Номер провадження: 22-ц/813/1186/23
Справа № 523/19027/20
Головуючий у першій інстанції Дяченко В. Г.
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого Громіка Р.Д.,
суддів Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря Триколіч І.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірним та скасування нарахування вартості об`єму природного газу,
ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог.
Позивач просить суд визнати неправомірним та скасувати нарахування вартості об`єму природного газу абоненту ОСОБА_1 , на об`єкті споживання за адресою: АДРЕСА_1 , які були здійснені актом розрахунку комісії Березівського УЕГГ АТ «ОДЕСАГАЗ» №814 від 28.08.2020 року, з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у розмірі 87445,71 грн., за період з 23.09.2015 року по 22.09.2016 року.
Позов мотивується тим, що сторони уклали договір №6516 від 07.10.2015 про надання послуг з газопостачання та встановлено лічильник газу типу Самгаз G-4.
17 липня 2020 року посадовими особами відповідача складено акт про порушення №000814 через несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
31 липня 2020 року відповідно до Акту №104 експертизи ЗВТ та пломб, проведеної спеціалістами АТ «ОДЕСАГАЗ», зроблені висновки: в лічильнику типу Самгаз G-4, заводський номер 5217226 виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, порушена цілісність заводського тавра на ЗВТ, наявні механічні пошкодження у вигляді подряпин та відколів навколо пломб.
Листом АТ «ОДЕСАГАЗ» №589 від 02.10.2020 позивача повідомлено про донарахування за втручання в роботу ЗВТ в сумі 87445,71 грн., згідно акту розрахунку №814 від 28.08.2020 року, за період з 23.09.2015 року по 22.09.2016 року.
Позивач не згоден з Актом №104 експертизи ЗВТ та пломб, проведеної спеціалістами АТ «ОДЕСАГАЗ», та звернувся до ОНДІСЕ для проведення трасологічної експертизи лічильника газу типу Самгаз G-4.
Висновком експерта ОНДІСЕ №20-6355 від 20.11.2020 встановлено, що цілісність полімерної пломби з маркувальними позначеннями «S*UA» лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 не порушено, пломба не знімалась і повторно не встановлювалась, полімерна пломба з маркувальними позначеннями «S(1W5УРТ)A» лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 порушена, мала місце спроба її зняття (розкриття), але пломба не знімалась і повторно не встановлювалась, характерних трасо логічних слідів розбирання лічильника , заміни вузлів та деталей не виявлено, будь яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 немає, сторонніх предметів на корпусі лічильника не виявлено.
Нараховуючи вартість об`єму природного газу на підставі порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ, відповідач повинен був довести, що це порушення призвело до викривлення даних обліку природного газу.
Крім того, відповідач з дати установки лічильника 23.09.2015 року по дату складання акту про порушення жодного разу не провів контрольний огляд вузла обліку, відсутнє рішення комісії з розгляду актів про порушення.
Позивач вважає, що вимога про визнання протиправним та скасування нарахування з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, є належним способом захисту порушеного права відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 року по справі №910/17955/17.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «ОДЕСАГАЗ» про визнання неправомірним та скасування нарахування вартості об`єму природного газу.
Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджені матеріали справи та зроблені помилкові висновки про неналежний спосіб захисту.
2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про чатскове задоволення позовних вимог.
Фактичні обставини справи.
На підставі матеріалів справи встановлено, що 07.10.2015 року сторони уклали договір №6516 про надання послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_2 , та встановлено лічильник газу типу Самгаз G-4 заводський номер 4217226 (а.с.11-15).
17 липня 2020 року посадовими особами відповідача складено акт про порушення №000814 через несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (а.с.16).
31 липня 2020 року, відповідно до Акту №104 експертизи ЗВТ та пломб, проведеної спеціалістами АТ «ОДЕСАГАЗ», зроблені висновки: в лічильнику типу Самгаз G-4, заводський номер 5217226 виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, порушена цілісність заводського тавра на ЗВТ, наявні механічні пошкодження у вигляді подряпин та відколів навколо пломб (а.с.17).
Супровідним листом АТ «ОДЕСАГАЗ» №589 від 02.10.2020 позивачу надіслано акт розрахунок №814 від 28.08.2020 року про донарахування за втручання в роботу ЗВТ в сумі 87445,71 грн., за період з 23.09.2015 року по 22.09.2016 року(а.с.18,19).
Позивач звернувся до ОНДІСЕ для проведення трасологічної експертизи лічильника газу типу Самгаз G-4 (а.с.20).
Висновком експерта ОНДІСЕ №20-6355 від 20.11.2020 встановлено, що цілісність полімерної пломби з маркувальними позначеннями «S*UA» лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 не порушено, пломба не знімалась і повторно не встановлювалась, полімерна пломба з маркувальними позначеннями «S(1W5УРТ)A» лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 порушена, мала місце спроба її зняття (розкриття), але пломба не знімалась і повторно не встановлювалась, характерних трасологічних слідів розбирання лічильника , заміни вузлів та деталей не виявлено, будь яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 немає, сторонніх предметів на корпусі лічильника не виявлено (а.с.25).
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Так, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на те, що оспорюваний акт-розрахунок є внутрішнім документом АТ «Одесагаз» і не належить до актів у розумінні ст. 16 ЦК України. Він не є обов`язковим до виконання ненормативним актом, а лише фіксацією виявленого порушення. Отже певних обов`язків на позивача він безпосередньо не покладає, а відтак не порушує його права та інтереси, тим більше, що постачання природнього газу позивачу не припинилось з цих підстав.
Таким чином, оскарження дій лише щодо факту проведення розрахунку заборгованості, як і самого акту-розрахунку, які не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, крім рекомендації сплатити нараховані збитки, що є різновидом претензії, не передбачено діючим законодавством в якості способу захисту прав, а тому суд відмовив в задоволенні позову.
Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.
У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі Кодекс ГРМ).
Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.
Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.
Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.
З матеріалів справи, що переглядається вбачається, що оскаржуваним актом розрахунком №814 від 28 серпня 2020 року, який складений комісією АТ «Одесагаз» фактично прийнято рішення про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ абоненту АТ «Одесагаз» ОСОБА_1 та зазначено, що вартість необлікованого об`єму природного газу складає 87445,71 грн.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування акта-розрахунка фактично стосуються оскарження рішення комісії АТ «Одесагаз» (яке оформлене актом), з огляду на те, що зазначеними актом здійснено нарахування газопостачання у розмірі 87445,71 грн, а актом-розрахунком визначено вартість необлікованого (донарахованого) об`єму.
Отже заявлений позов про визнання протиправним та скасування акта-розрахунка є належним способом захисту прав та інтересів позивача, оскільки рішення комісії АТ «Одесагаз» (яке фактично оформлене актом-розрахунком) та акт-розрахунок (яким визначено об`єм і вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу) безпосередньо впливають на права і обов`язки позивача в контексті його відносин з газорозподільною компанією, встановлюють об`єм і вартість послуг з газопостачання для відповідного споживача.
Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.
Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.
Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.
Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
Як вбачається з акта експертизи від 31 липня 2020 року №104 року, під час експертизи лічильника встановлено наявність порушення щодо цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ (лічильник газу типу Самгаз G-4, заводський № 4217226)
Зазначений акт експертизи лічильника складений з порушенням норм, встановлених пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, оскільки під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника.
Так, пунктом 3 указаного акта встановлено, порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ.
Комісією не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано».
З указаним актом позивач не погодився.
Висновком експерта ОНДІСЕ №20-6355 від 20.11.2020 встановлено, що цілісність полімерної пломби з маркувальними позначеннями «S*UA» лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 не порушено, пломба не знімалась і повторно не встановлювалась, полімерна пломба з маркувальними позначеннями «S(1W5УРТ)A» лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 порушена, мала місце спроба її зняття (розкриття), але пломба не знімалась і повторно не встановлювалась, характерних трасологічних слідів розбирання лічильника, заміни вузлів та деталей не виявлено, будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу Самгаз G-4 №4217226 немає, сторонніх предметів на корпусі лічильника не виявлено.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.
Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».
Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.
Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).
Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.
При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ).
Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, необхідно встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.
Тобто, наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок експерта ОНДІСЕ №20-6355 від 20.11.2020 свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу типу Самгаз G-4 №4217226 слідів розібрання його корпусу немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби немає, цілісність встановленої пломби порушено, проте сама пломба не знімалась та повторно не порушувалась, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.
Отже, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем нарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.
Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.
Відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).
Отже, задовольняючи позовні вимоги, апеляційний суд виходить з того, що актом експертизи ЗВТ та пломб від 31.07.2020 року №104 не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства) та призвело до викривлення даних обліку природного газу. Апеляційний судом не встановлено порушення цілісності пломби, яка була встановлена представником відповідача на ЗВТ при його монтажі.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Розподіл судових витрат.
Згідно із ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З матеріалів справи вбачається, що за подачу позовної заяви ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 874,46 гривень, а за подачу апеляційної скарги 1311,70 гривень.
Позовну заяву ОСОБА_1 задоволено повністю, а отже, з АТ «Одесагаз» необхідно стягнути судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 874,46 гривень, а апеляційної скарги 1311,70 гривень.
Крім того, у справі виконувалась трасологічна експертиза пломб та лічильника газу. На підтвердження оплати у матеріалах справи міститься виконана експертиза і Акт №20-6355, в якому зазначено, що наперед сплачено 3922,56 гривень.
Таким чином, також підлягає стягненню з АТ «Одесагаз» витрати на проведення експертизи на користь ОСОБА_1 у розмірі 3922,56 гривень.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2021 року скасувати.
Постановити у справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання неправомірним та скасування нарахування вартості об`єму природного газу задовольнити.
Визнати неправомірним та скасувати нарахування вартості обєму природного газу абоненту ОСОБА_1 на обєкті споживання за адресою: АДРЕСА_1 , які були здійснені актом розрахунку комісії Березівського УЕГГ АТ «Одесагаз» №814 від 28 серпня 2020 року з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ у розмірі 87445,71 гривень за період 23 вересня 2015 року по 22 вересня 2016 року.
Стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» (код ЄДРПОУ 03351208) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 874,46 гривень, за подачу апеляційної скарги 1311,70 гривні та витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 3922,56 гривень.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 25 грудня 2023 року.
Головуючий Р.Д. Громік
Судді: М.М. Драгомерецький
А.І. Дришлюк
