Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засіданні Шуст Н.А., за участі: представника позивача - Петренка Д.О., представника відповідача - Усачової А.І., представника третьої особи (ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго") - Франюка А.В., представника третьої особи (ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ") - Бови О.Ю., представника третьої особи (ТОВ "ДЕ ТРЕЙДІНГ") - Алімова Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні  адміністративну справу

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 13 липня 2020 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз’яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133), третя особа: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032. М. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25, код ЄДРПОУ 00100227) про визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в іншій редакції. Як наслідок, українським підприємствам, експортерам електричної енергії, зокрема позивачеві, до ціни до електричної енергії необхідно сплачувати послуги з передачі у розмірі 155,4 грн./МВт*год та плату за послуги з диспетчерського управління у розмірі 10,23 грн./МВт*год, таким чином собівартість електричної енергії значно зросте, що суттєво зменшить кількість експортованої товариством електричної енергії та може бути чинником для його припинення взагалі. Так, оскільки Акціонерне товариство «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» є одним з найбільших експортерів та імпортерів електричної енергії, то внаслідок зменшення/повного припинення експорту та штучного підвищення собівартості електричної енергії буде нести значні матеріальні збитки. Позивач наголошує, що відповідно до приписів Закону України «Про ринок електричної енергії», Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства. Проте, внаслідок прийняття вищевказаних змін, Кодекс системи передачі перестав відповідати положенням права Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, що в свою чергу є порушенням ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» та є безумовною підставою для визнання постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в частині внесення змін до Кодексу системи передачі - протиправною та нечинною. Окрім того, позивачем зазначено, що проект постанови  «Про затвердження змін до Кодексу системи передачі» є проектом нормативно-правового акту, а тому його прийняття Регулятором без проведення попередніх консультацій з Європейською комісією є прямим порушенням Закону України «Про Рішення Ради асоціації між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка № XXVII до Угоди про асоціацію  між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони», що також є безумовною підставою для скасування змін до Кодексу системи передачі. Окрім того, позивачем зазначено про порушення процедури прийняття рішення, що має ознаки регуляторного акту під час прийняття змін до Кодексу системи передачі, а саме: матеріали до проекту постанови не містили жодних посилань на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому та відповідачем при відкритому обговоренні проекту  постанови НКРЕКП  не було залучено місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування Івано-Франківської та Львівської областей, що є порушенням процедури проведення публічних обговорень, встановленої самим відповідачем.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи (письмове провадження), встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що викладені в позовній заяві обставини є такими, що не ґрунтуються на вимогах матеріального права, а підстави для задоволення позовних вимог відсутні. Відповідачем наголошено, що оскільки учасники ринку, які здійснюють експорт  електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуючись мережами оператора системи передачі (ПрАТ «Укренерго») з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, вони мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії так само, як їх оплачують і всі споживачі на території України. Також відповідачем наголошено, що ним було дотримано порядок та процедуру обговорення та прийняття постанови від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі».

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що при наданні відзиву на позовну заяву Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг вибірково здійснювала аналіз наведених у позові Товариства доводів, у зв’язку з чим надані висновки є помилковими та такими, що не відповідають дійсності. Так, позивач наголосив, що Україна є учасником Енергетичного Співтовариства, Секретаріат Енергетичного Співтовариства у своєму листі № UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 направленому на адресу Регулятора та Антимонопольного комітету України, дійсно зазначив про те, що проект постанови НКРЕКП порушує ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо обмеження ввізного або вивізного мита, з посиланням на рішення Суду Європейського союзу, натомість відповідач невірно трактує лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства. Також, на переконання позивача, хибною є думка НКРЕКП про те, що позиція Секретаріату Енергетичного Співтовариства, викладена в листі № UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 стосується виключно країн-учасниць ITS. Позивач наголошує, що ані умовами типового Договору, ані Кодексом системи передачі не передбачений обов’язок сплачувати тариф на передачу при здійсненні експорту, також НКРЕКП та НЕК не зазначили жодного пункту законодавства який би встановлював обов’язок щодо сплати послуги з диспетчерського управління. Більш того, НЕК «Укренерго» жодного разу не виставляло рахунки з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління. Також, позивачем наголошено, що НКРЕКП не взято до уваги той факт, що 90% електричної енергії експортуються Україно з території Івано-Франківської області та Львівської області з Бурштинської ТЕС та Добротвірської ТЕС, які належать АТ «ДТЕК Західенерго», відтак Регулятором при прийнятті постанови було порушено положення ст. 16 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та р. 12 Регламенту щодо того, що кожен з проектів рішення НКРЕКП, який має ознаку регуляторного акту повинен бути оприлюднений разом з обґрунтуванням необхідності його прийняття та аналізом його впливу.

02.04.2020 відповідачем було надано письмові пояснення до своєї позиції, викладеної у відзиві на позовну заяву, в яких зазначено, що позивач у позовній заяві безпідставно стверджує, що «НКРЕКП була зобов’язана провести консультацію стосовно проекту Постанови з Європейською комісією, що не було вчинено», посилаючись на п. 5 Додатку № XXVII до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка № XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, затвердженого Законом України від 06.06.2019 № 2739-VIII. Відповідачем повторно було наголошено, що НКРЕКП не потребують проведення обов’язкових консультацій, відповідно до Рішення Ради асоціацій між Україно та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка XXVII до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка № XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, затвердженого Законом України від 06.06.2019 № 2739-VIII. Також, відповідач вважає безпідставними посилання позивача на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства № UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020. оскільки викладена в ньому позиція стосується виключно країн-учасниць ITS, а Україна наразі не є такою.

18.05.2020 на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких відповідачем зазначено аналогічні пояснення тим, про які зазначено вище, та вкотре наголошено, що учасники ринку, які здійснюють експорт електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуючись мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, вони мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії так само, як їх оплачують і всі споживачі на території України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.06.2020 суд ухвалив вийти зі спрощеного позовного провадження та здійснювати розгляд адміністративної справи № 640/3041/20 за правилами загального позовного провадження. Також вказаною ухвалою зобов’язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у строк до 24.06.2020 опублікувати оголошення про оскарження Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309 у виданні, в якому цей акт був офіційно оприлюднений або на офіційному сайті НКРЕКП, у разі якщо постанову було розміщено на відповідному сайті.

07.06.2020 позивачем через канцелярію суду було подано додаткові пояснення по справі з посиланням на позицію Секретаріату Енергетичного Співтовариства, викладену в повідомленні про відповідність від 28.05.2020 № 1/2020, копію якого також додано до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою суду від 06.07.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Відповідач 09.07.2020 надав суду заперечення на пояснення позивача від 07.06.2020, в яких, з поміж іншого зазначив, що повідомлення про відповідність № 1/2020 не має обов’язкового характеру ні ля України, ні для НКРЕКП, не може вважатись джерелом права та є оціночним судженням, що ґрунтується на практиці тих країн, які є учасниками ІТС-механізму.

В судовому засіданні 13 липня 2020 року представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та надав суду додаткові пояснення з приводу спірних правовідносин.

Представник відповідача в судовому засіданні 13 липня 2020 року проти позовних вимог заперечував та просив відмовити в їх задоволенні в повному обсязі.

У судовому засіданні 13 липня 2020 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов до наступних висновків.

07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції:

1) «І. У розділі XI: 1. У главі 5:

1) в абзаці другому пункту 5.1 слова «її експорту, імпорту та транзиту» замінити словами «експорту електричної енергії»;

2) пункти 5.3 та 5.4 викласти в такій редакції:

« 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР;

електропостачальником;

споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання;

споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП. незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку);

виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП. а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;

трейдером/електропостачальником/виробником. що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.

Зі споживачами, які приєднані до мереж ОСП та купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку.

3) абзац третій пункту 5.6 замінити дев’ятьма новими абзацами такого змісту: «Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:

для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;

для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника. крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;

для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП. та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника;

для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для споживачів електричної енергії, оператором системи яких с ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передач електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи с ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії. З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку.».

2) «У главі 6:

1) абзац четвертий пункту 6.2 замінити двома абзацами такого змісту:

«трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП.»

У зв’язку з цим абзац п’ятий вважати абзацом шостим;

2) пункт 6.5 доповнити новими абзацами такого змісту:

«Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається:

для виробників - як обсяг відпущеної електроенергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної

енергії;

для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії; для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії. Для визначення обсягу наданої Послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку.

Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління».

Задля приведення у відповідність типових договорів з надання послуг з передачі та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, зміненим положенням Кодексу системи передачі (далі також - КСП), НКРЕКП були також затверджені зміни до таких типових договорів, які є додатками 5 та 6 до КСП.

Зазначеними вище змінами до КСП встановлено обов’язковість оплати експортерами та імпортерами тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління та експортерами тарифу на передачу електричної енергії.

На переконання позивача, вказані зміни суперечать приписам Закону України «Про ринок електричної енергії» та взятим на себе Україною міжнародних зобов’язань, що і зумовило звернення останнього до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про ринок електричної енергії» визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовано відносини, пов’язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», правову основу функціонування ринку електричної енергії становлять Конституція України, цей Закон, закони України "Про альтернативні джерела енергії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про природні монополії", "Про захист економічної конкуренції", "Про охорону навколишнього природного середовища", міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.

На виконання зобов’язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.

Частиною 5 статті 7 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що у разі якщо відмінності у структурі тарифів на послуги з передачі електричної енергії або у правилах балансування перешкоджають міждержавній торгівлі електричною енергією, Регулятор вживає заходів для гармонізації структур тарифів і правил балансування, що застосовуються, з тарифами та правилами енергосистеми (енергосистем) суміжних держав - сторін Енергетичного Співтовариства.

Відповідно до ст. 31 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угод про Асоціацію), сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв’язку з вивезенням товарів на іншу територію.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Окрім того, відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Так, суд звертає увагу, що Суд Європейського союзу у справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була  та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.

Тобто, виходячи з вищевикладеного, є обґрунтованими доводи позивача відносно того, що право Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства імперативно забороняє встановлення оплати тарифу на передачу електричної енергії при здійсненні експорту та тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні експорту та імпорту, як заходи, що є еквівалентними миту.

У відповіді на відзив відповідачем не спростовано наведені доводи позивача та не надано заперечень з цього приводу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач також посилається на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства № UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020, направленому на адресу Регулятора та Антимонопольного комітету України, де зазначено про те, що проект постанови НКРЕКП порушує ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо обмеження ввізного або вивізного мита, з посиланням на рішення Суду Європейського союзу.

Належним чином завірену копію з нотаріально посвідченим перекладом такого листа додано до матеріалів справи.

Натомість, відповідач заперечуючи проти позовних вимог наполягає на тому, що позиція, викладена у даному листі ґрунтується на практиці, яка існує в країнах, які є учасниками ITС-механізму та посилається на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 № REG-UA/О/dbu/01/28-02-2020, однак, суд критично сприймає такі доводи відповідача враховуючи наступне.

Так, у листі Секретаріату Енергетичного Співтовариства № UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 та рішенні Суду Європейського Союзу у справі № С-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 на яке міститься посилання у згаданому вище листі, йдеться про тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, зокрема, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, незалежно від того чи є країна, яка закріплює плату за передачу при експорті учасником ITС-механізму чи ні, натомість, в листі зазначено, що Україна є учасником Енергетичного Співтовариства, а відповідно до ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, заборонені між Сторонами.

Натомість, доводи НКРЕКП відносно того, що позиція викладена в листі, стосується країн, які є членами ITС-механізму є лише суб’єктивною думкою відповідача, яка не підтверджується належними аргументами та доказами, в той час, як лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства № UA/О/01/30-01-2020 від 30.01.2020 був конкретно скерований Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України.

До того ж, посилаючись на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 № REG-UA/О/dbu/01/28-02-2020 відповідачем не надано суду належним чином завіреної копії з офіційним перекладом вказаного листа, що нівелює достатність та достовірність такого листа, як доказу в розумінні глави 5 Кодексу адміністративного судочинства України.

Проте, в будь якому випадку, наведені твердження відповідача з посиланням на лист Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.02.2020 № REG-UA/О/dbu/01/28-02-2020 не спростовують наведених вище висновків суду.

Окрім того, суд звертає увагу, що разом з письмовими поясненнями від 06.07.2020 позивачем додано до матеріалів справи копію повідомлення про відповідність Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020 № 1/2020, в якому зокрема, викладено наступну позицію Секретаріату:

«Через стягнення з імпорту та експорту елементів тарифу, які пов’язані із внутрішньою діяльністю та політиками, запропонована схема не відповідає статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, яка передбачає, що «Мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються». Згідно з прецедентним правом Європейського суду така заборона стосується мита, кількісних обмежень імпорту й експорту, а також всіх заходів, які мають аналогічний ефект. Зокрема, релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі номер С-305/17 FENS від 6 грудня 2018 року, в якому він постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов’язує експортерів електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення європейського права, що відповідають статті 41 Договору про заснування енергетичного Співтовариства. Суд постановив, що митні збори заборонені «незалежно від будь - якої мети, для якої вони були встановлені, та призначення отриманого від них доходу» [...], адже «будь-яка плата, навіть невелика, яка накладається на товар через те, що він перетинає кордон, є перешкодою для руху такого товару.» Така заборона застосовується навіть, якщо плата «не і стягується на користь держави, не є дискримінаційною чи захисною по суті, і якщо товар, на який накладається плата, не складає конкуренції жодному вітчизняному продукту.»

Тарифи на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії - це плата, що накладається виключно на продукт, тобто електроенергію, оскільки «тарифи розраховуються на підставі кількості переданих кВт, а не на підставі відстані, яку проходить електроенергія чи відповідно до інших критеріїв, які прямо пов’язані з передачею електроенергії.» Крім того, стягнення грошових коштів заборонено, якщо цих витрат «зазнає виключно товар, що перетинає кордон, як такий». Хоча в цілому тарифи на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні застосовуються як для внутрішніх операцій, так і для операцій експорту/імпорту, такі стягнення будуть дозволені лише у випадку, якщо вони «являють собою плату за фактично надану оператору послугу, за яку він зобов’язаний сплатити у пропорційному такій послузі розмірі».

Незважаючи на те, що «Укренерго» має право на компенсацію витрат, пов’язаних із розміщенням транскордонних потоків, особливо у випадку Бурштинського енергоострова, покриття таких витрат повинне здійснюватися відповідно до принципів, визначених у Регламенті 838/2010 щодо встановлення принципів стосовно механізму компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії та спільного регуляторного підходу до встановлення тарифів на передачу електроенергії. Однак, «Укренерго» не бере участі у механізмі компенсації для покриття витрат, пов’язаних із транскордонними потоками. Тому, законним інтересом користувачів мережі в Україні є забезпечення того, щоб додаткові витрати, понесені для обслуговування транскордонних потоків, були належним чином призначені тим, хто бере участь у транскордонній діяльності.

Той спосіб тарифу, що існує зараз, не повинен застосовуватися стосовно експорту та імпорту, оскільки він передбачає  завищену плату і не відповідає Договору. Підстави для визнання тарифів для експорту та імпорту повинні бути чітко визначені в методиках, ане тільки при розрахунку тарифів, та відповідати правилам Енергетичного співтовариства, зокрема, Регламенту № 838/2010».

Суд враховує, що зазначене повідомлення носить лише рекомендаційний та інформативний характер, разом з тим, зміст такого повідомлення відтворює позицію Енергетичного Співтовариства, яке є міжнародною організацією, діяльність якої спрямована на розширення внутрішнього енергетичного ринку Європейського Союзу, тобто, даний суб’єкт володіє значним обсягом знань та розумінь в даній сфері, а тому суд враховує позицію, викладену в повідомленні про відповідність Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020 № 1/2020, як експертну думку та бере її до уваги, враховуючи специфічний характер взаємовідносин між сторонами, які є предметом даного спору.

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, оскільки не було залучено органи місцевого самоврядування до процедури відкритого обговорення проекту постанови, то суд погоджується з твердженнями відповідача, що зазначені зміни не стосуються розвитку окремого регіону, а регулюють взаємовідносини ОСП та всіх користувачів системи передачі, у зв’язку з чим органи місцевого самоврядування правомірно не залучались до обговорення проекту постанови.

Разом з тим, суд погоджується з доводами позивача в частині того, що НКРЕКП фактично не здійснила аналіз регуляторного впливу під час прийняття постанови від 07.02.2020 № 360.

Так, проаналізувавши доводи позивача та відповідача, відносно здійснення аналізу регуляторного впливу постанови, а також ретельно дослідивши, зокрема, зміст розділів 4 та 3 Аналізу впливу постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», що має ознаки регуляторного акта, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та р. 11 Регламенту НКРЕКП, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2133 від 06.12.2016, кожен з проектів рішення НКРЕКП, який має ознаки регуляторного акта, повинен бути оприлюднений разом з обґрунтуванням необхідне його прийняття та аналізом його впливу.

Згідно з п. 11.4. Регламенту, при підготовці аналізу впливу проекту регуляторного акта НКРЕКП вивчається проблема, яку НКРЕКП вважає за необхідне розв’язати, шляхи її вирішення та очікувані результати.

Так, відповідно до р. 4. аналізу впливу проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», що має ознаки регуляторного акта, НКРЕКП встановило, що на сьогодні відсутні відповідні норми у чинних нормативно-правових актах.

Водночас, відповідно до р. 3 цього ж аналізу, НКРЕКП зазначило, що встановлення додаткових платежів при здійсненні експортних та/або імпортних операцій не передбачає додаткових витрат суб’єктів господарювання.

Тобто, обставини, зазначені відповідачем в аналізі постанови фактично суперечать один одному, адже оскільки, відповідні норми були відсутні, то із запровадженням таких, виникнуть додаткові витрати суб’єктів господарювання.

Вищезазначене свідчить про те, що НКРЕКП фактично не здійснило належний аналіз регуляторного впливу під час прийняття постанови, а опублікований аналіз впливу проекту  не містить жодного посилання на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому, що є порушенням ст. 15 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Таким чином, вказані обставини свідчать про порушення відповідачем процедури прийняття від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження  Змін до Кодексу системи передачі», чого відповідачем не спростовано, та є додатковою підставою для визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360.

У відповідності до частин першої та другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Згідно частини першої статті 6 цього Кодексу суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За нормами частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом підкреслюється, що у відповідності до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов’язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов’язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов’язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов’язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов’язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Кодексу адміністративного судочинства України, резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309.

3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 102, 00 грн. (дві тисячі сто дві гривні) за рахунок коштів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 20 липня 2020 року.

{Джерело: Єдиний державний реєстр судових рішень https://reyestr.court.gov.ua}