Справа № 459/3313/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/269/21 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скарг у заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буданівка Зборівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.390-1 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 390-1 КК України, та призначено йому покарання за ст.390-1КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком, рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 18 вересня 2020 року, що набрало законної сили 22.10.2020 року, видано обмежувальний припис, яким ОСОБА_7 протягом трьох місяців заборонено перебувати у місці проживання ОСОБА_9 - квартирі АДРЕСА_3 ; наближатися на відстань до 100 м. до місця її проживання та місця її частого відвідування - господарства (домоволодіння) АДРЕСА_4 ; особисто та через третіх осіб розшукувати ОСОБА_9 , якщо вона за власнимбажанням перебуває у місці, невідомому ОСОБА_7 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; вести листування, телефонні переговори зі ОСОБА_9 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, та з яким ОСОБА_7 ознайомлено 25.09.2020 року.

24 жовтня 2020 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на невиконання обмежувального припису, усвідомлюючи, що згідно вище вказаного рішення суду йому заборонено перебувати у місці проживання ОСОБА_9 - квартирі АДРЕСА_3 ,наближатися на відстань до 100 м. до місця її проживання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею, прибув до місця проживання ОСОБА_9 , а саме до квартири АДРЕСА_3 та перебуваючи у квартирі, вчинив із останньою словесний конфлікт, під час якого ображав та виражався грубою нецензурною лайкою, чим порушив вимоги обмежувального припису, передбаченого рішеннямЧервоноградського міського суду Львівської області від 18.09.2020 року.

В подальшому, 25.10.2020 року о 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 прибув до місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де ображав та виражався нецензурною лайкою на адресу останньої, чим продовжив вчинення умисних дій щодо невиконання заборон обмежувального припису, встановленого рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 18.09.2020 року, зокрема щодо заборони перебування в місці проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 .

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ст.390-1 КК України.

Не погоджуючись із вироком, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ст.390-1 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.390-1 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 місяця арешту. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам кримінального закону призначив ОСОБА_7 покарання за ст.390-1 КК України у виді 1 року обмеження волі, яке відповідно до ч.3 ст.61 КК України до нього не може бути застосоване, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій та їх кваліфікація за ст.390-1 КК України є вірною, що ніким не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції загальних засад призначення покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , призначаючи йому покарання у виді обмеження волі та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням, виходив з того, що обвинувачений вчинив проступок, такий раніше не судимий, по місцю проживання характеризується задовільно та врахував його стан здоров`я, водночас зазначивши, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не досяг пенсійного віку, а отримує спеціальну пільгову пенсію.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення відносно особи, з якою обвинувачений перебував у сімейних відносинах.

Санкція ст. 390-1 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення того, зі скількох років особа досягає пенсійного віку, водночас, в силу ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Окрім цього, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Таким чином, законодавець визначає умови, за яких особа набуває право на пенсійну виплату, до числа яких належить не лише досягнення особою певного віку, а й наявність в неї відповідного страхового стажу.

У кримінально-правовому розумінні системний аналіз вказаних вище норм дає змогу зробити висновок про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 виповнилося 62 роки, тобто він є особою, яка, відповідно до Законів України «Про пенсійне забезпечення» та «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», досягла пенсійного віку, у зв`язку із чим до останнього, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Наведене дає колегії суддів апеляційного суду підстави для висновку, що під час призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дійшов помилкового переконання, що ОСОБА_7 не відноситься до числа осіб пенсійного віку та допустив порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, оскільки призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, що мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові від 03 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18, провадження № 51-2770кмо19, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду звертає увагу на те, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК України рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420, 421 КПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок в цій частині.

Колегія суддів при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, враховує особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є особою пенсійного віку, його стан здоров`я, за місцем проживання характеризується задовільно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення, а також обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення відносно особи, з якою обвинувачений перебував у сімейних відносинах.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З огляду на те, що в силу вимог ст.ст.50, 65 КК України покарання, яке має на меті не лише покарання за вчинене, а й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, повинно відповідати характеру та ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі правопорушника, ураховуючи дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю проступку, є особою пенсійного віку, характер вчиненого, який є кримінальним проступком, що свідчить про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу із застосуванням ст.69 КК України.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання - скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. 405,407,409,418,420,424 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст.390-1 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4