27 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 570/2835/16-к
провадження № 51-1936кмп18
О К Р Е М А Д У М К А
судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від
20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_2 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 2 статті 176, частиною 1 статті 361 та частиною 1 статті 361-1 Кримінального кодексу України (далі КК).
ОСОБА_2 визнано винуватим у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі; унезаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчиненому повторно; у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації та у розповсюдженні шкідливих програм, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем за обставин, детально викладених у вироку.
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_2 12 серпня 2015 року приблизно о 17:30 вбудинку АДРЕСА_1 вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_3 програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП«Єврософтпром», завдавши правовласнику шкоду на суму 36480грн. 9 вересня 2015 року приблизно о 17:00 в приміщенні магазину «Хвилинка» по вул. Барона Штейнгеля, 4а в с. Городок Рівненського району Рівненської області повторно вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_4 , програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», завдавши правовласнику шкоду на суму 36480 грн. Крім того, ОСОБА_2 , не маючи відповідного дозволу від правоволодільця ДП«Єврософтпром», маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие», використовуючи спеціальні знання шляхом впливу шкідливими програмами втрутився у роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, що призвело до:
- незаконного копіювання комп`ютерної інформації - програмного продукту на платформі «1С:Предприятие», насамперед, до незаконного копіювання програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины»;
- незаконного запуску та використання програмного продукту на платформі «1С:Предприятие», насамперед, до незаконного запуску та використання програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины»;
- отримано несанкціонований доступ до інформації, яка обробляється у середовищі автоматизованої системи на платформі «1С:Предприятие» з можливістю її модифікації, спотворення або знищення.
Тобто, шляхом втручання в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» шкідливими програмами порушив порядок маршрутизації інформації в ній.
Також, ОСОБА_2 , маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины», використовуючи спеціальні знання та шкідливі програми втрутився у роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, врезультаті чого було порушено порядок маршрутизації інформації в ній. Після проведених дій шкідливі програми почали автоматично відтворюватися в автоматизованій системі «1С:Предприятие».
Апеляційний суд Рівненської області 24 січня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін.
У касаційній скарзі засуджений просить на підставах, визначених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалою колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 28 січня 2020року вказане кримінальне провадження передано на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 вересня 2021 року касаційну скаргу засудженого задоволено частково. Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження за частиною 1 статті 361 КК скасовано, а кримінальне провадження закрито. В решті судові рішення залишені без зміни.
Погоджуючись із мотивами прийнятого рішення щодо закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_2 за частиною 1 статті 361 КК та залишення без змін судових рішень в частині засудження останнього за частиною 1 статті 361-1 КК, вважаю за необхідне по даній справі висловити окрему думку, виходячи з таких міркувань.
1. В обґрунтування своїх висновків засуджений зазначає, що його діями не було завдано ніякої шкоди ДП «Єврософтпром», оскільки на момент інкримінованих йому дій комп`ютерна програма «1С:Предприятие версія 7.7» в продажу не перебувала і ціна на неї не була сформована. Розмір завданих збитків було встановлено на підставі висновку експертизи об`єктів інтелектуальної власності, при складанні якого експерт послався на приватні концепції науковців, які суперечать чинному законодавству та судовій практиці в цивільному судочинстві, де категорія упущеної вигоди застосовується у суто договірних відносинах при визначенні об`єму відповідальності за невиконання зобов`язання. Суди належним чином не перевірили доводи сторони захисту щодо відсутності завданих збитків і як наслідок складу злочинів, передбачених статтею частиною 1 статті 176 та частиною 2 статті 176 КК.
2. Вважаю, що наведені доводи скаржника заслуговують на увагу, виходячи з такого.
3. Особливістю складових матеріальної шкоди при порушенні авторського права є те, що вона фактично не включає пряму дійсну шкоду, оскільки при порушенні авторських прав об`єкт авторського права, у дійсності не зникає, на відміну від матеріальних об`єктів, які можуть бути знищені або пошкоджені ( ОСОБА_5 Матеріальна шкода та упущена вигода в судовій практиці про злочини у сфері інтелектуальної власності. Вісник Верховного суду України. 2013.
№ 7 (155). С. 35- 47). За таких обставин, під час порушення авторського права і суміжних прав найчастіше розраховується втрачена (упущена) вигода як складова матеріальної шкоди ( ОСОБА_6 . Особливості відшкодування майнової та немайнової (моральної) шкоди в авторському праві. Актуальні проблеми держави і права. 2014. Вип. 72. С. 205-212).
4. Відшкодування упущеної вигоди, як вид майнової шкоди, базується на принципі повноти цивільно-правової відповідальності. Загальні положення щодо відповідальності за порушення прав суб`єктів цивільно-правових відносин, у тому числі, і за порушення права інтелектуальної власності, передбачені статтями 22, 23, 431, 432 Цивільного кодексу України.
5. Однак, на мою думку, необхідно розмежовувати цивільно-правову відповідальність у виді відшкодування матеріальної шкоди, що може бути реалізовано інструментами інституту цивільного позову в кримінальному провадженні, та матеріальну шкоду як обов`язкову ознаку основного та кваліфікованих складів кримінального правопорушення, передбаченого ст. 176 КК. Останню не слід ототожнювати із матеріальною шкодою, що заявляється цивільним позивачем на відшкодування.
6. При кваліфікації дій особи за ст.176 КК необхідно оперувати категорією «прямі збитки», під якою розуміється поточна вартість витрат на відтворення, заміщення або відшкодування ринкової вартості об`єкта оцінки без урахування неотриманих майбутніх вигід.
7. Тим більше, не є правильним з огляду на наявність чи відсутність складу кримінального правопорушення і, відповідно, кримінальної відповідальності просте складання вартості ліцензійних об`єктів інтелектуальної власності ( ОСОБА_5 Матеріальна шкода та упущена вигода в судовій практиці про злочини у сфері інтелектуальної власності. Вісник Верховного суду України. 2013. № 7 (155). С. 40 41).
8. Такий підхід пояснюється принципово різними засадами притягнення особи до цивільної та кримінальної відповідальності. Якщо цивільно-правова відповідальність ґрунтується на презумпції вини особи, то, відповідно до ст. 62 Конституції України, забороняється будувати обвинувачення на припущеннях. Також у силу ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченої особи.
9. Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі обставини, які є важливими для правової кваліфікації діяння. При цьому, для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.
10. Згідно із ст. 91 КПК до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні віднесено, крім іншого, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбаченихстаттею 91цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
11. Ураховуючи, що упущена вигода за своєю соціально-правовою природою може бути визначена лише як вірогідна, її характер та обсяг завжди матимуть брак достовірності як необхідного критерію оцінювання доказів, що підтверджуватимуть завдану матеріальну шкоду. Відповідно, обвинувачення в частині розміру матеріальної шкоди, яка складатиметься лише з упущеної вигоди чи включатиме її, буде базуватись на припущені, а не на достовірному знанні.
12. Такий підхід в процесі доказування неминуче призведе до порушення засадничих принципів притягнення особи до кримінально-правової відповідальності та, як наслідок, до порушення конвенційних та конституційних прав людини.
13. Тож, якщо визнати, що діями обвинуваченого фактично не було завдано реальної шкоди, то, на мою думку, не можна встановлювати наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 176 КК України.
14. Водночас, за наявності прямих збитків та, відповідно, доведення складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 176 КК, цивільний позов в такому провадженні може включати і розмір упущеної вигоди.
Виходячи з наведеного вище та керуючись ст. 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, вважаю, що вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 2 статті 176, необхідно було скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
Суддя ОСОБА_1
