Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 14.05.2020 у справі №910/14493/18.

Водночас, апеляційний господарський суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Так, суд першої інстанції при прийнятті судового рішення правильно виходив з того, що у п. 37 Рішення Антимонопольного комітету України №32-р/тк від 22.10.2020, яке оскаржується у цій справі, зазначено, що часовими межами ринку визначено період 2017 - квітня 2020 року, тоді як відповідно до п.п. 36, 21 Рішення АМКУ сукупність товарно-грошових відносин між позивачем та споживачами аналізувалась лише за період протягом 2017 - листопада 2019 року.

Позивач стверджував про необґрунтованість висновків скаржника про займання позивачем монопольного (домінуючого) становища протягом січня - квітня 2020 року, так як наявність товарно-грошових відносин позивача з іншими суб`єктами в цей період не аналізувалась взагалі.

За висновками суду першої інстанції, які не спростовані під час апеляційного перегляду судового рішення, обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам відповідача про тривалість часових меж. Включення відповідачем до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням методики.

Судом встановлено, що проаналізовані комітетом обставини сталості структури ринку стосуються лише періоду 2017-2019 років, тобто період 2020 року (січень - квітень) не аналізувався, відповідно не було встановлено товарно-грошових відносин позивача з споживачами, що могло б свідчити про утворення ринку у цей період.

Із п. 36 Рішення АМКУ слідує, що скаржником було оцінено та проаналізовано саме обсяги наданих позивачем послуг у 2017, 2018 та 2019 роках (а не за договорами, як те стверджується в апеляційній скарзі) та встановлено суб`єктів господарювання, яким такі послуги надавались та розмір частки таких послуг кожному із них в усьому обсязі послуг позивача в ці періоди.

Відповідно до пункту 2.1.6. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, що затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку є однією із дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання.

Згідно з п. 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Листом від 03.10.2020 № 180-19 ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» надало Відділенню додаткову інформацію щодо чергового збільшення вартості послуг з перевезення вантажів та зауважило: «Замість економічного обґрунтування збільшення вартості тарифів на послуги з перевезення вантажів за 1 тонну до 47,60 грн., Відповідач направив нову лист - пропозицію укласти договір на нових умовах з вартістю перевезення вантажу на відстань до 3-х км у розмірі39,67 грн. без ПДВ з 01.09.2019.

ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» повідомило Відділення, що на 01.03.2020 Бродецькою філією введено та затверджено новий базовий тариф на перевезення вантажів на відстань до 3-х км у розмірі 35,00 грн. за 1 (одну) тонну вантажу (без ПДВ) з урахуванням зміни ціноутворюючих факторів (а саме зменшення вартості дизельного пального й вартості матеріалів верхньої будови колії) та очікуваних прогнозованих витрат філії.

Водночас наказом № 238 від 20.05.2020 по Товариству скасовано наказ № 301 від 30.08.2018 щодо встановлення договірного тарифу на перевезення вантажів для клієнтів, яким надаються послуги за разовими заявками. Відповідно до вимог цього наказу ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», починаючи з 18.05.2020, сплачує послуги за перевезення вантажів ні відстань до 3- х км за тарифом 35,00 грн. за 1 (одну) тонну вантажу (без ПДВ)».

В свою чергу, п. 169 та 171 рішення АМКУ, на які посилається апелянт, стосуються заперечень позивача на попередні висновки відповідача у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; інформація наведена у пунктах п. 140, 169 та 171 не впливає на визначення монопольного становища позивача та встановлення часових меж ринку, як це передбачено Методикою.

У вказаних пунктах відсутня інформація про надані позивачем послуги перевезення вантажів, споживачів, яким такі послуги перевезення надавалися, обсяг та умови надання таких послуг у січні-квітні 2020 року.

Позивачем у березні та травні 2020 року був змінений розмір тарифу на перевезення вантажів, що лише додатково свідчить про обов`язковість встановлення та аналізу відповідачем товарно-грошових відносин позивача з його споживачами у спірний період січня-квітня 2020 року.

Висновки скаржника про часові межі ринку і відповідно про період займання позивачем монопольного становища на ринку, що вказано у рішенні АМКУ, не відповідають встановленим ним же у рішенні АМКУ ознакам ринку (період, споживачі, обсяги).

Отже з урахуванням викладеного вище, скаржником не спростовано правильності висновку суду першої інстанції про невідповідність висновку скаржника про тривалість часових меж ринку встановленим ним обставинам, а відтак і необґрунтованість включення до часових меж ринку періоду січня-квітня 2020 року, що в свою чергу є підставою для визнання недійсним пункту 1 рішення АМКУ про займання позивачем монопольного становища протягом 2017 - квітня 2020 року.

З посиланням на п. 1.3 Методики в апеляційній скарзі відзначено, що факт зайняття монопольного становища на законодавчому рівні пов`язується із наявністю бар`єрів доступу на ринок та відсутністю конкурентів у визначений проміжок часу; і суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій № 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій № 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

Доводи апелянта про те, що АТ «Укрзалізниця» може вважатись потенційним конкурентом позивача у розумінні Методики, але конкурентом у часових межах ринку не було; не спростовують висновки суду першої інстанції про неповне дослідження та встановлення наявності бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

В даному випадку, помилковими визнаються твердження скаржника, що суд першої інстанції вважає, що укладання третьою особою договору про експлуатацію під`їзних колій є неможливим, оскільки такого висновку в оскаржуваному рішенні немає; натомість з посиланням на абзац 2 пункту 2.1. Правил обслуговування залізничних під`їзних колій суд виходив з того, що договір про експлуатацію під`їзних колій укладається у разі обслуговування під`їзної колії власним або орендованим локомотивом, тоді як із зібраних Комітетом та наявних у справі доказів випливає висновок, що подача та забирання вагонів на спірні під`їзні колії позивача локомотивами АТ «Укрзалізниця» можлива була за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ «Укрзалізниця» та, зокрема, третьою особою за погодженням позивача.

При прийнятті рішення, судом першої інстанції було надано оцінку листу-відповіді AT «Укрзалізниця» від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82, зокрема, що цією відповіддю не виключається укладання договору про подачу та забирання вагонів безпосередньо між AT «Укрзалізниця» та третьою особою.

У цьому листі-відповіді зазначається, що подача та забирання вагонів на колії № 2, 3, 4, 5 станції Каолінова та колій № 1, 3 Козятинського парку під`їзної колії Бродецької філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» локомотивами AT «Укрзалізниця» можлива за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між AT «Укрзалізниця» та ПрАТ «Київ- Дніпровське» МППЗТ та надання дозволу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на спільне користування залізничною під`їзною колією.

Крім того, у згаданій відповіді (щодо пункту 13) вказано, що 2017-2018 років до AT «Укрзалізниця» не надходило офіційних звернень від користувачів послуг щодо відмови Бродецької філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в подачі вагонів на власні колії №2,3,4,5 станції Каолінова та на колії №1, 3 Козятинського парку, відповідно AT «Укрзалізниця» підтверджено, що подача та забирання вагонів до складів та вантажних фронтів ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» було можливим за умови укладання відповідного договору.

В даному випадку у рішенні суду, а також і позивачем у позовній заяві не вказувалось, що АТ «Укрзалізниця» є безпосереднім конкурентом позивача на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом з використанням розглядуваних під`їзних колій позивача. Доводи позову, як і висновки суду першої інстанції, стосуються того, що відповідачем неправильно було визначено бар`єри вступу на ринок AT «Укрзалізниця», а правильність визначення бар`єрів вступу на ринок була обов`язковою згідно Методики для правильного визначення чи займає суб`єкт господарювання монопольне становище.

У пунктах 2 та 3 рішення АМКУ, які стосуються визнання дій позивача зловживанням монопольним становищем на відповідному ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, зазначається що такими діями є (і) встановлення з 21.02.2018 по 22.10.2020 економічно необгрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-ьох км. залізничним транспортом за базовим тарифом та (іі) встановлення з 22.03.2018 по 19.05.2020 економічно необгрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками.

Відтак кваліфікуючою ознакою, основною підставою для висновку про зловживання позивачем монопольним становищем стало встановлення позивачем економічно необгрунтованої вартості послуг з перевезення як за базовим тарифом, так і за разовими заявками.

За змістом рішення АМКУ фактично підставою для висновку про завищення позивачем розміру базового тарифу на перевезення однієї тонни вантажу на базову відстань до 3 км для замовників Бродецької філії стало встановлення відповідачем необґрунтованості врахування позивачем певних витрат при розрахунку тарифу (57000,00 грн. на «поточні ремонти та ТО АГМ» і 96000 грн. - на «ремонт будівель та споруд»), а також неправильне проведення такого розрахунку з урахуванням встановленого рівня прибутку (920060,09 грн. замість 1 546 319,48 грн.), а в частині вартості перевезення 1 (однієї) тонни вантажу залізничним транспортом на відстань до 3-х км за разовими заявками висновки рішення АКМУ зводяться до ненадання позивачем економічного обґрунтування цієї вартості.

Доводи апелянта про неправильну оцінку в цій частині обставин справи судом першої інстанції, що стосуються підвищення тарифів в договірному порядку так і в умовах закінчення договірних відносин сторін також не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки висновки суду першої інстанції грунтуються на встановлених у справі обставинах та наявних у ній доказів.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертається до усталеної практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), рішення від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України», в яких послідовно зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. У рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Апеляційний господарський суд вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції, який обгрунтовано їх відхилив і такі не спростовують зроблених судом висновків про наявність підстав для визнання недійсними пунктів оскаржуваного рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/20850/20 залишається без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/20850/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/20850/20 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/20850/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 24.11.2021 після виходу суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. з лікарняного та відпусток.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко