Правова позиція

Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду

згідно з Постановою

від 29 грудня 2022 року

у справі № 260/1666/19

Адміністративна юрисдикція

Щодо визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»

Фабула справи: Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» (далі - ДП «Свалявське лісове господарство») звернулося до окружного адміністративного суду з позовом до Управління офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "Карт Маркет", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління офісу Держаудитслужби про результати проведення моніторингу закупівлі.

Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що ДП «Свалявське лісове господарство» є державним комерційним підприємством, яке, з урахуванням норм ГК України та положень Статуту, не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим дія Закону України «Про публічні закупівлі» на нього не поширюється.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням окружного адміністративного суду у задоволенні позовних вимог ДП «Свалявське лісове господарство» відмовлено.

Постановою апеляційного адміністративного суду рішення окружного адміністративного суду скасовано, прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено.

Мотивація касаційної скарги: Держаудитслужба стверджує про застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №260/1666/19 з питання правильного застосування (при повторному розгляді даної справи) п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно замовників, які є суб'єктами, створеними державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси з огляду на вимоги ст. 81 ЦК України (щодо створення юридичної особи публічного права), ст.ст. 73, 74 ГК України (щодо державного унітарного підприємства, державного комерційного підприємства).

Орган державного фінансового контролю також наголошує, що позивач є юридичною особою публічного права та суб'єктом господарювання державного сектору економіки, заснованим на державній власності, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України та утворене з метою, зокрема, лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів, наданих позивачу у користування для реалізації певних функцій держави та вважає, що позивач є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», тобто має здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до вимог вказаного Закону.

Правова позиція Верховного Суду: згідно зі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

П. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі” визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

1. юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
2. органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.ч. 1-3 т. 74 ГК України державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

Діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов'язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід'ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ДП «Свалявське ЛГ» відповідає визначенню комерційного підприємства, неведеного у ст. 74 ГК України, положення норм ст. 75 знаходять своє відображення в Статуті позивача, та останній здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється ДП «Свалявське ЛГ».

Окрім того, знайшли своє підтвердження висновки суду апеляційної інстанції, що відповідачами не доведено факту бюджетного фінансування ДП «Свалявське ЛГ». Більше того, в матеріалах справи наявний лист Управління Державної казначейської служби України, зі змісту якого слідує, що ДП «Свялявське ЛГ» у спірний період не фінансувався за рахунок коштів державного бюджету, що може свідчити про невикористання позивачем публічних фінансів при здійсненні діяльності, яка, як встановлено судом апеляційної інстанції є комерційною; протилежного відповідачами не доведено. А відтак, суд апеляційної інстанції дійшов вірних висновків, що висновок Управління офісу Держаудитслужби є протиправним.

Висновки: повертаючись до змісту п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» висновується, що першочергове значення для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» в розумінні вказаної норми Закону, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Таким чином, застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.

Ключові слова: спори у сфері публічних закупівель, оскарження рішень органу державного фінансового контролю, правовий статус замовника