Правова позиція
Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
згідно з Постановою
від 27 лютого 2019 року
у справі № 753/19835/14-к
Кримінальна юрисдикція
Щодо відкриття іншій стороні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину
Фабула справи: вироком районного суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Апеляційний суд вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і вичерпанням можливості їх отримати.
Мотивація касаційної скарги: суд апеляційної інстанції, залишивши поза увагою докази, досліджені місцевим судом і визнані ним належними, допустимими та достатніми, необґрунтовано скасував вирок районного суду та неправомірно закрив кримінальне провадження
Правова позиція Верховного Суду: здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов'язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні приймає прокурор.
На підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді було надано докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину, які суд без достатніх підстав визнав належними та допустимими доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.
Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до положень ч. 2 та 4 ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі та документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК встановлює, що проводити негласні слідчі. (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.
Також згідно з положеннями ст.ст. 246, 271 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Обов'язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
В матеріалах кримінального провадження немає постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину згідно з вимогами ст. 290 КПК не відкривалася.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 11 та 12 ст. 290 КПК).
Відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Висновки: не відкриття стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, яка стала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2, викликає обґрунтовані сумніви стосовно можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів.
