ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 686/676/19
провадження № 51-3569км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду ускладі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, до складу якого входять провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №12018240010007810, №12018240010007102, №12018240010008327, №12019240010001582, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Чирчика Ташкентської області Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року щодо останнього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня
2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 125 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з моменту затримання 24 квітня 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, 27 жовтня 2018 року приблизно о 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю мешканців, через незачинене вікно проник у кімнату вказаного будинку, звідки повторно, таємно викрав телевізор марки «Pfilips» моделі 29РТ9521/12 з пультами вартістю 2300 грн та телевізійний тюнер марки «TRIMAX» моделі TR-2012 HD, вартістю
350 грн, а всього майна на загальну суму 2650 грн, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 у вказаному розмірі.
Крім того, 23 листопада 2018 року приблизно о 15:30 ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю мешканців будинку, шляхом демонтажу металевого ланцюга на хвіртці, проник до приміщення господарської будівлі, що розташована на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав металобрухт у вигляді металевого столу вагою 70 кг вартістю 300 грн, який потім здав на металоприймальний пункт, а виручені кошти витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 300 грн.
27 грудня 2018 року приблизно о 22:00, перебуваючи неподалік ТЦ «Либідь Плаза» на вул. Кам`янецькій, 21 у м. Хмельницькому, ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою (вперерахунку на висушену речовину) 124,11 г, та психотропну речовину, обіг якої обмежений, амфетамін загальною масою 0,90854 г, без мети збуту.
Крім того, 31 березня 2019 року приблизно о 23:30 ОСОБА_7 , перебуваючи на дитячому майданчику біля будинку № 9/1 на вул. Подільській у м. Хмельницькому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із потерпілим ОСОБА_10 умисно завдав останньому правим кулаком одного удару в нижню щелепу, чим спричинив тілесні ушкодження, які за характером належать до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Після цього, діючи з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A7» чорного кольору вартістю 10 000 грн, у чохлі чорного кольору вартістю 140 грн, із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 50 грн та ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 50 грн і залишив місце події, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 10 240 грн.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року апеляційну скаргу захисника задоволено частково, апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК та призначеного покарання змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн; за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Захисник вказує, що апеляційний суд належним чином не перевірив викладених в його апеляційній скарзі доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, з яких залишив його скаргу без задоволення, чим порушив вимоги статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК).
Так, в апеляційній скарзі захисник наводив доводи щодо недопустимості ряду доказів, покладених в основу вироку, як отриманих із порушенням вимог КПК. Вказував про неконкретизоване обвинувачення стосовно предмета викрадення за ч. 3 ст. 185 КК; відсутність доказів вчинення грабежу, інкримінованого за ч. 2 ст. 186 КК; неналежне встановлення вартості викраденого майна і, з огляду на це, відсутність підстав кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК; неправильну оцінку судом доказів кримінального правопорушення, інкримінованого за ч. 2 ст. 309 КК, оскільки порушено процесуальний в порядок їх збирання. Проведений огляд, за твердженням захисника, фактично є обшуком, результати якого без подальшого узаконення слідчим суддею не можуть бути покладені в обґрунтування висновку про винуватість засудженого. Вказує про те, що позиція потерпілого щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, залишилась поза увагою апеляційного суду.
За доводами захисника, апеляційний суд перерахував наведені у вироку місцевого суду докази, обмежився формальним посиланням на правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, водночас не розкрив змісту доказів та не проаналізував їх у контексті перевірки викладених в апеляційній скарзі аргументів.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив оскаржене судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів відхиляє доводи захисника про порушення апеляційним судом приписів статей 370, 419 КПК з підстав, викладених в апеляційній скарзі захисника.
Апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в межах, визначених ст. 404 КПК, та в порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу. Перевіривши дотримання правил оцінки доказів, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано погодилася з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185КК, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, оскільки суд першої інстанції у судовому рішенні навів належне обґрунтування кваліфікації вчиненого діяння за ч. 3 ст. 185 КК, послався на відповідні докази, розкрив їх зміст.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з оцінкою суду апеляційної інстанції.
Попри твердження в касаційній скарзі про неконкретність пред`явленого обвинувачення стосовно злочинів проти власності, обвинувальний акт складений органом досудового розслідування з дотриманням вимог ст. 291 КПК.
Доводи про неконкретизоване обвинувачення стосовно ознак предмета кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК, в контексті порушення права на захист, були предметом належної оцінки апеляційного суду, який навів переконливі мотиви прийнятого рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотань про те, що він не розуміє пред`явленого обвинувачення, активно захищався від нього, був забезпечений правовою допомогою захисника. Процесуальна позиція сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду та апеляційного перегляду щодо оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, спростування доводів обвинувачення не була пасивною, виявлялася у відстоюванні власних оцінок доказів, наданих стороною обвинувачення, обґрунтуванні підстав щодо визнання окремих доказів недопустимими, а також тверджень про відсутність окремих ознак та елементів інкримінованого злочину, що доводить належне усвідомлення засудженим суті висунутого обвинувачення. Сторона захисту сприймала зміст обвинувачення, висунутого відповідно до положень ст. 91 КПК, де встановлена звернута до сторін кримінального провадження вимога щодо доказування обставин, що мають кримінально-правове значення, до яких у справах про корисливі кримінальні правопорушення проти власності, що пов`язані із протиправним оберненням чужого майна на власну (або третіх осіб) користь, належить (крім інших) і предмет кримінального правопорушення, який мав достатню конкретизацію. За таких обставин, немає обґрунтованих підстав стверджувати про порушення права на захист від висунутого обвинувачення. Отже, доводи касаційної скарги в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.
У кримінальному провадженні щодо корисливих злочинів проти власності, пов`язаних із протиправним оберненням чужого майна на власну користь або користь інших осіб, зокрема, злочинів, передбачених статтями 185, 186 КК, під матеріальною шкодою (суспільно небезпечним наслідком як ознаки об`єктивної сторони таких правопорушень) у аспекті застосування положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПКслід розуміти грошову оцінку вартості предмета злочину (чужого майна).
Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, що мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.
242 КПК); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми, що узгоджується з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа №420/1667/18).
Водночас, імперативність положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПКщодо призначення експертизи в кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, коли достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта або залучити експерта. Таких випадків у цьому кримінальному провадженні судами не встановлено, обґрунтованих підстав до спростування їх висновків щодо вартості викраденого майна, здійснених на підставі оцінки за правилами ст. 94 КПК доказів, покладених в обґрунтування винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, доводи сторони захисту не містять.
Вартість викраденого телевізора марки «Pfilips» у сумі 2300 грн і телевізійного тюнера марки «TRIMAX» у сумі 350 грн встановлена судом на підставі висновку експерта про оцінку майна №26112018-261104, отриманого на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 листопада 2018 року.
За епізодом вчинення крадіжки (таємного викрадення чужого майна), вчиненої повторно, поєднаної із проникненням у інше приміщення, вартісний критерій майна (металевого столу вагою 70 кг як металобрухту) встановлений судом на підставі оцінки сукупності доказів у їх взаємозв`язку, зокрема показань свідка ОСОБА_11 про те, що він в листопаді 2018 року, коли працював приймальником металобрухту та макулатури на пункті прийму, придбав у засудженого як металобрухт металевий стіл та частину тисків приблизно за 300 грн; показань потерпілого ОСОБА_12 про те, що він виявив викрадений стіл і викупив його в металоприймальному пункті за 300 грн.
Касаційний суд зазначає, що за змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 1 - 3 ст. 22КПК кримінальне провадження, здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Суд за приписами ч. 2 ст. 26 КПКу кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК.
Відповідно до положень ст. 332 КПКпід час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбаченихст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю ефективно реалізувати свої права, в тому числі, за наявності обґрунтованих підстав, наполягати на проведенні експертизи і клопотати про забезпечення експертної установи відповідними матеріалами для проведення такої експертизи.
Стороною захисту дієвості зазначених гарантій у цьому кримінальному провадженні під сумнів не поставлено. Водночас, як убачається з його матеріалів, сторона захисту не порушувала питання перед судом першої інстанції про призначення експертизи для визначення вартості викраденого майна, як не вживала і інших процесуальних заходів щодо обґрунтування іншого розміру заподіяної шкоди потерпілому з огляду на відмінну вартість кілограму металобрухту на час вчинення кримінального правопорушення чи інші обставини щодо визначення вартісного критерію предмету злочину.
Предметом перевірки апеляційного суду були і доводи про неналежне обґрунтування у вироку місцевого суду висновку про винуватість засудженого у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 2 ст. 186 КК. За результатами перегляду апеляційний суд дійшов правильного висновку, що суд першої інстанції в судовому рішенні навів належне обґрунтування кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК, послався на відповідні докази та розкрив їх зміст в обсязі, необхідному для вмотивування судового рішення, зокрема, на показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 10 квітня 2019 року та відеозапис проведення цієї слідчої дії, відомості з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 квітня 2018 року, висновок судово-медичного експерта від 08 квітня 2019 року №228, дані протоколу огляду місця події від 01 квітня 2019 року з фототаблицею, відомості з протоколу перегляду відеозапису від 04 квітня 2019 року та відеозапис камер внутрішнього спостереження з магазину за адресою: АДРЕСА_4 та інші документи.
Про порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, під час збирання вказаних вище доказів та їх оцінки на предмет належності й допустимості
в касаційній скарзі не йдеться. Фактично захисник не погоджується з оцінкою вказаних доказів на предмет їх достовірності щодо встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, що не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції в аспекті реалізації його повноважень, визначених ст. 433 КПК. Отже, безпідставними є доводи захисника про відсутність доказів вчинення інкримінованого засудженому за ч. 2 ст.186 КК кримінального правопорушення.
Під час апеляційного перегляду апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні немає потреби у призначенні експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, та вмотивував цей висновок. Розмір завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди був встановлений шляхом нескладних арифметичних розрахунків з урахуванням відомостей про офіційний курс валют, встановлений НБУ на час вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом,в тому числі і на підставі добровільного надання документів потерпілим, у володінні якого вони перебувають, що кореспондується з положеннями п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК.
Вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_10 мобільного телефону «Samsung» моделі «Galaxy А7» підтверджується наданими потерпілим документами про його придбання, з яких вбачається, що вартість телефону становить 1429,99 польських злотих, що станом на 01 квітня 2019 року, згідно з офіційним курсом НБУ, становить 10165 грн. З огляду на це, за приписами п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у сторони обвинувачення не виникло обов`язку забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, оскільки потерпілий з метою їх визначення надав документ, що підтверджує розмір заподіяної шкоди. Зміст викладених у ньому відомостей про власника телефону, його вартість та ідентифікуючі ознаки із достатньою повнотою визначають обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні щодо об`єкту і предмету кримінального правопорушення, об`єктивність з`ясування яких судом не викликає обґрунтованих сумнівів. Твердження сторони про недопустимість наданого потерпілим документу, за своїм змістом зводяться до заперечення достовірності цього доказу. При цьому колегія суддів враховує, що допустимість і достовірність є різними властивостями доказу, де допустимість визначається за приписами статей 86, 87 КПК дотриманням порядку отримання доказу за відсутності істотних порушень вимог КПК та основоположних прав і свобод людини, а достовірність віддзеркалює відповідність інформації, відображеної в тексті документу, дійсності.
Порушень приписів ст. 29 КПК не вбачається в цьому провадженні, оскільки кримінальний процесуальний закон не покладає на сторону обвинувачення або суд обов`язку перекладати всі процесуальні документи, надаючи при цьому право користуватися послугами перекладача, із клопотаннями про залучення якого сторона захисту не зверталася. Водночас за положеннями ст. 26 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Крім того, оцінюючи доводи касаційної скарги колегія суддів враховує, що встановлення вартісного критерію, який віддзеркалює у грошовому вимірі особливості фізичних, соціальних, економічних і юридичних ознак конкретного майна, закон в аспекті застосування приписів статей 185 КК, 242, 332 КПКне пов`язує із безумовною вимогою призначення експертизи. Отже доводи захисника про необґрунтоване встановлення вартісного критерію викраденого майна і розміру майнової шкоди від дій, кваліфікованих за ч. 2 ст. 186 КК, є безпідставними.
Отже, за результатами перевірки тверджень у касаційній скарзі захисника стосовно неналежної перевірки апеляційним судом його доводів про відсутність підстав кримінальної відповідальності засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.186 КК через порушення порядку встановлення вартості викраденого майна, у колегії суддів відсутні обґрунтовані підстави стверджувати про недоведеність вартості викраденого майна чи про порушення апеляційним судом приписів вимог кримінального процесуального закону в цій частині.
Колегія суддів також погоджується з висновками апеляційного суду і стосовно дотримання місцевим судом правил оцінки за приписами статей 86, 87 КПК протоколу огляду, який, на думку захисника, по своїй суті фактично був особистим обшуком без подальшого його узаконення слідчим суддею. Суд апеляційної інстанції належно перевірив твердження захисника та відхилив їх як необґрунтовані, навівши достатні мотиви щодо їх безпідставності.
За змістом ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей. При виявленні в ході поверхневої перевірки слідів кримінального правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог КПК.
У матеріалах справи міститься письмова заява ОСОБА_7 від 27 грудня 2018 року про надання працівникам поліції добровільного дозволу на поверхневий огляд його особистих речей, за результатами якого працівником поліції повідомлено повноважну на проведення слідчих дій особу і складено відповідний рапорт, зареєстрований в ЖЄОЗП 27.12.2018 за №2922.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду.
Як слідує з протоколу огляду місця події від 27 грудня 2018 року слідчим при проведенні огляду місця події проводилось виявлення та фіксація речових доказів, які ОСОБА_7 добровільно видав. З відеозапису огляду місця події убачається, що перед початком слідчої дії за участю понятих ОСОБА_7 було роз`яснено його права, він діяв добровільно, тиск на нього не здійснювався.
У судовому засіданні місцевого суду засуджений підтвердив добровільність своїх дій стосовно надання дозволу на поверхневий огляд і видачу працівникам правоохоронного органу речовини рослинного походження в подрібненому стані та речовини білого кольору в порошковому стані, зазначених у протоколі огляду місці події від 27 грудня 2018 року, визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого за ч.2 ст. 309 КК.
Колегія суддів враховує, що будь-яких доказів, які би обґрунтовано спростовували встановлену судом добровільність згоди засудженого на його поверхневий огляд та добровільність видачі канабісу загальною масою 124,11 г та психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетаміну загальною масою 0,90854 г, матеріали кримінального провадження не містять. По епізоду незаконного придбання і зберігання наркотичного засобу і психотропної речовини обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю, що підтверджується і наведеними судом доказами, покладеним в обґрунтування висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 1 ст. 309 КК.
Матеріали об`єднаного кримінального провадження не містять відомостей про те, що засуджений затримувався в аспекті положень статей 208, 209 КПК у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12018240010008327 щодо правопорушення, передбаченого ст. 309 КК. Тому, на думку колегії суддів, доводи захисника про те, що у даному випадку мало місце затримання особи без ухвали слідчого судді і обшук є надуманими, а апеляційний суд небезпідставно виходив із того, що особистий обшук та затримання ОСОБА_7 не проводилися.
З викладених вище підстав колегія суддів відхиляє, як необґрунтовані, твердження захисника про те, щонаркотичні засоби вилучені із порушенням процесуального в порядку їх збирання. Виявлені внаслідок поверхневої перевірки предмети кримінального правопорушення, яка не має ознак обшуку, вилучені в подальшому за результатами проведення огляду місця події, в цьому провадженні не потребують легалізації шляхом звернення до слідчого судді.
Колегія суддів окремо звертає увагу на те, що здійснення обшуку особи (який фактично не є окремою слідчою дією), унормовано положеннями ч. 8 ст. 191, частин 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч.5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор за приписами ч. 3 ст. 208 КПКможе здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223і ст. 236цього Кодексу, проте закон не вимагає звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку затриманої особи чи легалізації проведеного обшуку на підставі рішення слідчого судді.
Колегія суддів відхиляє як безпідставні і доводи про ненадання апеляційним судом оцінки твердженням сторони захисту щодо неврахування позиції потерпілого стосовно пом`якшення призначеного покарання, оскільки апеляційна скарга захисника таких доводів не містить.
Загальні засади, цілі і правила призначення покарання детально унормовані положеннями закону. Колегія суддів виходить із того, що думка потерпілого може враховуватись судом під час призначення покарання, однак не є вирішальною для суду стосовно визначення його виду і розміру. Міркування, висловлене потерпілим, суд має оцінити в аспекті застосування положень статей 50, 65 КК.
Так, відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, попередження нових злочинів.
За приписами ст. 65 загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, і ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Водночас за положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Щодо призначення покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, суду необхідно керуватися правилами, передбаченими ст. 70 КК, у їх взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.
Вказаних вище вимог закону судом апеляційної інстанції дотримано.
Апеляційний суд, призначивши остаточне покарання засудженому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років, застосував найсприятливіше правило призначення такого шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Переконливих і обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду, аргументованого обґрунтування того, що призначене за правилами ст.70КК остаточне покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість, захисник у касаційній скарзі не навів, вмотивованість його висновків не спростував.
Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, викладені, зокрема, у справі «Салов проти України» (рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), суд апеляційної інстанції належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи у апеляційній скарзі захисника та обґрунтував своє рішення про часткове її задоволення.
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, навів належні аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та достатньо вмотивував свої висновки. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419КПК.
Положення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі, щовимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні. Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
