Правова позиція

Європейського суду з прав людини

згідно з Рішенням

від 28 червня 2018 року

у справі «ЧОХОНЕЛІДЗЕ проти Грузії»

за заявою № 31536/07

Щодо застосування матеріально-правового і процесуального тестів на провокацію вчинення злочину

Фабула справи: Заявник скаржився на те, що його засудження за злочин, пов’язаний з хабарем, було несправедливим тому, що, з одного боку, воно було підтверджено доказами, отриманими за допомогою провокування поліцією на кримінально караний вчинок і, з іншого боку, національним судам не вдалося належним чином розглянути його заяву з цього приводу. Пані К. звернулася до Заявника, який займав посаду заступника губернатора, з приводу надання їй дозволу для будівництва автозаправної станції на земельній ділянці, розташованій в регіоні. Заявник повідомив їй, що крім обов’язкових платежів, їй доведеться сплатити 30 000 USD, 20 000 USD з яких будуть передані губернатору, а решта буде поділена між ним та іншими залученими особами. 6 грудня 2005 року пані К. повідомила Департамент конституційної безпеки Міністерства внутрішніх справ («DCS»), що Заявник вимагав хабар в неї в обмін на обіцянку допомогти їй в отриманні необхідного дозволу на будівництво. Вона висловила свою готовність співпрацювати з DCS. Органи влади негайно відкрили кримінальну справу у зв'язку з твердженнями пані К. 6 грудня 2005 року Державна генеральна прокуратура (далі «прокуратура») видала DCS загальний дозвіл залишатись відповідальним за справу про хабарництво та вжити всі необхідні слідчі заходи. Постановою від 7 грудня 2005 року суд надав дозвіл на приховане відеоспостереження за зустрічами Заявника з пані К., а також підслуховування їх телефонних розмов. 8 грудня 2005 року пані К. придбала земельну ділянку в іншої приватної особи - пані Н. (далі - "Угода про продаж"). Того ж дня Заявник звернувся до нотаріуса та керівника земельного реєстру з проханням засвідчити угоду про продаж і зареєструвати, в прискореному порядку, земельну ділянку на ім’я пані К. 12 грудня 2005 року пані К. принесла в офіс Заявника угоду про купівлю-продаж і запис з земельного кадастру, який підтверджував її право власності на щойно отриману земельну ділянку. Під час цієї другої зустрічі, яка була таємно знята пані К., Заявник знову підтвердив свою вимогу хабаря. Він попросив внести 10 000 USD як початковий внесок наголосивши, що ця сума не передбачала покриття будь-яких офіційних зборів або платежів, встановлених законом для видачі дозволу на будівництво. 13 грудня 2005 року пані К. принесла Заявникові 10 000 USD готівкою. Банкноти були заздалегідь помічені спеціальною речовиною DCS. Зустріч проходила в офісі Заявника, і вона була таємно знята пані К. і під пильним наглядом DCS. Як тільки пані К. передали гроші Заявникові офіцери DCS увійшли в кімнату та заарештували Заявника. На місці був проведений обшук Заявника, який виявив банкноти в правій внутрішній кишені костюму. Співробітники правоохоронних органів негайно перевірили банкноти за допомогою спеціальної лампи і виявили мітки, зроблені в субстанцією, яку раніше нанесло DCS. Точність цих висновків була згодом підтверджена судово-хімічною експертизою. Під час розгляду справи в суді Заявник заперечував свою вину. Задовольнивши клоптання, подане Заявником 23 червня 2006 року, суд залучив до кримінальної справи як докази записи телевізійної програми і статтю в газеті, в якій пані К. публічно визнала, що вона була таємним агентом DCS у чотирьох інших не пов'язаних кримінальних справах. За словами пані К., пані Н. також співпрацювала з DCS. Заявник подав клопотання до суду першої інстанції із проханням викликати пані Н. як додаткового свідка для того, щоб він отримати можливість допитати її стосовно її приписуваної співпраці з DCS і ролі в послідовності подій, які викликали відкриття кримінального провадження проти нього. У відповідь прокуратура стверджувала, що вона вже намагалася викликати пані Н. як свідка, але місцезнаходження останньої було невідомо. Посилаючись на цю точку зору, суд постановив, що було об'єктивно неможливо викликати пані Н. як свідка. 17 липня 2006 року Заявника було засуджено до семи років ув’язнення. Даний вирок був залишений без змін після перегляду в апеляційній та касаційній інстанціях. 24 листопада 2008 року Заявникові було надане дострокове звільнення відповідно до президентського помилування.

Правове обґрунтування: метод розгляду Судом скарг на провокування на кримінально караний вчинок був створений на основі двох тестів: матеріально-правовий тест і процесуальний тест на провокацію вчинення злочину (див. Баннікова проти Росії, №18757/06, §§37 і 51, 4 листопада 2010 року). Відповідно до матеріально-правового тесту під час розгляду обґрунтованого твердження заявника про провокування на кримінально караний вчинок Суд буде з'ясовувати, як перший крок, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Зокрема, вони повинні продемонструвати, що вони володіли конкретними, об'єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які складають злочин, а також те, що злочинні дії були вже вчинено під час втручання поліції (див. Шеннон проти Сполученого Королівства, № 67537/01, ЄСПЛ 2004-IV; Eurofinacom проти Франції, №58753/00, ЄСПЛ 2004-VII; і Фурхт проти Німеччини, №54648/09, §51, 23 жовтня 2014 року). Існує ризик, що співробітник або інформатор виконує роль agents provocateurs, що ймовірно порушує статтю 6 §1 Конвенції, якщо вони повинні були взяти участь в операції під наглядом поліції. Тому в кожній окремій справі важливо встановити, чи була кримінальна дія вже вжита на той час, коли джерело розпочало співпрацю з поліцією (порівняйте Eurofinacom цит. вище і Ванян проти Росії, №53203/99, 15 грудня 2005 року, §§47-49). Суд вважає судовий нагляд найбільш відповідним засобом контролю у справах про таємні операції (дивіться Худобін проти Росії, №59696/00, §135, ЄСПЛ 2006-XII (витяги); Фурхт, цит. вище, §53). Відсутність процедурних гарантій під час санкціонування таємної операції породжує ризик свавілля та провокування на кримінально караний вчинок поліцією. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник (див. Раманаускас, цит. вище, § § 70 і 71). Обов'язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (порівняйте Люді проти Швейцарії, 15 червня 1992 року §49, серія А 238; Булфінський проти Румунії, №28823/04, §45, 1 червня 2010 року; і Кузьміцька проти Литви, №27968/03, 10 червня 2008 року). Висновки Суду щодо процесуального тесту матимуть вирішальне значенням для вирішення питання стосовно того, чи було оскаржуване кримінальне провадження проведене з порушенням статті 6 §1 Конвенції (порівняйте Сепіл проти Туреччини, №17711/07, §37-40, 12 листопада 2013 року та Константін і Стоян проти Румунії, №23782/06 і 46629/06, §64, 29 вересня 2009 року).

Висновок: Суд не може визначити з достатньою впевненістю лише на підставі матеріалів, доступних в матеріалах справи, що пані К. брала активну і вирішальну роль в створенні стратегії підбурювання до вчинення злочину у вигляді хабаря, про який йде мова. Таким чином, матеріально-правовий тест Суду є невирішальним. Отже, Суд повинен розпочати процесуальний тест та перевірити, чи мав Заявник можливість ефективно поставити питання про провокації поліцією його до вчинення злочину у національному провадженні. З урахуванням того, що Заявник звернувся з обґрунтованою скаргою про провокацію вчинення злочину прокуратура повинна була взяти на себе тягар надання доказів відсутності провокації вчинення злочину в порушення статті 6 §1 Конвенції. Проте, з урахуванням відповідних матеріалів кримінальної справи Суд зазначає, що прокуратура не зробила жодної заяви під час усього провадження в спробі спростувати заяву Заявника про провокацію вчинення злочину. Це повне мовчання прокуратури може бути пояснене об'єктивною відсутністю можливості виконати необхідний тягар надання доказів у зв’язку з відсутністю будь-якого офіційного дозволу і нагляду за таємною операцією, про яку йде мова. Таким чином, Суд зазначає, що підсилання DCS пані К. як таємного агента, до Заявник з прихованою місією ніколи не було санкціоноване та не контролювалося судом, що відповідно до прецедентного права Суду вважається найбільш відповідною формою контролю в таких питаннях, або будь-яким іншим незалежним державним органом влади, компетентним в кримінальних справах. Дійсно, відповідно до розділу 7 §§ 3 - 7 Закону про спеціальну розшукову діяльність, не було обов'язковим, щоб проникнення таємним агентом – на відміну від деяких інших методів розслідування – було призначене або перебувало під контролем суду. Іншими словами, національне законодавство не передбачало відповідне регулювання проведення такої таємної операції. Наприкінці, якщо прокуратурі не вдалося виконати необхідний тягар надання доказів, цей недолік не звільняє національні суди від необхідності ефективного розгляду заяви Заявника про провокацію вчинення злочину. Ефективність судового перегляду повинна бути оцінена з належним урахуванням причин, які містяться в рішеннях національних судів. Від судів очікувалося, після проведення змагального провадження, встановлення причин для початку таємної операції проти Заявника, рівень участі DCS у вчиненні злочину і характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав Заявник. Проте Суд зазначає, що національні суди протистояли добре обгрунтованим твердженням Заявника, не надали жодної підстави в своїх рішеннях для того, чому ці твердження повинні бути відхилені. Суд також зазначає, що нездатність національних судів забезпечити присутність і допит іншого ключового свідка, пані N, яка, на думку Заявника і пані К., ймовірно була іншим таємним агентом, залученим DCS для провокації Заявника на вчинення злочину. За таких обставин неможливо стверджувати, що судовий перегляд заяв про провокацію вчинення злочину був проведений з достатнім дотриманням принципу змагальності провадження або те, що суди встановили достатні підстави для спростування тверджень Заявника на свій захист. З урахуванням всіх вищезазначених міркувань - відсутність достатньої законодавчої бази для початку таємної операції проти Заявника, нездатності таємного агента залишатися суворо пасивною у своїй діяльності, нездатність прокуратури виконати свій тягар надання доказів, а також недостатність судового перегляду добре обґрунтованих тверджень Заявника про провокацію вчинення злочину - Суд постановляє, що здійснення кримінального провадження проти Заявника було несумісним з поняттям справедливого судового розгляду.

Констатовані порушення: право на справедливий суд (п.1 ст.6 Конвенції).

Ключові слова: вимагання хабара, приховане відеоспостереження, прослуховування телефонних розмов, право на справедливий суд, інформатор, перехресний допит