. Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин 1 і 2 цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення (ч.3 ст.8 Закону "Про акціонерні товариства").
71. Згідно з абз.2 ч.3 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у ч.1 цієї статті.
Щодо обов`язків наглядової ради в процедурі сквіз-аут
72. Відповідно до ч.1 ст.51 Закону "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.
73. Згідно з ч.3 ст.92 ЦК орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
74. Справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного права, закріпленими у ст.3 та інших статтях ЦК, яким мають відповідати дії будь-якого суб`єкта.
75. Наглядова рада як орган, створений для захисту інтересів акціонерів, має забезпечувати рівний захист всіх акціонерів товариства і рівне ставлення до них, незважаючи на розмір пакету акцій, який їм належить.
76. При проведенні процедури сквіз-аут наглядова рада виконує надзвичайно важливу роль - вона обирає суб`єкта оціночної діяльності і потім затверджує оцінку ринкової вартості акцій. Таким чином, саме від добросовісних, розумних дій наглядової ради при визначенні ринкової вартості акцій залежить захист інтересів всіх акціонерів.
77. Відповідно до ст.53 Закону "Про акціонерні товариства" наглядова рада обирається рішенням загальних зборів простим або кумулятивним голосуванням. Членом наглядової ради акціонерного товариства може бути лише фізична особа. До складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі - представники акціонерів), та / або незалежні директори.
78. Втім, те, що особа - член наглядової ради не є незалежним директором, не означає, що вона може діяти виключно в інтересах мажоритарного акціонера, бути лише його представником і діяти відповідно до наданих ним вказівок.
79. У Принципах корпоративного управління, затверджених рішенням НКЦПФР від 22.07.2014 №955, рекомендованих до застосування в акціонерних товариствах, містяться такі рекомендації, які відображають найкращі практики корпоративного управління:
- товариство повинно забезпечити захист прав, законних інтересів акціонерів та рівне ставлення до всіх акціонерів незалежно від того, чи є акціонер резидентом України, від кількості акцій, якими він володіє, та інших факторів;
- товариство має запровадити ефективні механізми захисту прав дрібних акціонерів від недобросовісних дій акціонерів - власників контрольного пакета акцій, вчинених ними особисто або третіми особами у їх інтересах (п.2.8);
- якщо рішення можуть по-різному впливати на різні групи акціонерів, наглядова рада має однаково справедливо ставитись до всіх акціонерів; наглядова рада у своїй діяльності керується найкращими етичними стандартами та враховує інтереси зацікавлених осіб (п.3.1.2.);
- з метою забезпечення незалежності наглядової ради до її складу доцільно включати незалежних членів, кількість яких складає принаймні 25 відсотків кількісного складу ради; незалежним вважається член наглядової ради, який не має будь-яких суттєвих ділових, родинних або інших зв`язків з товариством, членами його виконавчого органу або мажоритарним акціонером товариства і не є представником держави (п.3.1.12).
80. У коментарях до п.2.8 Принципів зазначено, що товариство має дбати про те, щоб рішення, які проводяться в життя контролюючими акціонерами, відповідали найкращим інтересам товариства та враховували інтереси дрібних (міноритарних) акціонерів; контролюючі акціонери не здійснюють дії, направлені на отримання зисків на шкоду товариству та іншим акціонерам; у разі зміни контролю над акціонерним товариством дрібним акціонерам надається можливість продати або вимагати викупу контролюючим акціонером або товариством належних їм акцій за справедливою (ринковою) ціною.
81. Верховний Суд звертає увагу, що затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом в процедурі сквіз-аут, бо фактично від визначення справедливої вартості акцій залежить правомірність процедури.
82. Суд звертає увагу, що дослідження обставин законності і обґрунтованості рішення наглядової ради про затвердження ринкової вартості акцій, яке ухвалюється відповідно до ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", має істотне значення для вирішення цього спору, адже, як зазначила Велика Палата Верховного Суду, наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій (постанова від 24.11.2020 у справі №908/137/18).
Щодо законності та обґрунтованості рішення наглядової ради ПрАТ "АКХЗ"
83. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що в межах цієї справи не доведена незаконність ухваленого наглядовою радою відповідача рішення наглядової ради від 04.05.2018 №211 про затвердження ринкової вартості акцій товариства на рівні 13,13 грн, в умовах, встановлених законодавством, право наглядової ради приймати рішення щодо ринкової вартості із коливання у визначені ціни в межах 10% (ч.3 ст.8 Закону) та відсутності порушених таким рішенням прав і охоронюваних законом інтересів позивача.
84. Скаржник у касаційній скарзі звертає увагу на те, що оскаржувані судові рішення порушують принцип правової визначеності. Висновок щодо законності ухвалення рішення наглядової ради ПрАТ "АКХЗ" від 04.05.2018 (протокол №211) був зроблений у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, яка стосувалася навіть не подібних, а тих самих фактичних обставин справи (спір виник через примусовий викуп акцій ПрАТ "АКХЗ" у процедурі сквіз-аут).
85. У цій постанові Верховний Суд зазначив таке:
"5.31. ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" є приватним акціонерним товариством, відповідно на нього не поширюється вимога мати незалежних директорів у складі наглядової ради, передбачена ст. 53-1 Закону "Про акціонерні товариства".
5.32. Втім, те, що особа - член наглядової ради не є незалежним директором, не означає, що вона може діяти виключно в інтересах мажоритарного акціонера, бути лише його представником і діяти відповідно до наданих ним вказівок.
5.33. Ухвалюючи рішення про затвердження ринкової ціни акцій у 13,13 грн, члени наглядової ради усвідомлювали, що така вартість акцій є несправедливою. Суди попередніх інстанцій не перевірили належним чином аргументи позивача про явну (очевидну для будь-якої розумної особи) невідповідність затвердженої наглядовою радою ціни акцій їх справедливій (ринковій) вартості.
5.34. Наглядова рада Товариства знала, що відповідно до даних річної фінансової звітності Товариства за 2017 рік (а. с. 22-31, т. 1) його власний капітал (чисті активи) складав більше 24 млрд. грн (що за розрахунком позивача становить 54,97 грн із розрахунку на одну акцію), нерозподілений прибуток - більше 7 млрд грн (36,41 грн - на одну акцію). Більш того, ці дані про активи Товариства містилися у Звіті про оцінку, з яким були ознайомлені члени наглядової ради перед затвердженням ринкової вартості акцій Товариства. За твердженням позивача, не спростованим відповідачем 1, лише дивіденди за 2017 рік, які були виплачені у 2018 році через декілька місяців після викупу його акцій, склали 11,79 грн на акцію.
5.35. Таким чином, затверджена наглядовою радою Товариства ринкова вартість однієї акції у 13,13 грн є вочевидь несправедливою, заниженою. Суди не надали належну правову оцінку аргументації позивача про несправедливість затвердженої відповідачем 1 оцінки і безпідставно відмовили позивачу у клопотанні про призначення експертизи для визначення справедливої (ринкової) вартості акцій, право власності на які перейшло від позивача до компанії "Барленко ЛТД" внаслідок проведеної процедури сквіз-аут.
5.36. Суди посилалися також на те, що при проведенні процедури сквіз-аут покупцем для розрахунків з акціонерами була обрана інша ціна, аніж ринкова вартість акцій, затверджена рішенням наглядової ради (13,13 грн). Так, компанія "Барленко ЛТД" звернулася до ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій усіх власників акцій акціонерного товариства за ціною 15 грн за акцію (найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" включно з датою набуття). Але це відбулося саме через те, що наглядова рада знехтувала своїми обов`язками і затвердила вочевидь несправедливу ціну, визначену оцінювачем, як ринкову вартість акцій."
86. Суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи відмінність власних висновків щодо законності рішення наглядової ради від висновків Верховного Суду, вказав, що позиція суду касаційної інстанції у постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 щодо неправомірності встановлення наглядовою радою ПрАТ "АКХЗ" ціни викупу акцій у процедурі примусового викупу акцій на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 13,13 грн є правовою оцінкою суду, зробленою на підставі наявної в матеріалах справи №905/1926/18 доказової бази. У зв`язку з чим постанова Верховного суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 не підлягає врахуванню судом як преюдиціальне рішення згідно з положеннями ч.7 ст.75 ГПК.
87. Верховний Суд не погоджується з такими висновками. Дійсно, факти, встановлені Верховним Судом у справі №905/1926/18, для цієї справи не є преюдиціальними.
88. Керуючись принципами правової визначеності та верховенства права суд апеляційної інстанції мав врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, в тому числі і щодо правової оцінки рішення наглядової ради від 04.05.2018 (протокол №211) і не ухвалювати рішення врозріз з відповідними висновками (скаржник звертає увагу, що апеляційний розгляд цієї справи відбувся після того, як було ухвалене рішення Верховного Суду у справі №905/1926/18).
89. Чинне законодавство України не передбачає можливості подання акціонерами колективних позовів, що є істотною вадою національного процесуального законодавства. Особливістю процедури сквіз-аут є те, що внаслідок низки передбачених законом дій у значної кількості акціонерів товариства одночасно, шляхом єдиної для всіх публічної пропозиції, викупаються їх акції. Відтак у судових спорах щодо сквіз-ауту певного емітента фактичні обставини справи є майже однаковими. Водночас через вади процесуального законодавства, які не дозволяють акціонерам подати колективний позов, кожен акціонер має індивідуально у спорі з товариством кожен раз доводити ті факти і обставини, які вже були встановлені судом у іншій справі (але не є преюдиціальними через різний суб`єктний склад).
90. Втім, відсутність преюдиції не означає можливість встановлення судом у кожній справі правомірності чи неправомірності рішення наглядової ради, чи індивідуальної справедливої ціни для кожного акціонера (залежно від наданих сторонами доводів та доказів).
91. Розглядаючи спори щодо одного й того самого сквіз-ауту, щодо одного й того ж емітента, щодо тих самих рішень його органів, але за позовами різних акціонерів (доводи яких є майже ідентичними, різняться лише позовні вимоги), суди мають враховувати висновки Верховного Суду щодо правомірності рішень щодо затвердження ринкової вартості акцій. І якщо Верховний Суд дійшов висновку про істотне заниження ринкової ціни акцій ПрАТ "АКХЗ", затвердженої рішенням наглядової ради від 04.05.2018 (протокол №211), то суд апеляційної інстанції у іншій справі не може зробити протилежний висновок про те, що ринкова ціна, встановлена тим самим рішенням наглядової ради, є справедливою для іншого міноритарного акціонера, адже це суперечитиме принципу правової визначеності та верховенству права, порушуватиме принцип однакового ставлення до акціонерів товариства.
92. Ухвалення судами у подібних справах щодо одного й того самого питання судових рішень із діаметрально протилежними правовими висновками (правовою оцінкою фактів) є неприпустимим у правовій державі.
93. Відтак Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків, що містяться у постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18.
94. Верховний Суд також звертає увагу на надзвичайно стислі строки проведення оцінки ТОВ "Оціночний стандарт" та її затвердження наглядовою радою відповідача. Судами було встановлено, що договір з оцінювачем був підписаний товариством 30.04.2018, вже 02.05.2018 оцінювачем був затверджений звіт, 04.05.2018 Всеукраїнською громадською організацією "Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів" була надана рецензія на цей звіт. У цей же день наглядова рада ухвалила рішення про затвердження ринкової вартості акцій.
95. Така надзвичайна швидкість визначення ринкової вартості акцій (7 календарних днів з дати звернення компанії Barlenco Ltd з вимогою) не була зумовлена вимогами закону, адже ч.3 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" надає наглядовій раді строк у 25 робочих днів на організацію проведення оцінки та затвердження ринкової вартості акцій.
96. Верховний Суд вважає це додатковим аргументом, який підтверджує несумлінне, поверхневе і суто формальне ставлення наглядової ради до процедури встановлення ринкової вартості акцій.
97. Верховний Суд також звертає увагу на те, що звіт ТОВ "Оціночний стандарт" визнаний таким, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на імовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків (рецензія ФДМУ від 24.07.2018; висновок ДНДІСЕ від 23.10.2020 №3914/3915/3945/3946).
98. З урахуванням зазначених висновків Верховний Суд вважає, що рішенням від 04.05.2018 (протокол №211) наглядова рада ПрАТ "АКХЗ" затвердила вочевидь несправедливу вартість акцій, визначену ТОВ "Оціночний стандарт", як ринкову.
99. У цій справі позивач просить суд визнати право на отримання ним компенсації, яка би дорівнювала справедливій вартості однієї акції. Позивач вважає, що має право на отримання справедливої компенсації у розмірі 71,83 грн, тоді як відповідач погоджується з рішеннями судів про те, що справедлива вартість акцій складає 13 грн (відповідно до експертного висновку).
Щодо визнання права на отримання компенсації за примусово вилучені акції (як способу захисту)
100. Скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо можливості застосування такого способу захисту як визнання права позивача на отримання компенсації за примусово вилучені акції у розмірі 71,83 грн за одну акцію. Скаржник звертає увагу суду на постанову Верховного Суду від 18.02.2021 у справі 908/3492/19, у якій позовні вимоги були аналогічними (визнання недійсним рішення наглядової ради про затвердження оцінки та визнання права на отримання компенсації за акції). Відповідачами у цій справі були емітент та покупець акцій. Суд направив справу на новий розгляд, що, на думку скаржника, свідчить про належність та ефективність такого способу захисту.
101. Аргументуючи належність та ефективність зазначеного способу захисту, скаржник посилається на необхідність досягнення правової визначеності щодо розміру компенсації, яка дозволить акціонеру більш ефективно захищати свої права.
102. Верховний Суд звертає увагу, що суди обох інстанцій у справі, що переглядається, зазначили про обрання позивачем належного способу захисту.
103. Втім, відповідач у відзиві на касаційну скаргу та поясненнях звертає увагу на те, що такий спосіб захисту як визначення права на компенсацію є неналежним, оскільки суперечить принципу процесуальної економії, адже не вирішує спір по суті і позивач буде змушений знову звертатися до суду для стягнення суми компенсації.
104. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника і відхиляє доводи відповідача з наступних міркувань.
105. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №908/137/18 зазначено, що оскільки норма, яка міститься у ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", не визначає спеціальних способів захисту прав міноритарних акціонерів, права та інтереси яких були порушені примусовим викупом акцій за ціною, меншою за їх ринкову вартість, то особи, які вважають, що їх права та інтереси на акції були порушені вчиненням такого правочину, можуть самостійно обирати між визначеними нормативними приписами способами їх захисту (п.7.36). Також вказано, що можливість міноритарного акціонера захистити свої права в загальному порядку, визначеному нормами ЦК, у спосіб пред`явлення вимоги про стягнення з особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій або ж у спосіб визнання недійсним зазначеного правочину, не може вважатися достатньою гарантією захисту прав цього учасника, адже за таких обставин обов`язок доказування справедливої ціни викупу акцій буде здійснюватися вже після фактичної втрати слабшою, в цих відносинах, стороною права власності та супроводжуватись необхідністю понесення останньою значних витрат на проведення оцінки майна товариства, сплату судового збору, витрат на професійну правничу допомогу тощо (п.7.35).
106. У справі, що переглядається, метою позивача є визнання права на отримання справедливої компенсації за примусово вилучені акції. Саме це він розглядає як спосіб захисту своїх порушених прав та законних інтересів.
107. Відповідно до ч.1 ст.20 ГК, яка визначає способи захисту, права та законні інтереси суб`єктів господарювання і інших суб`єктів захищаються не лише шляхом стягнення збитків, а й, зокрема, шляхом визнання наявності або відсутності прав.
108. Аналогічні положення містяться у ст.16 ЦК, якою передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання права, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
109. Таким чином, спосіб захисту, обраний позивачем, прямо передбачений ст.20 ГК та ст.16 ЦК.
110. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.11.2020 у справі №908/137/18 звертала увагу на недостатню якість законодавства щодо сквіз-аут, яка полягає, окрім іншого, у відсутності попереднього адміністративного чи судового контролю за процедурою сквіз-аут і, зокрема, ціною на акції, що примусово викупляються. Законодавство багатьох країн надає акціонерам можливість звертатися до регулятора чи до суду для визначення ціни на акції, щодо яких проводиться процедура сквіз-аут.
111. Враховуючи це, визнання судом права акціонера на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановлення її розміру є належним способом захисту, спрямованим на встановлення стану правової визначеності у відносинах між міноритарним акціонером, товариством і покупцем (мажоритарним акціонером).
112. Колишній міноритарний акціонер, який буде розуміти, що під час проведення процедури примусового викупу акцій наглядовою радою не була визначена справедлива компенсація за викуплені в нього акції, у подальшому має вибір - звернутися до товариства та / або мажоритарного акціонера з позовом про стягнення збитків або про стягнення набутого без достатньої правової підстави (безпідставне збагачення за рахунок недоплати міноритарному акціонеру) за ст.1212 ЦК.
113. Рішення суду про визначення розміру компенсації (ринкової / справедливої вартості акцій) спрямоване на забезпечення балансу інтересів акціонерів товариства; воно дозволить обом сторонам правочину вирішити спір щодо вартості акцій (яку товариство та мажоритарний акціонер вважають справедливою, а міноритарний акціонер - заниженою) і, враховуючи це, визначити свою подальшу поведінку (судову та позасудову).
114. Правова визначеність щодо суми справедливої компенсації надасть сторонам додаткову можливість врегулювати конфлікт шляхом переговорів чи медіації, без подальшого звернення до суду.
115. Щодо аргументу відповідача про недотримання принципу процесуальної економії Верховний Суд зазначає таке.
116. Скаржник доводить, що обрання відповідного способу захисту було зумовлено також прагненням мінімізувати можливі негативні фінансові наслідки для міноритарного акціонера у випадку програшу процесу. Необхідність сплати судового збору у сукупності із необхідністю оплати експертизи, правничої допомоги, інших судових витрат могла стати для міноритарного акціонера непропорційним тягарем, перешкодою у доступі до правосуддя.
117. Застосування у справі, що переглядається, принципу процесуальної економії буде суперечити захисту слабкої сторони у відносинах (тобто створить для міноритарного акціонера надмірний тягар, на недопустимість чого вказувала у своїй постанові Велика Палата Верховного Суду). Тобто у цій справі принцип справедливості превалює над принципом процесуальної економії.
118. У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що акціонер втратив право власності на акції 18.05.2018, коли його акції були перераховані на рахунок у цінних паперах покупця. Відтак з 2018 року питання щодо справедливої компенсації не вирішено.
119. Акція є об`єктом права власності (ст.177 ЦК, ч.1 ст.4 Закону "Про акціонерні товариства", ст.6 Закону "Про цінні папери та фондовий ринок" в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин).
120. Відповідно до ч.5 ст.41 Конституції України примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.
121. Аналогічне положення міститься у ч.3 ст.321 ЦК (примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених ч.2 ст.353 цього Кодексу).
122. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу, що при примусовому вилученні майна надзвичайно важливим є отримання справедливої компенсації до моменту такого вилучення. У справі Bramelid and Malmstrom v. Swedwen (1982), де вперше постало питання щодо порушення прав власності вилученням акцій у процедурі сквіз-аут, Європейська комісія з прав людини вказала, що речення перше ст.1 Протоколу першого до Конвенції охоплює право власності на акції, незважаючи на їх комплексну природу. Комісія вказала, що в окремих випадках обов`язок передати своє майно іншій особі є допустимим. Такі випадки не суперечать ст.1 Протоколу першого Конвенції, проте в будь-якому разі необхідно гарантувати, що закон не створює нерівність сторін, за якої одна з них може бути свавільно та несправедливо позбавлена своєї власності на користь іншої. Питання примусового викупу акцій міноритаріїв було також предметом скарги у справі Offerhaus and Offerhaus v. the Netherlands, заява №35730/97). ЄСПЛ рішенням від 16.01.2001 відмовив у допуску, але вказав, що, встановлюючи порушення ст.1 Протоколу першого, необхідно визначити, чи забезпечують засоби досягнення мети справедливий баланс інтересів. Ключовими для цього є умови компенсації, які не повинні створювати непропорційний тягар для міноритарних акціонеров.
123. Невиправдана затримка у виплаті компенсації є порушенням ст.1 Першого протоколу (з урахуванням різниці у обставинах справи див. рішення ЄСПЛ у справах "Алмейда Гарретт, Машкареньяш Фалькао та інші проти Португалії" (ALMEIDA GARRETT, MASCARENHAS FALCAO AND OTHERS v. PORTUGAL від 11.01.2000, п.54, заяви №29813/96 та №30229/96), "Чайковська і інші проти Польщі" (CZAJKOWSKA AND OTHERS v. POLAND від 13.07.2010, п.60, заява №16651/05). Навіть якщо в той час, коли суд розглядає справу, частина компенсації вже була виплачена, затримка у виплаті компенсації в повному обсязі залишається проблематичною ("Чайковська і інші проти Польщі" (CZAJKOWSKA AND OTHERS v. POLAND, від 13.07.2010, п.62, заява №16651/05)).
124. Отже, якщо акціонер вважає, що його права були порушені (він не отримав такої справедливої компенсації), то суд має сприяти поновленню відповідного права в максимально короткі строки.
125. Верховний Суд неодноразово зазначав, що акціонер є слабкою стороною у відносинах, які виникають при реалізації процедури сквіз-аут. Відмова акціонеру у задоволенні вимог і вирішення спору по суті через обрання ним неправильного способу захисту була б надмірним формалізмом та штучним звуженням існуючих способів захисту порушеного права.
126. ЄСПЛ у своїх рішеннях також неодноразово наголошував, що національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (з урахуванням різниці у обставинах справ див. рішення ЄСПЛ у справі "Волчлі проти Франції" (WALCHLI v. FRANCE), від 26.07.2007, п.29, заява №35787/03). Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду (рішення у справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" (PEREZ de RADA CAVANILLES v. SPAIN, від 28.10.1998, заява №28090/95).
127. Основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного спірного питання і суд, у свою чергу, не повинен чинити правових чи практичних перешкод для реалізації цього права.
Щодо належного відповідача
128. У зв`язку із питанням, чи є визнання права на справедливу компенсацію належним та ефективним способом захисту, перед Верховним Судом постало також питання щодо належного відповідача за такою вимогою.
129. Відповідач стверджував, що належним відповідачем за такою вимогою є не емітент, а покупець акцій, оскільки саме він визначав ціну у безвідкличній пропозиції про викуп акцій, акції перейшли до нього у власність, на ньому лежить обов`язок з оплати акцій.
130. Суд першої інстанції вказав, що відповідач позбавлений права визначати ціну придбання (це право оферента), його повноваження обмежені тільки затвердженням ринкової вартості акцій, визначеної суб`єктом оціночної діяльності. В умовах відсутності вимог до акціонера, який володіє домінуючим пакетом акцій, про визнання недійсним правочину з примусового викупу акцій (безвідкличної вимоги) або будь-яких інших вимог, вимога про визнання за позивачем права на отримання компенсації за примусово вилучені акції на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх акціонерів виходить за межі компетенції позивача та суду в межах цієї справи та складу її сторін. Суд апеляційної інстанції мотивувальну частину рішення суду першої інстанції не змінив.
131. Верховний Суд вважає такий висновок помилковим, оскільки в процедурі сквіз-аут покупець (заявник публічної пропозиції) не визначає ціну, за якою викупляються акції. Ця ціна формується з об`єктивних показників (ціни, за якою вчинялися правочини з акціями емітента протягом останніх 12 місяців) та оцінки ринкової вартості акцій, яка затверджується наглядовою радою. Відтак саме емітент та його наглядова рада відіграють ключову роль у визначенні ціни, за якою примусово викупляються акції у міноритарних акціонерів.
132. Верховний Суд вважає, що оскільки ознакою домінуючого контрольного пакету акцій є наявність повного контролю над товариством з боку мажоритарного акціонера (його афілійованих осіб чи осіб, що діють з ним спільно на підставі угоди), то позивач (колишній міноритарний акціонер) має право вибору щодо відповідача, адже вигоду від викупу акцій у міноритарних акціонерів отримує насамперед товариство, у якого суттєво знижуються витрати, а також мажоритарний акціонер, який отримує повний контроль над товариством. Верховний Суд також звертає увагу, що мажоритарний акціонер може не бути покупцем акцій у процедурі сквіз-аут.
133. Так, у цій справі суди встановили, що 27.04.2018 компанія Metinvest B.V., ПрАТ "Фірма верхнього одягу "Фея" та компанії Barlenсo LTD уклали договір, у якому сторони визначили, що вони прямо володіють акціями ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 94,60034%, 0,11842%, 0,28196% відповідно, та є афілійованими особами у розумінні п.1 ч.1 ст.2 Закону "Про акціонерні товариства", оскільки дві зі сторін договору перебувають під контролем компанії Metinvest B.V. Разом ці компанії володіли 95,00072% акцій ПрАТ "АКХЗ", що становило домінуючий контрольний пакет.
134. Домінуючий контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства (п.3-1 ч.1 ст.2 Закону "Про акціонерні товариства"). Афілійовані одна щодо іншої особи (далі - афілійовані особи) - це юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи (п.1 ч.1 ст.2 Закону "Про акціонерні товариства"). Саме ця обставина - наявність домінуючого контрольного пакету акцій у групи осіб,що діяли на підставі договору, як раз і надала компанії Barlenco Ltd можливість провести процедуру сквіз-ауту. Після примусового викупу акцій у міноритарних акціонерів покупець та його афілійовані особи володіли 100% акцій відповідача. Відтак у справі, що переглядається, покупцем виступив не акціонер з пакетом акцій більше 94%, а міноритарій, пакет акцій якого становив 0,28196%.
135. Чинне законодавство України дозволяє виступати покупцем акцій у процедурі сквіз-аут не лише особі, яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій, але й її афілійованим особам або уповноваженим особам, які не є афілійованими, а діють на підставі угоди. Такі особи, як правило, є міноритарними акціонерами (у справі, що переглядається, компанія Barlenco Ltd (покупець) до набуття пакету акцій в процедурі сквіз-аут володіла 0,28196% акцій ПрАТ "АКХЗ", ПрАТ "Фірма верхнього одягу "Фея" володіло 0,118424%).
136. Тому відсутні підстави вважати, що саме покупець, який просто формально діяв у правовідносинах від імені групи пов`язаних / афілійованих осіб, отримав вигоду від набуття акцій за заниженою ціною. Акціонерне товариство, яке діяло під домінуючим контролем мажоритарного акціонера, покупець та афілійовані з ним особи становлять по суті єдину економічну групу, їх інтереси збігаються.
137. Більше того, оскільки законодавство передбачає можливість викупу акцій у процедурі сквіз-аут мажоритарним акціонером разом із групою міноритарних акціонерів (афілійованих з ним осіб чи таких, що діють на підставі угоди), то така можливість створює потенційне підґрунтя для зловживань. Адже покупцем акцій може виступити номінальна особа, яка не має значних активів, чи "технічна" юридична особа (спеціально створена чи придбана для участі у процедурі), які потім будуть ліквідовані чи не матимуть достатніх активів для того, щоб відповідати за зобов`язаннями.
138. Верховний Суд вважає, що обмеження міноритарного акціонера у праві звертатися з позовом про визначення суми компенсації виключно до покупця акцій істотно обмежить можливості захисту ним своїх прав.
139. Верховний Суд звертає увагу, що покупець акцій позивача - компанія Barlenco Ltd є нерезидентом.
140. У справі №905/830/21 було встановлено, що компанія Barlenco Ltd закрила офіс в Україні, не призначає представників для участі у судових процесах, просила направляти кореспонденцію за адресою на Кіпрі (див. постанову у від 29.04.2022 у справі №905/830/21).
141. Позивач також стверджує, що компанія Barlencо Ltd вже не є власником акцій ПрАТ "АКХЗ", а відчужила їх на користь компанії Metinvest B.V.
142. Вказане дає суду достатні підстави вважати, що компанія Barlenco Ltd, яка набула незначний пакет акцій лише перед початком процедури сквіз-аут (т.1 а.с.89-90) була використана в процедурі сквіз-ауту мажоритарним акціонером компанією Metinvest B.V., яка володіла 94,600034% акцій як технічна юридична особа, що є достатньою підставою для застосування доктрини "підняття корпоративної завіси".
143. Підняття корпоративної завіси щодо емітента та акціонерів разом з їх афілійованими особами та особами, які діяли спільно відповідно до укладеної угоди (підхід до них як до єдиної особи, нехтування самостійною правосуб`єктністю), дозволить суду запобігти можливим зловживанням правом щодо міноритарних акціонерів, захистити їх як слабку сторону у відносинах з емітентом та мажоритарним акціонером.
144. Відповідно до практики ЄСПЛ підняття корпоративної завіси може відбуватися у випадках, коли учасник володіє значним пакетом акцій, який дозволяє йому одноосібно формувати волю юридичної особи, коли акціонер є активним, впливає на справи компанії, бере участь в оперативному управлінні (на відміну від акціонера, який не бере участі в управлінні компанією і лише очікує на дивіденди). Тобто в усіх тих випадках, коли компанія та акціонер нерозривно пов`язані між собою (ідентифікуються як одне ціле) і було б їх штучним відокремлення (з урахуванням відмінностей в обставинах справи див. рішення ЄСПЛ у справі "Альберт і інші проти Угорщини" (ALBERT AND OTHERS v. HUNGARY від 07.07.2020, пункти 138-157, заява №5294/14), у справі "Лекіч проти Словенії" (LEKIC v. SLOVENIA від 11.12.2018, заява №36480/07).
145. Отже, Верховний Суд відхиляє аргументи відповідача про те, що позовні вимоги мають бути адресовані саме покупцю, тобто компанії Barlenco Ltd. Верховний Суд вважає, що міноритарний акціонер може звертатися з позовом про визначення суми компенсації, стягнення збитків або неправомірної вигоди як до покупця, так і до його афілійованих осіб чи третіх осіб, які брали участь у придбанні пакету акцій міноритаріїв у процедурі сквіз-аут, кінцевого бенефіціарного власника, а також до емітента. Формальна юридична відокремленість вказаних осіб у цьому випадку не має значення, підлягає застосуванню доктрина "підняття корпоративної завіси". Схожі за змістом висновки містяться у пунктах 5.22-5.23 постанови Верховного Суду від 28.04.2021 у справі 910/12591/18 та у постанові від 29.04.2022 у справі №905/830/21.
146. Відтак у цій справі позивач звернувся з позовом до ПрАТ "АКХЗ" - емітента акцій, яке Верховний Суд вважає належним відповідачем, адже, як стверджує позивач, саме завдяки неправомірним діям наглядової ради цього товариства була затверджена занижена (несправедлива) оцінка акцій, позивач просить скасувати рішення наглядової ради і визначити суму справедливої компенсації.
Щодо визначення справедливої вартості акцій (суми компенсації)
(І) Співвідношення понять ринкова вартість та справедлива вартість
147. Скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки Великої Палати Верховного Суду, що при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, як вимагає Закон "Про акціонерні товариства", а й справедливою (пункти 7.22, 7.24, 7.28, 7.35, 7.37 постанови від 24.11.2020 у справі №908/137/18). Втім, у цій постанові Велика Палата не визначила, як співідносяться поняття ринкової та справедливої ціни.
148. У постанові від 04.03.2021 у справі №910/2483/18 Верховний Суд надав аналіз положенням чинного законодавства, зокрема, Закону "Про акціонерні товариства", що стосуються порядку та способів визначення ціни придбання акцій, зокрема, для цілей процедур добровільного викупу акцій та примусового викупу акцій (сквіз-аут).
149. У цій справі Верховний Суд дійшов зокрема таких висновків щодо співвідношення понять ринкової та справедливої вартості:
- "Закон України "Про акціонерні товариства" передбачає можливість викупу акцій мажоритарним акціонером у міноритарного акціонера. Для реалізації цієї можливості Закон передбачає три варіанти (процедури): 1) добровільний викуп акцій, 2) примусовий викуп акцій (процедура сквіз-ауту), 3) викуп акцій на вимогу міноритарних акціонерів (процедура сел-ауту);
- процедура добровільного викупу акцій урегульована статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства". У цій процедурі має бути визначена ціна придбання акцій, так звана ціна пропозиції. Вчинення дій, передбачених статтею 65-1 цього Закону, зокрема і дій щодо визначення ціни пропозиції, є обов`язковим перед здійсненням процедури сквіз-ауту, що випливає із норм, закріплених у абзацах 1 та 4 частини четвертої статті 65-2 Закону;
- процедура примусового викупу акцій (сквіз-аут) урегульована статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". У цій процедурі має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, так звана ціна вимоги;
- порядок визначення ціни придбання акцій для цілей усіх трьох зазначених процедур чітко встановлений законом, проте має певні відмінності. Однаковим для визначення ціни придбання акцій в усіх трьох процедурах є те, що Закон передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у законі варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій. Одним із таких передбачених Законом варіантів (показників), з урахуванням якого формується та визначається ціна придбання акцій, є ринкова вартість акцій товариства;
- порядок визначення ринкової вартості акцій встановлений у статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", однак при її визначенні у процедурах добровільного викупу акцій та сквіз-ауту враховуються особливості, встановлені статтями 65 - 65-3 Закону (абзац 2 частини третьої статті 8 Закону).
- у разі звернення міноритарного акціонера до суду з позовом про стягнення ціни придбання акцій у процедурі сквіз-ауту, яка на його думку є справедливою, посилаючись при цьому в обґрунтування позову на порушення порядку визначення ринкової вартості акцій товариства та на те, що визначена відповідачами ринкова вартість акцій є несправедливою, суд має з`ясувати розмір ринкової вартості акцій товариства, що визначається у процедурі добровільного викупу акцій, передбаченій статтею 65-1 Закону, а також розмір ринкової вартості акцій, що визначається у процедурі сквіз-ауту, передбаченій статтею 65-2 Закону, встановити чи відрізняються ці розміри ринкової вартості акцій між собою та чи є різниця між ними істотною. Також суд має перевірити, чи правильно була визначена ринкова вартість акцій в обох процедурах. Тобто суди мають з`ясувати, чи є визначена кожною із сторін у справі ринкова вартість акцій товариства правильною та справедливою".
150. У низці інших постанов Верховний Суд займає позицію, відповідно до якої "при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, а й справедливою. Це означає, що така ціна може бути вище ринкової, адже у особи без волі та бажання вилучають майно, яким вона володіла на праві власності і не планувала його відчужувати" (зокрема, у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, від 18.02.2021 у справі №908/3492/19, від 28.04.2021 у справі №910/12591/18).
151. Водночас із таких правових висновків не є повністю зрозумілим, як саме визначається справедлива вартість акцій, і як вона співвідноситься із ринковою вартістю, механізм визначення якої встановлений у Законі "Про акціонерні товариства", зокрема у статтях 8 та 65-2 цього Закону.
152. Для забезпечення єдності судової практики щодо застосування статей 8, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", Палата уточнює висновки, зроблені у вказаних вище постановах Верховного Суду, і зазначає, що поняття "справедлива вартість" означає не конкретну грошову суму (величину), а дотримання емітентом (наглядовою радою) передбаченого законом порядку визначення ринкової вартості акцій, який передбачає необхідність обрання найбільшої вартості, якщо ринкова вартість може бути розрахована за різними підходами та методами, та за відсутності вирішального впливу мажоритарного акціонера на рішення наглядової ради, яка обирає суб`єкта оціночної діяльності та затверджує ринкову вартість акцій, визначену таким суб`єктом. Наглядова рада може вважатися такою, що не знаходиться під впливом мажоритарного акціонера у випадку наявності у її складі незалежних директорів, які становлять більшість від такого складу на момент ухвалення рішення про затвердження ринкової вартості акцій.
153. Як вже зазначалося вище, порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій визначений у ч.5 ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з таких:
1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;
2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
154. Тобто при сквіз-ауті ціною викупу має бути не середня ринкова (біржова) ціна, а найбільша з існуючих на ринку та визначених експертом за допомогою різних методів, і саме така ціна має вважатися справедливою.
155. Верховний Суд відхиляє аргументи відповідача про те, що саме справжня ринкова (біржова) вартость є справедливою (та вартість, за яку міноритарний акціонер міг реально продати на ринку свої акції). Верховний Суд звертає увагу на те, що Директива ЄС про поглинання, яка визначала як справедливу саме ціну, яка склалася на фондовому ринку, була розрахована на застосування до публічних компаній (товариств), акції яких знаходяться в обігу на організованих ринках. У країнах ЄС визначення ринкової ціни відбувається за умови розвиненого фондового ринку та наявності у таких товариствах значної кількості незалежних директорів у складі наглядової ради (що є вимогою всіх організованих ринків), що виступає запорукою забезпечення справедливої ціни.
156. В Україні фактично відсутній класичний фондовий ринок, на якому активно торгуються акції публічних компаній з розпорошеним корпоративним контролем.
157. Так, навіть у звіті про оцінку, підготовленому ТОВ "Оціночний стандарт", на який неодноразово, обґрунтовуючи свою позицію, покликався відповідач, вказано, що ринок акцій в Україні існує скоріше формально - враховуючи низьку ліквідність, капіталізацію і зацікавленість з боку населення; цивілізованого ринку акцій в Україні дотепер немає; український фондовий ринок катастрофічно недооцінений.
158. Таким чином, навіть незалежний оцінювач, обраний самим відповідачем, у Звіті про оцінку стверджує про відсутність в Україні ефективно функціонуючого фондового ринку, через що біржова ціна, про необхідність застосування якої стверджує відповідач, не є належним індикатором ринкової вартості акцій.
159. Більше того, акції міноритарних акціонерів часто не мають високої ціни саме на українському фондовому ринку через те, що міноритарні акціонери фактично відсторонені від ухвалення будь-яких управлінських рішень (не мають контролю), роками не отримують дивідендів, але змушені нести витрати, повязані із депозитарним обліком своїх акцій.
160. Отже, вартість акцій міноритарних акціонерів на фондовому ринку може наближатися до нуля (бути мінімальною). Такі акції не купують портфельні інвестори, але вони є надзвичано цікавими як предмет купівлі для контролюючого акціонера для зниження витрат товариства, зменшення ризиків, а також отримання повного контролю над товариством.
161. Саме через те, що ціна акцій міноритарних акціонерів на фондовому ринку є зазвичай дуже низькою, особливого значення для визначення справедливої вартості набуває проведення оцінки вартості акцій незалежним оцінювачем відповідно до вимог статей 8, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" або шляхом проведення судової експертизи (якщо така вартість визначається судом).
(ІІ) Щодо методів оцінки
162. Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій при наданні правової оцінки оскаржуваному рішенню наглядової ради не врахували висновків Верховного Суду, що містяться у постанові від 17.02.2021 у справі № 905/1926/18:
- щодо необхідності обов`язкового застосування майнового методу;
- щодо необхідності оцінки однієї акції у пакеті акцій 100%, а не у міноритарному пакеті.
163. Скаржник наголошує на тому, що саме уникнення застосування майнового підходу дозволяє істотно знижувати ціну акцій при оцінці; маніпулювати розрахунками, між тим, як консервативність методу майнової оцінки дозволяє визначити нижню межу ринкової ціни (посилається на Методику комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстровану 29.01.2016 в Реєстрі методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України).
164. Дійсно, суди попередніх інстанцій зробили висновки про те, що ринкова вартість акцій, визначена наглядовою радою на підставі звіту про оцінку у розмірі 13,30 грн є справедливою, незважаючи на те, що сам звіт про оцінку був складений ТОВ "Оціночний стандарт" із суттєвими недоліками (про що зазначено у рецензії ФДМУ, наданій позивачем, та висновку судової експертизи ДНДІСЕ).
165. При цьому суди послалися на висновки судової експертизи ДНДІСЕ, відповідно до яких ринкова вартість однієї акції станом на 26.04.2018 становила 13 грн. Такий висновок був зроблений незважаючи на те, що й незалежний оцінювач (ТОВ "Оціночний стандарт") і експерти ДНДІСЕ здійснили оцінку міноритарного пакета акцій (4,99928%), не застосувавши при цьому майновий метод оцінки.
166. У постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, на яку посилається скаржник, Верховний Суд дійшов висновку, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч.6 ст.9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт №1 та Національний стандарт №3). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції Товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства.
167. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійсно не врахували висновки, що містяться у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, правовідносини у якій є подібними до правовідносин у цій справі.
168. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №908/137/18 вказано, що при проведенні процедури примусового викупу акцій, належних міноритарним акціонерам (сквіз-ауту), останні перебувають у менш захищеному стані. Тому наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій. Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що запровадження нормативного регулювання, при якому, залежно від обраного способу визначення ціни акцій, їх вартість може відрізнятися в рази, не може гарантувати отримання міноритарним акціонером в усіх випадках справедливої компенсації за обов`язковий продаж акцій та, відповідно, дотримання у таких відносинах критерію пропорційності втручання у право власності.
169. Верховний Суд звертає увагу, що у випадку проведення сквіз-ауту мажоритарний акціонер купує по суті не дрібні пакети акцій у окремих міноритарних акціонерів, які на ринку мають низьку ціну, можуть бути неліквідними, нецікавими для інших інвесторів (через відсутність будь-якого контролю, впливу на справи товариства, тривалу невиплату дивідендів), але мають значну вартість для мажоритарного акціонера, який шляхом сквіз-ауту швидким та зручним для себе способом викупає акції у всіх міноритаріїв без необхідності шукати кожного окремого власника і домовлятися з ним щодо умов індивідуальної угоди, на що звертає увагу скаржник у поясненнях.
170. Відтак в силу специфіки процедури сквіз-аут Верховний Суд вважає, що мажоритарний акціонер фактично купує не міноритарний пакет акцій як такий, а контроль над товариством в цілому (право на витискання міноритаріїв незалежно від їх волі та згоди), тому оцінці для визначення справедливої вартості 1 акції підлягає 100% пакет акцій акціонерного товариства, а не міноритарний пакет.
171. У Національному стандарті №3 надається визначення корпоративної долі - це частина (пай, акція) господарського товариства, створеного на основі цілісного майнового комплексу. Отже, оцінка пакету акцій у 100% означає оцінку товариства як єдиного (цілісного) майнового комплексу.
172. Відповідно до п. 38 Національного стандарту №1 для проведення оцінки цілісного майнового комплексу використовуються такі основні методологічні підходи: майновий (метод вартості чистих активів і метод оцінки вартості ліквідації), порівняльний (метод ринку капіталу та метод ринкових угод), дохідний (дисконтування грошових потоків або дивідендів).
173. Саме застосування трьох різних підходів дозволяє отримати найбільш об`єктивний розрахунок ринкової вартості акцій. При чому розрахунки різними методами можуть давати різну ринкову вартість, про що вказує і сам відповідач, і зазначають експерти ДНДІСЕ у висновку судової експертизи.
174. Національний стандарт №1 передбачає можливість застосування контрольної знижки. Контрольна знижка - зменшення вартості об`єкта оцінки через відсутність права контролю або їх меншого обсягу порівняно з вартістю об`єктів, які характеризуються правами контролю в більшому обсязі. У зв`язку з тим, що справедливою вважається найбільша ціна, а оцінка акції має здійснюватися у 100% пакеті, Верховний Суд доходить висновку, що контрольна знижка не підлягає застосуванню. У цій справі суди попередніх інстанцій дійшли протилежних висновків.
175. Усуваючи розбіжності у судовій практиці, Палата вважає за необхідне уточнити правові висновки щодо застосування статей 8 та 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", які містяться у постановах від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 таким чином, що:
- при визначенні ринкової (справедливої) вартості акцій оцінці підлягає 1 акція у 100% пакеті акцій (оцінка цілісного майнового комплексу товариства), а не у міноритарному пакеті,
- у зв`язку з цим має бути обов`язково застосований Національний стандарт №3, який передбачає застосування трьох методів оцінки, включно з майновим, а також Методика комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016 відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.10.2008 №1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 02.10.2008 за №924/15615 (реєстраційний номер Методики 0.1.18);
- майновий метод оцінки має бути обов`язвково застосований поряд з іншими методами оцінки;
- не підлягає застосуванню контрольна знижка, передбачена Національним стандартом №1.
(III) Щодо визначення розміру компенсації
176. У висновку судової експертизи ДНДІСЕ, який був визнаний судами попередніх інстанцій належним та допустимим доказом та врахований під час ухвалення рішень, був застосований порівняльний метод (визначено вартість 13 грн) та дохідний метод (визначено вартість 12,47 грн).
177. Незастосування майнового методу було обґрунтовано у висновку судової експертизи ДНДІСЕ тим, що цей метод не враховує варіант найкращого і найбільш ефективного використання об`єкта оцінки, не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством і синергетичний ефект від об`єднання активів підприємства і не дає уявлення про ринкову вартість капітала, що припадає на учасників товариства. Власник міноритарного пакету не взмозі самостійно замістити обєкт оцінки чи ініціювати ліквідацію підприємства (т.4 , с.9).
178. Таке твердження експертів ДНДІСЕ суперечить положенням абз.2 п. 37 Національного стандарту №1, в якому закріплено, що неможливість або недоцільність застосування певного методичного підходу може бути лише пов`язана з повною відсутністю чи недостовірністю необхідних для цього вихідних даних про об`єкт оцінки та іншої інформації.
179. Відповідач звертає увагу на те, що жоден з експертних висновків, наявних у справі, включно з висновком, наданим позивачем, не містить розрахунок вартості акцій за майновим методом, застосування якого є обов`язковим відповідно до зазначених вище висновків Верховного Суду.
180. Позивач пояснює відсутність відповідних розрахунків в наданому ним експертному висновку ТОВ "Експертна група "ЕС енд ДІ", відсутністю доступу експертів позивача як міноритарного акціонера до документів товариства.
181. Водночас позивачем у позовній заяві (т.1, а.с.3-4) та заяві про зменшення позовних вимог (т.2, а.с.2-4) надано розрахунок ринкової вартості акцій за майновим методом (методом балансової вартості чистих активів), відповідно до якого ринкову (справедливу) вартість акцій визначено позивачем у розмірі 54,3 грн за одну акцію.
182. Скаржник також неодноразово стверджував, що вважає таку вартість справедливою.
183. У Методиці комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрованої в Міністерстві юстиції 29.01.2016, реєстраційний номер 0.1.18, вказано, що у багатьох випадках балансова вартість вважається самою консервативною оцінкою, і в цьому випадку вона може застосовуватися для оцінювання нижньої межі вартості акцій. Автори методики також зазначають, що в Україні при оцінюванні акцій балансова вартість часто виступає на перший план, що пов`язано з відсутністю об`єктивної інформації для використання інших методів.
184. Формула, за якою проведено розрахунок позивачем, також передбачена Методикою комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016, реєстраційний номер 0.1.18 (розділ 3.6 "Визначення вартості акцій за балансовим методом").
185. Як вже зазначалося вище, справедлива вартість акцій означає визначення найвищої вартості акцій за існуючими процедурами та методиками оцінки.
186. Верховний Суд доходить до висновку про можливість визначити вартість однієї акції за балансовою вартістю чистих активів ПрАТ "АКХЗ" у розмірі 54,3 грн за одну акцію на підставі розрахунків, зроблених позивачем за формулою викладеною у розділі 3.6. "Визначення вартості акцій за балансовим методом" Методики комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016, реєстраційний номер 0.1.18, і не спростованих відповідачем у цій справі.
187. Скаржник неодноразово стверджував, що ринкова вартість акцій, яка розрахована за майновим підходом (за формулою "балансова вартість чистих активів поділена на одну акцію") і яка базується на офіційній фінансовій звітності відповідача за 2017 рік, складеній за Міжнародними стандартами фінансової звітності і підтвердженій незалежним аудитором, становить найменшу справедливу суму компенсації (54,3 грн).
188. Верховний Суд враховує, що позивач вже поніс витрати на судову експертизу, подальші суттєві витрати будуть становити для нього непомірний тягар. Крім того, новий розгляд справи, з метою проведення ще однієї експертизи з використанням майнового методу і визначенням ринкової вартості чистих активів, призведе до значного затягування розгляду справи, що порушить право сторін на розумний строк розгляду справи, передбачене ст. 6 Конвенції.
189. Крім того, Верховний Суд враховує те, що в Україні з 24.02.2022 оголошено воєнний стан, ПрАТ "АКХЗ" знаходиться на території м. Авдіївка, у зоні воєнних дій, що може утруднити чи навіть привести до неможливості проведення експертизи із застосуванням майнового методу і переоцінкою активів за ринковою вартістю.
190. Також Верховний Суд виходить з того, що у цій справі суд визначає не ринкову вартість акцій як таку, а суму справедливої компенсації, у значенні ч. 5 ст. 41 Конституції України, ч.3 ст.321 ЦК, ст.1 Протоколу 1 Конвенції, яку позивач мав би отримати за одну акцію в результаті примусового викупу його акцій відповідно до положень ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства".
191. Отже, як встановлено судами, ринкова вартість акцій розрахована порівняльним методом, становить 13,00 грн, дохідним методом - 12,47 грн, позивач надав розрахунок вартості акцій, проведений майновим методом (методом балансової вартості чистих активів) - 54,3 грн.
192. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що позивач має право на отримання компенсації за 1 акцію у розмірі 54,3 грн, що дорівнює справедливій вартості однієї акції у пакеті акцій 100% від статутного капіталу ПрАТ "АКХЗ".
Щодо скасування рішення наглядової ради
193. Суди попередніх інстанцій вважали, що обраний спосіб позивачем спосіб захисту (визнання недійсним рішення наглядової ради) є таким, що відповідає закону. Мотивували це тим, що оскільки наглядова рада затвердила ринкову вартість 1 простої іменної акції у розмірі 13,13 грн, яка була використана у безвідкличній вимозі як один з орієнтирів у визначенні ціни пропозиції акціонера, який володіє домінуючим пакетом акцій, то вказане рішення наглядової ради впливає на права позивача.
194. Цей висновок не відповідає правовій позиції, що міститься у постановах Верховного Суду від 28.04.2021 у справі №910/12591/18, від 17.02.2021 у справі №905/1926/18.
195. Так, у постанові Верховного Суду від 28.04.2021 у справі №910/12591/18 стосовно визнання недійсним рішення наглядової ради про затвердження ринкової вартості акцій неналежним та неефективним способом захисту прав міноритарних акціонерів в розумінні статей 15, 16 ЦК та ст.20 ГК зазначено:
"5.31. У зв`язку з тим, що позивач вже не є акціонером та носієм корпоративних прав, його порушені права на отримання належної компенсації за примусово викуплені акції поновлені шляхом присудження до стягнення заявленої суми збитків, Верховний Суд вважає, що за обставин цієї справи не є належним та ефективним способом захисту визнання недійсним рішення наглядової ради щодо затвердження ринкової вартості акцій, яке вичерпало свою дію в момент прийняття та породжує права та обов`язки і для інших акціонерів, що не оскаржують це рішення.
5.32…такий спосіб захисту не є належним та ефективним, і що для відшкодування збитків окремо визнання рішення наглядової ради не вимагається…".
196. Така ж позиція висловлена також у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18.
197. Разом з тим, позивач у цій справі просив суд скасувати рішення наглядової ради. У скарзі, аргументуючи належність та ефективність відповідного способу захисту, скаржник посилається на позицію Верховного Суду, висловлену у постановах від 18.02.2021 у справі №908/3492/19, від 16.02.2021 у справі №910/8714/18.
198. Так, у постанові від 16.02.2021 у справі №910/8714/18, у якій позивач просив: 1) визнати недійсним рішення наглядової ради, яким затверджено ринкову вартість (однієї) простої іменної акції згідно зі звітом ТОВ "Оціночний стандарт" в складі пакетів загальною кількістю 3,256% від статутного фонду; 2) визнати недійсною публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій у всіх власників акцій та застосувати наслідки її недійсності щодо простих іменних акцій, які належать позивачу; 3) зобов`язати банку списати 521 400 штук простих іменних акцій, які належать позивачу з депозитного рахунку відповідача та зарахувати їх на особовий рахунок позивача, зазначено таке:
"Водночас Суд вважає слушними доводи Позивача про те, що невідповідність вимогам законодавства рішення наглядової ради в частині затвердження ринкової вартості акцій з метою їх викупу є підставою для визнання такого рішення недійсним, зокрема, ціна акцій, яка ґрунтується на висновку суб`єкта оціночної діяльності, вчиненому з порушенням вимог нормативно-правових актів, не може вважатися дійсною ринковою ціною. Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 09.10.2018 у справі №923/415/17" (п.118).
199. Верховний Суд вважає за необхідне уточнити правову позицію, викладену у зазначених вище постановах.
200. Такий спосіб захисту як визнання недійсним рішення наглядової ради про затвердження ринкової вартості акцій для процедури сквіз-ауту є належним, але він є неефективним у випадках, коли акціонер звернувся з позовом про визнання недійсним рішення наглядової ради після вчинення відповідного правочину щодо примусового викупу акцій згідно з ст.65-2 Закону "Про акціонерні товариства" і просить визнати право на компенсацію, стягнути суму компенсації або стягнути збитки, завдані викупом акцій по несправедливій (заниженій) вартості.
201. Верховний Суд враховує, що позов про визнання недійсним рішення наглядової ради щодо визначення ринкової вартості акцій для процедури сквіз-ауту у цій справі поданий позивачем ОСОБА_1 , який був міноритарним акціонером ПрАТ "АКХЗ" та втратив право власності на акції і корпоративні права, які випливали з таких акцій, внаслідок проведеної процедури сквіз-аут.
202. Відтак метою подання позову є захист саме майнових, а не корпоративних прав колишнього акціонера, належним захистом яких є визнання права на компенсацію, стягнення компенсації за продані акції, стягнення збитків, а не оскарження рішення наглядової ради. Верховний Суд погоджується з доводами відповідача, що рішення наглядової ради було складовим елементом процедури сквіз-ауту, воно вже вичерпало свою дію, адже процедура завершена, оскарження такого рішення призведе до правової невизначеності і порушення прав інших акціонерів, які погодилися з визначеною ціною викупу (подібна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 14.12.2021 у справі №905/2291/19).
203. Отже, захист інтересів колишнього міноритарного акціонера відбувається іншими способами компенсаційного характеру, які не вимагають визнання недійсним рішення наглядової ради, яке було ухвалено в процедурі сквіз-аут і є складовою частиною цієї вже завершеної процедури, внаслідок якої вже був вчинений правочин з викупу.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
204. Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
205. Згідно з ч.1 ст.311 ГПК суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
206. Враховуючи наведене, касаційні скарги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню із ухваленням нових рішень про часткове задоволення позову в частині визнання права позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій ПрАТ "АКХЗ", акції у розмірі з розрахунку 54,3 грн за одну акцію.
Щодо оскарження додаткових судових рішень
207. Скаржник у касаційній скарзі також просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021, постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 (в частині перегляду додаткового рішення суду першої інстанції) та додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021.
208. Відповідно до ч.1 ст.244 ГПК суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: 1) стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення; 2) суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що потрібно виконати; 3) судом не вирішено питання про судові витрати.
209. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення (ч.3 ст.244 ГПК).
210. У наведених додатковому рішенні Господарського суду Донецької області від 10.02.2021, постанові Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 (в частині перегляду додаткового рішення суду першої інстанції) та додатковій постанові Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 вирішено питання про судові витрати, що понесли сторони під час розгляду справ судами першої та апеляційної інстанцій.
211. При цьому із аналізу змісту ст.244 ГПК убачається, що додаткове судове рішення є похідним від первісного судового акта, є його невід`ємною складовою та ухвалюється в тому самому складі та порядку, що й судове рішення; додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення, внаслідок якої, зокрема, залишилося невирішеним питання про судові витрати.
212. Зазначена правова позиція узгоджується, із висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 21.05.2021 у справі №905/1623/20 (п.9), Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №922/2665/17, від 12.01.2021 у справі №1540/4122/18, від 17.02.2021 у справі №522/17366/13-ц, від 25.03.2021 у справі №640/15192/19.
213. Таким чином, скасування первісних судових рішень за результатом розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 є самостійною підставою для скасування додаткових судових рішень до нього.
214. Відповідно до ч.4 ст.129 ГПК інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
215. Оскільки, ухвалюючи нове рішення, Верховний Суд задовольнив одну з двох вимог позивача, витрати на професійну правничу допомогу у судах першої та апеляційної інстанцій, витрати пов`язані із проведенням судової експертизи, судовий збір за подання позову, апеляційної та касаційної скарг підлягають перерозподілу пропорційно до обсягу задоволених позовних вимог.
Розподіл судових витрат
216. Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення, він змінює розподіл судових витрат.
217. Враховуючи часткове задоволення касаційної скарги та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову, судовий збір за подання позову, апеляційної та касаційної скарг підлягають перерозподілу пропорційно до обсягу задоволених позовних вимог, та підлягають частковому стягненню із відповідача на користь позивача у розмірах: 1 921,00 грн за подання позовної заяви, 2 881,50 грн за подання апеляційної скарги та 3 842,00 грн за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Донецької області від 28.01.2021, додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021, постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.06.2021 у справі №905/671/19 скасувати та ухвалити нове рішення.
3. Позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про визнання недійсним рішення наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" від 04.05.2018, оформленого протоколом засідання наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" від 04.05.2018 №211, про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн та визнання права позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 71,83 грн за одну акцію задовольнити частково.
4. Визнати право позивача на отримання компенсації за примусово вилучені, на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", акції у розмірі з розрахунку 54,3 грн за одну акцію.
5. У задоволенні позову ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про визнання недійсним рішення наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" від 04.05.2018, оформленого протоколом засідання наглядової ради Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" від 04.05.2018 №211, про затвердження ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" у розмірі 13,13 грн - відмовити.
6. Заяву Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат в суді першої інстанції задовольнити частково.
7. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (86065 Донецька область, місто Авдіївка, проїзд Індустріальний,1, код ЄДРПОУ 00191075) витрати на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у сумі 7 500,00 грн, витрати пов`язані із проведенням судової експертизи у сумі 99 927,21 грн.
8. У іншій частині заяви Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат в суді першої інстанції відмовити.
9. Заяву Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.
10. Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (86065 Донецька область, місто Авдіївка, проїзд Індустріальний,1, код ЄДРПОУ 00191075) витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у сумі 7 302,50 грн.
11. У іншій частині заяви Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про розподіл судових витрат в суді апеляційної інстанції відмовити.
12. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (86065, Донецька область, місто Авдіївка, проїзд Індустріальний,1, код ЄДРПОУ 00191075) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 1 921,00 грн судового збору за подання позовної заяви, 2 881,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 3 842,00 грн судового збору за подання касаційної скарги.
13. Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідні накази.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя О. Кібенко
Судді С. Бакуліна
О. Баранець
О. Кролевець
Л. Стратієнко
В. Студенець
