У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника особи, яка подала скаргу, адвоката ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 від 16.11.2020 про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.12.2012 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що слідчими проведено достатній комплекс слідчих та процесуальних дій, а також вжито необхідних заходів для того, щоб дійти висновку про наявність//відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим, старшим слідчим СУ ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 16.11.2020 винесено законну і вмотивовану постанову про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а тому слідчий суддя дійшов висновку, що у задоволенні скарги ОСОБА_5 слід відмовити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_5 в апеляційній скарзі з доповненнями, просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2020 про відмову в задоволені скарги потерпілого на постанову слідчого про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, його скаргу задовольнити та скасувати постанову слідчого СУ ГУНП у м. Києві від 16.11.2020 про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_5 вказує, що, відмовляючи в задоволені його скарги, слідчий суддя належної оцінки зазначеним його аргументам не надав та належним чином законність і обґрунтованість постанови слідчого не перевірив, в результаті чого ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення.

Так, на переконання ОСОБА_5 , рішення слідчого судді перешкоджає досягненню завдань кримінального судочинства та унеможливлює подальше розслідування провадження, в ході якого необхідно з`ясувати та ретельно перевірити всі обставини, в тому числі дослідити обставини, викладені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, витребувати з ГУНП в Сумській області та дослідити належним чином докази, здобуті в ході розслідування, провести експертне дослідження аудіозапису від 09.01.2010, провести одночасний допит його-потерпілого та ОСОБА_9 , надати доказам належну правову оцінку, в їх сукупності, провести ряд інших слідчих дій та вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об?єктивного дослідження обставин справи для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

29.04.2021 до Київського апеляційного суду надійшли заперечення прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на апеляційну скаргу ОСОБА_5 щодо ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2021 за № 09/5-9439-20(21) від 27.04.2021, в яких зазначено, що, на переконання прокурора, оскаржувані ОСОБА_5 як постанова від 16.11.2020 про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, так і ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2021 в справі № 761/40044/20, - є законними і обґрунтованими, відповідають регламентованим ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження, прийняті з додержанням визначених ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, що в цілому обґрунтовано доводить про прийняття оскаржуваного судового рішення з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, яке є правильним по своїй суті, у зв`язку з чим і не може бути скасовано за будь-яких формальних підстав.

ОСОБА_5 про день, час та місце розгляду провадження повідомлений у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження, ще і за тим, що його інтереси в суді апеляційної інстанції представлені адвокатом ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на задоволення апеляційних вимог у повному обсязі, пояснення прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали судового провадження за скаргою та матеріали закритого кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з додатками, колегія суддів дійшла наступних висновків.

На досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження, як визначено п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України.

З матеріалів провадження за скаргою та матеріалів закритого кримінального провадження вбачається, що СУ ГУНП у м. Києві здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.12.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, послугувала заява ОСОБА_5 від 29.01.2010, відповідно до якої 29.10.2008 ОСОБА_11 , який на той час був близьким товаришем ОСОБА_5 , взяв у нього борг 100.000 доларів США для розвитку бізнесу та обіцяв їх повернути у травні 2009 року, проте вказані грошові кошти не повернув.

Отже, на думку ОСОБА_5 , ОСОБА_11 , зловживаючи довірою, яка виникла у них протягом тривалих дружніх стосунків, заволодів його грошовими коштами в розмірі 100.000 доларів США, тим самим учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 від 16.11.2020, кримінальне провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу вказаного кримінального правопорушення, з підстав того, що взаємовідносини між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 мають характер цивільно-правових, спори за якими вирішуються у цивільному порядку судом загальної юрисдикції України, що і було встановлено рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 20.05.2013 у цивільній справі № 591/1179/13-ц, яким стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_5 та ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 799.300 грн., що еквівалентно 100.000 доларам США, у зв?

язку з чим в діянні невстановлених осіб відсутній склад вказаного кримінального правопорушення по заволодінню чужим майном або придбанням право на майно шляхом обману чи зловживанням довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, оскільки усі встановлені досудовим розслідуванням факти вказують на відсутність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, чи будь-якого іншого кримінального правопорушення за обставин встановлення судом у цивільному порядку боргових зобов?язань ОСОБА_11 у розмірі 100.000 доларів США перед ОСОБА_5 та ОСОБА_5 (а.з.к.п. 44-48 т. 9, а.п. 6-10).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, у свою чергу, вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, як наголошується в ч. 3 цього процесуального закону.

Згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Нормою ч. 2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

На підставі приписів ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Відповідно до ч. 5 ст. 110 КПК України, постанова слідчого, прокурора складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

місце і час прийняття постанови;

прізвище, ім?я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про:

зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови;

мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про:

зміст прийнятого процесуального рішення;

місце та час (строки) його виконання;

особу, якій належить виконати постанову;

можливість та порядок оскарження постанови.

Дослідивши постанову старшого слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 від 16.11.2020 про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за відсутності в діянні складу вказаного правопорушення, слідчий суддя дійшов висновку, що вказаних вимог кримінального процесуального законодавства слідчим дотримано, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

Посилання заявника//потерпілого ОСОБА_5 , що слідчим ОСОБА_8 прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 120 122 004 000 000 48 від 15.12.2012 без проведення повної та всебічної перевірки обставин провадження, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій.

Так, як видно з матеріалів провадження за скаргою та матеріалів закритого кримінального провадження № 120 122 004 000 000 48 від 15.12.2012, за заявою ОСОБА_5 від 29.01.2010 постановою заступника прокурора Сумської області від 11.02.2010 була порушена кримінальна справа стосовно ОСОБА_11 за фактом шахрайства, вчиненого в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (а.з.к.п. 1-2, 36-37 т. 1), скарга на яку захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 залишена без задоволення постановою Зарічного районного суду м. Суми від 30.03.2010 (а.з.к.п. 62 т. 1 ) .

Після набрання чинності КПК України 2012 року, відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_13 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 (а.з.к.п. 10 т. 4, а.з.к.п. 66 т. 7).

Постановою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 від 27.02.2020 кримінальне провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, закрито у зв?язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального вказаного кримінального правопорушення за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (а.з.к.п. 203-208 т. 8), а матеріали кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, що зареєстровані за заявою ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК України на підставі постанови першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_14 (а.з.к.п. 190-191 т. 8), скеровані до СУ ГУНП у м. Києві для подальшого проведення досудового розслідування за відсутності перешкод для його продовження після рішення прокурора про закриття провадження щодо підозрюваної особи.

У межах досліджуваної кримінальної справи//провадження були отримані наступні докази:

- заява ОСОБА_5 про вчинене кримінальне правопорушення//злочин від 29.01.2010 (а.з.к.п. 36-37 т. 1); пояснення заявника ОСОБА_5 від 29.01.2010 (а.з.к.п. 38-40 т. 1), його показання під час допитів від 20.02.2010, 08.07.2010, 03.12.2010, 14.10.2013, 10.06.2014, 14.01.2015, 28.01.2015 (а.з.к.п. 2-5, 6, 7-8 т. 2; а.з.к.п. 3-5, 50-51, 52, 129-130, 155-156 т. 6), 10.04.2016, 11.05.2016, 22.10.2016, 12.10.2017, 25.11.2017 (а.з.к.п. 21-22, 23-24, 128-129, 243-244, 245-247 т. 7), зокрема і щодо того, що гроші - 100.000 доларів США, які він передав ОСОБА_11 , що повинні були використані на закупівлю винної продукції у Франції з подальшою її реалізацією через магазин безмитної торгівлі на митному посту Гоптівка Харківської області, йому та його дружині ОСОБА_5 - не належать, а отримав він їх від ОСОБА_15 29.10.2008 в м. Суми та передав ОСОБА_11 30.10.2008 також в м. Суми, хоча розписку про їх отримання ОСОБА_11 написав 30.10.2008 в м. Харкові на ім?я його-заявника дружини - ОСОБА_5 ;

- заява ОСОБА_15 про вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (а.з.к.п. 51 т. 1); пояснення ОСОБА_15 від 29.01.2010 (а.з.к.п. 52-53 т. 1), його показання від 25.02.2010, 07.07.2010 (а.з.к.п. 13-14, 15 т. 2), - у тому числі про те, що гроші для ОСОБА_5 він особисто взяв у борг у своїх знайомих, частина з яких проживає в Росії, з відмовою назвати їх анкетні дані з власних міркувань, при тому, що позов до ОСОБА_11 він не заявляв; показання від 14.06.2018 (а.з.к.п. 58-60 т. 8), щодо яких, зокрема, він взяв гроші для ОСОБА_16 у батька ОСОБА_17 , який помер у 2014 році, з яких випливає і те, що з ОСОБА_11 він взагалі не знайомий і ніколи не зустрічався, - з чого можна зробити висновок, що про всі обставини у даному провадженні йому відомо виключно від ОСОБА_16 чи його оточення;

- розписка ОСОБА_11 на ім?я ОСОБА_5 від 30.10.2008 (а.з.к.п. 41/197 оригінал т. 1);

- пояснення ОСОБА_11 від 02.02.2010 (а.з.к.п. 54 т. 1), показання від 20.08.2020 (а.з.к.п. 5-8 т. 9), в яких він не заперечував обставин того, що дійсно між ним та ОСОБА_5 були певні домовленості, за яких він мав намір як один з засновників ТОВ Техмашсервіс відкрити магазин безмитної торгівлі в пункті пропуску Гоптівка, у зв?язку з чим і була написана розписка на ім?я ОСОБА_5 в м. Харкові про отримання ним- ОСОБА_11 в борг 100.000 доларів США;

- показання свідка ОСОБА_18 від 10.07.2010 (а.з.к.п. 182 т. 1), матеріали її кредитної справи (а.з.к.п. 176-279 т. 3);

- показання свідка ОСОБА_9 від 15.11.2013 (а.з.к.п. 23-27 т. 6), 25.02.2020 (а.з.к.п. 197-202 т. 8);

- показання свідка ОСОБА_19 від 30.11.2017 (а.з.к.п. 252-253 т. 7);

- показання свідка ОСОБА_20 від 30.11.2017 (а.з.к.п. 258-259 т. 7);

- пояснення свідка ОСОБА_21 від 28.11.2016 (а.з.к.п. 89-97 т. 7);

- показання свідка ОСОБА_22 від 26.03.2010, 08.07.2010 (а.з.к.п. 33-38, 39 т. 2), якій відомо про отримання ТОВ Техмашсервіс влітку 2008 року дозволу на відкриття магазину безмитної торгівлі на території митного посту Гоптівка Харківської області, який у нього був до 2002 року, проте через 2-3 місяці дозвіл було анульовано.

Крім того пояснила, що вона підписала договір про наміри від 17.09.2008, який фактично уклав ОСОБА_11 , копію якого (а.з.к.п. 42-46 т. 1) вона відправила за вказівкою останнього ОСОБА_5 в грудні 2009 року, що у свою чергу вказує, що передача 100.000 доларів США в жовтні 2008 року ніяким чином не ґрунтувалася на наданні ОСОБА_5 підробленого документу - контракту, про що стверджує останній в апеляційній скарзі;

- показання свідка ОСОБА_23 від 04.03.2010 про те, що він за домовленістю з ОСОБА_5 в листопаді 2009 року з?ясовував питання продажу товару, який придбав ОСОБА_24 за кордоном, через магазин безмитної торгівлі ТОВ Київріанта в аеропорту Бориспіль, механізм реалізації якого виявився неможливим, про що він повідомив ОСОБА_5 через декілька днів, у свою чергу, особисто ОСОБА_24 , який був присутній при зустрічі з ОСОБА_5 з цього приводу до нього- ОСОБА_23 не звертався і документів на товар не надавав (а.з.к.п. 16-19 т. 2);

- показання свідка ОСОБА_25 від 04.03.2010, який був присутній при розмові ОСОБА_23 з ОСОБА_5 під час зустрічі з яким був ОСОБА_24 (а.з.к.п. 20-23 т. 2);

- показання свідка ОСОБА_26 від 24.03.2010 - слідчого у провадженні щодо обставин справи//провадження, які йому стали відомі 02.02.2010 від ОСОБА_11 , проте вони у передбачений процесуальним законом спосіб не оформлені (а.з.к.п. 24-28 т. 2);

- показання свідка ОСОБА_27 від 14.10.2013 про те, що він став свідком телефонної розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у лютому 2010 року, зміст якої не можна прив?язати до досліджуваних обставин справи//провадження, а інші обставини щодо умов закупівлі винних виробів йому-свідкові відомі виключно з пояснень ОСОБА_5 (а.з.к.п. 6-7 т. 6);

- показання свідка ОСОБА_28 від 30.11.2017, якому про одержання у борг ОСОБА_11 100.000 доларів від ОСОБА_16 відомо виключно зі злів останнього (а.з.к.п. 254-255 т. 7);

- показання свідка ОСОБА_29 від 08.07.2014, який лише передав ОСОБА_16 номер телефону рієлтора ОСОБА_30 ), від якої, у подальшому, йому відомо про попередні наміри ОСОБА_9 продати будинок у м. Харкові, який виявився заставним майном по договору банківського кредиту (а.з.к.п. 88-91, 108-109 т. 6);

- показання свідка ОСОБА_31 від 28.07.2014, що вона як рієлтор надавала послуги по продажу будинку (Літкевича), що перебував під заставою, виключно Харківській філії Укрсоцбанку (а.з.к.п. 110-112 т. 6);

- проведені одночасні допити ОСОБА_5 та ОСОБА_9 від 15.11.2013 (а.з.к.п. 28-30 т. 6) та ОСОБА_5 та ОСОБА_11 від 02.10.2020.

В ході останнього допиту від 02.10.2020 кожний з опитуваних наполягав на своїй версії розвитку подій, також ОСОБА_5 повідомив, що його дружина ОСОБА_5 (жодного разу допитана не була) померла ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.з.к.п. 10-18 т. 9);

- досліджені докази щодо здійснення діяльності ТОВ Техномашсервіс та ТОВ АДС авто (а.з.к.п. 42-46, 64, 69, 72-73, 75, 77, 79, 80, 82-83, 91-94, 97-98, 101-104, 107-112, 115-119, 122-126, 129-130, 133-136, 138 т. 1; а.з.к.п. 59-64 т. 2; а.з.к.п. 3-175 т. 3; а.з.к.п. 34-38 т. 4);

- проведенні експертизи № 19/13-11 від 30.06.2010 щодо фонограми (а.з.к.п. 145-173 т. 1), № 108 від 21.07.2010 почеркознавча з приводу оригінальності виконання розписки від 30.10.2008 ОСОБА_11 (а.з.к.п. 187-192 т. 1); № 19/13-46 від 25.07.2014 щодо усної мови ОСОБА_5 та ОСОБА_9 (а.з.к.п. 62-78 т. 6);

- згідно листа т.в.о. начальника Харківської митниці за № 40/01-1182 від 08.02.2010, станом на 08.02.2010 на території міжнародного автомобільного пункту пропуску Гоптівка відсутні магазини безмитної торгівлі, у тому числі і Спільного українсько-французького ТОВ АДС-авто, який функціонував в період 1999-2001 років та припинив функціонування з 01.10.2001, що було обумовлено вимогами п. 2 Постанови КМУ від 29.06.2001 № 742 Про внесення змін до Положення про порядок продажу товарів безмитними магазинами, при цьому питання щодо розпорядження будівлею не прийнято (а.з.к.п. 69 т. 1).

Згідно з листами Держмитслужби України за № 09/1371 від 27.04.2010 та № 09/3015 від 11.08.2010, ТОВ Техмашсервіс було видано дозвіл на відкриття безмитної торгівлі від 13.08.2008 № 09-08/233-187 у пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення Гоптівка, який скасовано 17.10.2008 спільною робочою групою Держмитслужби України й Адміністрації Держприкордонслужби України (а.з.к.п. 75, 77 т. 1), рішення про що залишено без зміни на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 30.03.2010 (а.з.к.п. 34-37 т. 4);

- оглядалися місця події, проводилися обшуки, були витребувані роздруківки телефонних з?єднань, перевірялася наявність майна у ОСОБА_11 та його вартість, його кредитні справи, зібрані матеріали, що характеризують особу ОСОБА_11 .

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 20.05.2013 у справі 591/1179/13-ц частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_5 та ОСОБА_5 та стягнуто на їх користь з ОСОБА_11 борг у сумі 100.000 доларів США, що еквівалентно 799.300 грн. (а.з.к.п. 21-22 т. 8), за яким відкрито виконавче провадження 09.06.2021, на підставі дубліката виконавчого листа, виданого на підставі ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 28.04.2021 за заявою ОСОБА_5 (а.п. 202-207, 210-216).

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що показання ОСОБА_11 у жовтні 2020 року, який заперечив факт отримання ним грошових коштів у ОСОБА_5 , спростовує твердження слідчого про наявність між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 цивільно-правових відносин - не є переконливими та такими, що носять суперечності, оскільки з тверджень самого ж ОСОБА_5 цей факт встановлений в порядку цивільного судочинства - рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 20.05.2013 про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_5 та ОСОБА_5 боргу у сумі 100.000 доларів США, що еквівалентно 799.300 грн., яке набрало законної сили, тобто є обов?язковим для виконання.

Саме таку процедуру стягнення 100.000 грн. з ОСОБА_11 використовує та продовжує використовувати за власним вибором ОСОБА_5 у цивільному порядку станом на час розгляду провадження, у тому числі судом апеляційної інстанції, у порядку КПК України.

Встановлення у спосіб застосування норм цивільного матеріального та процесуального закону наявність боргу з подальшим використанням цієї обставини у кримінальному провадженні за обставин, що підлягають доказуванню саме у кримінальному судочинстві, - є неприпустимим.

За викладеним, на переконання колегії суддів, у провадженні проведено весь комплект слідчих (розшукових) дій та зібрані у передбаченому законом порядку докази, яким у постанові старшого слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 від 16.11.2020 про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.12.2012 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, надана оцінка про відсутність у діянні складу цього кримінального правопорушення.

Які ще слідчі (розшукові) дії не провів слідчий ОСОБА_8 та які він докази не здобув, що мають істотне значення для прийняття правильного висновку - з апеляційної скарги ОСОБА_5 не видно.

На дані висновки не можуть вплинути доводи ОСОБА_5 про те, що слідчим ОСОБА_8 не витребувано з ГУНП в Сумській області речовий доказ - аудіозапис на його диктофон від 09.01.2010, на якому зафіксовано заяви ОСОБА_11 з зізнанням вини, та цьому аудіозапису не надано відповідної оцінки, - оскільки, як указано в постанові слідчого та ухвалі слідчого судді, відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані виключно у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, яким не може являтися вказаний аудіозапис, оскільки вказаний аудіозапис, який, на думку ОСОБА_5 , доводить винуватість ОСОБА_11 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, отриманий ОСОБА_5 внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та іншими законами, отже не може бути визнаний допустимим доказом за наступним.

Так, досліджувана подія за заявою ОСОБА_5 мала місце НОМЕР_1 , а аудіозапис, на який посилається заявник від 09.01.2010, ним здійснено на диктофон цілеспрямовано, що може бути прирівняний до такого, як отриманий в результаті проведення оперативно-розшукової діяльності.

У свою чергу, відповідно до ст. 5 Закону України № 2135-XII,оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами - забороняється.

Згідно ж дорішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституційний Суд України у цьому рішенні також зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті, проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

При цьому, Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-,кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Конституційний Суд України зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєннязлочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, норма якої застосовується на час вчинення інкримінованого злочину//правопорушення на підставі п. 8 розділу ХІ Перехідні положення КПК України у системному зв?язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК України 1960 року та ст. 5 КПК України 2012 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч. 2ст. 66 КПК 1960року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

З наданих ОСОБА_5 записів, що були предметом дослідження експертів, він неодноразово записував на диктофон розмови з ОСОБА_11 , у тому числі від 09.01.2010 (діалог був другим з наданих записів), за яким ОСОБА_5 фактично передбачав зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено, записуючи її на диктофон, тобто фактично здійснював за власною ініціативою безконтрольно оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови, що заборонено законом.

Вказане обґрунтування знайшло своє відображення і у постанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.12.2020 (справа № 661/4683/13-к, провадження 51-1008км20), що у сукупності з правилами ч. 1 ст. 87 КПК України може бути підставою для визнання недопустимими і похідних доказів - висновку експертизи у разі її призначення, що вказано у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 08.10.2019 (справа № 639/8329/14-к, провадження № 51-8259км18).

За будь-яких обставин необхідно зауважити, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_16 про те, що у записах, містяться зізнавальні заяви ОСОБА_11 , - не є беззастережними, оскільки ці доводи є неконкретними, а лише носять узагальнююче ствердження ОСОБА_5 про це, без посилання під час якого саме діалогу, у який час та у який спосіб ОСОБА_11 визнав вчинення ним шахрайських дій по відношенню до ОСОБА_5 (а.з.к.п. 47-50 т. 1).

Водночас слід відмітити, що вказаний та інші аудіозаписи, що надані ОСОБА_5 , були предметом експертних досліджень за № 19/13-11 від 30.06.2010 (а.з.к.п. 145-173 т. 1).

При порівнянні досліджуваної роздруківки діалогу від 09.01.2010, що міститься на а.з.к.п. 49-50 в т. 1, слід зазначити, що він не повністю відповідає тому діалогу, що досліджувався експертами - а.з.к.п. 158-162 т. 1, а експерти, виявляючи ознаки електронного монтажу - ознаки порушення цілісності сліду звуку, сказали, що на вказаній досліджуваній фонограмі (ДФ № 2) виявлено ознаки монтажу запису у вигляді переривання запису та різкої зміни акустичного фону запису, в зв?язку з цим ними було констатовано факт про відсутність прикінцевого фрагменту розмови, що починається словами: (М2): нас вставил, они снова приехали, уже не звонят... і закінчується словами: (М1): Хорошо.

Виявлена ділянка з ознакою переривання запису та різкої зміни акустичного фону запису на ДФ № 2 проілюстрована в Таблиці 4.

Водночас, візуальна перевірка показала, що магнітна стрічка, на якій записані досліджувані фонограми, зокрема ДФ № 2, не має склейок та інших механічних порушень, які можна було б класифікувати як ознаки монтажу (а.з.к.п. 152 зв., 171 зв. т. 1).

Не можна не вказати і на те, що експертами, в результаті проведених аудитивного, акустичного інтегрального, інструментального спектрального порівняльного досліджень встановлено, що досліджені ознаки утворюють сукупність лише близьку до індивідуальної, достатню для висновку про ймовірну тотожність мовлення дикторів, позначених в змісті розмов як Ч на ДФ № НОМЕР_2 , ДФ № НОМЕР_3 , ДФ № НОМЕР_4 , ДФ № 4, з мовленням ОСОБА_5 , представленого на зразку, з зауваженням, що незадовільні показники верхніх меж частотного діапазону мовлення, низьке значення рівня співвідношення сигнал/шум та відмінність мови спілкування дикторів, зафіксованого на ДФ № НОМЕР_2 , ДФ № НОМЕР_3 , ДФ № НОМЕР_4 , ДФ № 4 й зразку, суттєво вплинули на результати ідентифікаційного дослідження, а отже й на винесення ймовірних висновків по експерті.

Результати проведених досліджень дають підстави для позитивного висновку про те, що на ДФ № НОМЕР_2 , ДФ № НОМЕР_3 , ДФ № НОМЕР_4 , ДФ № 4, ймовірно присутній голос та мовлення ОСОБА_5 (а.з.к.п. 150, 171 зв. т. 1).

Саме по собі не вирішення питання слідчим щодо долі аудіозапису під час закриття кримінального провадження - не тягне за собою скасування його постанови, оскільки цей аудіозапис не витребувано, за будь-яких обставин питання щодо долі аудіозапису може бути вирішено у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Отже, на підставі досліджених матеріалів закритого кримінального провадження, у їх сукупності, слідчий суддя і дійшов висновку, що слідчим ОСОБА_8 всебічно, повно та неупереджено досліджено всі зібрані у кримінальному провадженні докази, проаналізовано обставини кримінального провадження та встановлено відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим 16.11.2020 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України з встановленням, що в діях осіб за заявою ОСОБА_5 ознак протиправного кримінально-караного діяння, спрямованого на заволодіння його грошовими коштами у сумі 100.000 доларів США - не виявилось можливим, ще і за тим, що правовідносини між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 за досліджуваних обставин мають виключно цивільно-правовий характер, спір за якими вирішується у цивільному порядку судом загальної юрисдикції.

Не є такими, що тягнуть за собою безумовне скасування постанови про закриття кримінального провадження і доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що слідчим не було проведено одночасного допиту між ним та сином ОСОБА_11 - ОСОБА_9 , оскільки останній не був безпосереднім учасником правовідносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 щодо обставин передачі 100.000 доларів США, при цьому, ОСОБА_9 надав свої вичерпні показання на допиті в рамках досліджуваного кримінального провадження, які не були основоположними для його закриття, ще і за тим, що у провадженні було проведено одночасний допит між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 від 15.11.2013 (а.з.к.п. 28-30 т. 6).

Які обставини при одночасному допиті від 15.11.2013 не були з?ясовані, з апеляційної скарги ОСОБА_5 не видно, а рішення слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16.12.2020 (провадження № 761/37971/20) про скасування постанови слідчого ОСОБА_8 від 28.10.2020 у зв?язку з недотримання слідчим вимог ст. 110 КПК України та зобов?язання провести одночасний допит прийнято після закриття кримінального провадження на підставі постанови слідчого від 16.11.2020, яке і є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, а тому є незрозумілим у який спосіб, на переконання ОСОБА_5 , у закритому кримінальному провадженні слідчий має проводити одночасний допит осіб.

Це ж стосується і ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27.11.2020 (провадження № 761/37932/20) про зобов?язання слідчого ОСОБА_8 чи іншого уповноваженого слідчого у досліджуваному кримінальному провадженні повторно розглянути клопотання ОСОБА_5 від 12.10.2020.

Між тим, зміст вказаних ухвал слідчих суддів свідчить про розгляд слідчим ОСОБА_8 клопотань ОСОБА_5 у досліджуваному кримінальному провадженні з дотриманням положень ст. 220 КПК України.

Інших обставин щодо відстоювання своєї правової позиції, щоб заслуговували на увагу та могли бути підставою для скасування ухвали слідчого судді та постанови старшого слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 від 16.11.2020 про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.12.2012 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - з апеляційної скарги ОСОБА_5 не випливає.

Отже, на переконання колегії суддів, слідчий суддя за результатами розгляду провадження, що включало в себе і дослідження матеріалів закритого кримінального провадження у судовому засіданні за участі адвоката ОСОБА_32 , правильно прийняв рішення, з його вмотивуванням на виконання вимог ст. 372 КПК України, про необхідність відмови у задоволенні скарги ОСОБА_5 , оскільки в ході досудового розслідування слідчим були виконані всі необхідні слідчі дії, а постанова слідчого про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48 відповідає положенням ч. 5 ст. 110 КПК України.

За наведеним, апеляційна скарга ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Прийняття даного рішення не впливає на подальшу можливість скасування оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48 від 15.12.2012 з підстав і у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 02 березня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого слідчого управління ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 від 16 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 120 122 000 400 000 48, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 грудня 2012 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3