Правова позиція

Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду

згідно з Постановою

від 14 травня 2020 року

у справі № 826/18068/17

Адміністративна юрисдикція

Щодо вимоги до учасника публічної закупівлі мати ліцензію на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями

ФАБУЛА СПРАВИ

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині зобов'язання Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі « 55320000-9 Послуги з організації харчування» оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, з метою усунення порушень, зазначених в п.1 та 5 мотивувальної частини цього рішення. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

ОЦІНКА СУДУ

Згідно норм статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно зі статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

Відповідно до підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 Податкового кодексу України, не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп: суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють: виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов`язаної з роздрібним продажем пива та столових вин).

Таким чином, вказану умову тендерної документації можуть виконати лише ті суб`єкти господарювання, на яких не розповсюджуються передбачені законодавством обмеження щодо отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Вказане обмеження прямо в тендерній документації не зазначене, але випливає з вимог законодавства.

В свою чергу, законодавством надано замовнику тендерної процедури право орієнтуватися на власні потреби, а не на можливості потенційних учасників тендерної процедури, тому він не повинен приводити власні вимоги у відповідність до їх можливостей.

ВИСНОВКИ: сама по собі вимога мати ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є дискримінаційною та такою, що значно обмежує коло потенційних учасників тендерної процедури, оскільки потенційне коло власників такої ліцензії досить широке.

Умова щодо можливого залучення субпідрядників з відповідною ліцензією може бути включена до тендерної документації, але на розсуд замовника, який не зобов'язаний враховувати законодавчі обмеження, зумовлені обраною учасником податковою системою.

КЛЮЧОВІ СЛОВА: зміст тендерної документації, правила публічних закупівель, дискримінаційні умови закупівлі