справа № 517/639/17

провадження №11-кп/991/9/21

слідчий суддя: ОСОБА_1

доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 - захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.03.2019р. у кримінальному провадженні №42017160000000052 від 20.01.2017р., яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, та задоволено цивільний позов Захарівської районної державної адміністрації Одеської області про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, у розмірі 65403грн 40коп., -

в с т а н о в и л а:

1.Історія провадження.

16квітня 2019року захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.03.2019р. (т.4 а.с.72-81).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.05.2019р. за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 відкрито апеляційне провадження (т.4 а.с.86).

07.10.2019року на підставі ухвали Одеського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №42017160000000052 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, передані до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за підсудністю (т.4 а.с.111-112).

Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 від 11.02.2020р. задоволено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , вирок Київського районного суду міста Одеси від 18.03.2019р. скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.191КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (т.4 а.с.170-177).

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.09.2020р. задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020р. скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.4 а.с.237-246).

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.10.2020р. апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду міста Одеси від 18.03.2019р. призначено до розгляду (т.5 а.с.3).

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Київського районного суду міста Одеси від 18.03.2019р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

Задоволено цивільний позов Захарівської районної державної адміністрації Одеської області про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, у розмірі 65403грн. 40коп.

Вирішено питання про стягнення судових витрат.

3.Встановлені судом першої інстанції обставини.

Суд першоїінстанції напідставі наданих стороною обвинувачення доказів дійшов висновку, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області (даліЗахарівська РДА), будучи державним службовцем, використав своє службове становище та повноваження для вчинення корупційного злочину за таких обставин.

Так, приблизно в листопаді 2016 року ОСОБА_6 вирішив заволодіти бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме безпідставно їх перерахувати на власний банківський рахунок як стимулюючі виплати, що передбачено ст.50 Закону України «Про державну службу».

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_6 в кінці жовтня на початку листопада 2016 року підготував та підписав лист на ім`я голови Одеської обласної державної адміністрації (даліОдеська ОДА) ОСОБА_13 щодо надання згоди на встановлення йому надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи.

У подальшому, всупереч п.п.149, 156, 161 Типової інструкціїз діловодствау центральнихорганах виконавчоївлади,Раді міністрівАвтономної РеспублікиКрим,місцевих органахвиконавчої влади(даліІнструкція), з метою приховати свій злочинний намір, ОСОБА_6 усно звернувся до заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_14 з проханням поставити «проміжну» резолюцію на вищезгаданому листі, на що вона погодилася та поставила свій підпис у верхньому лівому куті аркуша. Цей лист не був облікований як вхідний документ в Одеській ОДА і не надходив на розгляд голови Одеської ОДА ОСОБА_13 .

Після цього ОСОБА_6 , попри вимоги п.п.161, 176 Інструкції, з метою приховати свій злочинний умисел, 03.11.2016 року власноручно доставив вказаний лист до Захарівської РДА та, продовжуючи свій умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи в службовому кабінеті керуючої справами Захарівської РДА ОСОБА_15 , надав їй підписаний ним лист на ім`я голови Одеської ОДА ОСОБА_13 про встановлення собі надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи, на якому у верхньому лівому куті був підпис від імені ОСОБА_14 , та повідомив, що ці нарахування погоджено.

Далі ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, з метою особистого збагачення, заздалегідь обдумавши послідовність своїх дій, надав ОСОБА_15 вказівку підготувати проект розпорядження голови Захарівської РДА про нарахування йому: з вересня 2016 року надбавки за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50% посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50% посадового окладу; з жовтня 2016 року 45% і 50% відповідно. Після чого ОСОБА_6 викликав до вищевказаного кабінету головного спеціаліста відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Захарівської РДА Одеської області ОСОБА_16 та повідомив, що їй необхідно буде зробити розрахунок виплати надбавки та премії і продемонстрував підписаний ним лист на ім`я голови Одеської ОДА ОСОБА_13 про встановлення собі надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи, на якому у верхньому лівому куті був підпис від імені ОСОБА_14 . Ознайомившись із цим листом, ОСОБА_16 повідомила ОСОБА_6 , що підстав для винесення розпорядження про нарахування надбавок і премій немає, оскільки відсутній лист-відповідь голови Одеської ОДА про їх погодження, однак він наказав їй перерахувати дані грошові кошти на підставі відповідного розпорядження.

У подальшому ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем голови Захарівської РДА Одеської області, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами без належних для цього підстав, будучи обізнаним про те, що в порушення п.4 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №289 від 06.04.2016р., встановлення надбавок не погоджено головою Одеської ОДА, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, підписав розпорядження Захарівської РДА Одеської області №146/к-2016 та №148/к-2016 від 16.11.2016р., якими призначив собі з вересня 2016 року надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50% посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50% посадового окладу; з жовтня 2016 року 45% і 50% відповідно. У грудні 2016 року ОСОБА_6 підписав розпорядження №155/к-2016 від 19.12.2016р., яким встановив собі надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 250% посадового окладу та за інтенсивність праці в розмірі 250% посадового окладу.

На підставі вказаних розпоряджень голови Захарівської РДА Одеської області ОСОБА_6 протягом листопада та грудня 2016 року незаконно перераховано виплати, як надбавки, на його картковий рахунок № НОМЕР_1 в сумі 65403,40грн., чим завдано майнової шкоди Державному бюджету України на вказану суму.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

4.Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просив скасувати вирок Київського районного суду міста Одеси від 18.03.2019р. з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що: 1)довідкою перевірки дотримання вимог діючого законодавства України посадовими особами Захарівської РДА під час нарахування та виплати у листопаді-грудні 2016 року ОСОБА_6 надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо-важливої роботи головного державного аудитора Південного офісу Держаудитслужби від 27.02.2017р. встановлено порушення вимог п.4 та абз.6 п.7 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі-КМУ) №289 від 06.04.2016р. та п.п.149, 156, 161, 176 Інструкції, що призвело до необґрунтованої виплати ОСОБА_6 коштів в сумі 67197грн., проте, за твердженням захисника, для підтвердження або спростування вищевказаних порушень необхідні спеціальні знання в частині наявності або відсутності в Захарівської РДА економії фонду оплати праці в листопаді-грудні 2016 року, а державний аудитор не є спеціалістом в розумінні ст.69 КПК України, тому не може встановлювати зазначені вище порушення; 2)жоден працівник Захарівської РДА, окрім ОСОБА_6 , будь-якої відповідальності за безпідставне отримання виплат не поніс; 3)висновок судово-економічної експертизи №111 від 08.06.2017р. є недопустимим доказом, оскільки Розділ «Нормативно-довідкова література» не містить посилання на постанову КМУ №289 від 06.04.2016р., що була основою довідки Південного офісу Держаудитслужби від 27.02.2017р.; розділ «Дослідження» містить інформацію про проведення експертизи виключно одним методом, зокрема шляхом перевірки документів за змістом і формою та не вказані інші методи, зазначені в Методиці №11.0.08; експерт вийшов за межі своєї компетенції, надавши правову оцінку резолюції заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_14 ; 4)судом першої інстанції необґрунтовано взяті до уваги докази сторони обвинувачення, отримані в цьому кримінальному провадженні слідчими прокуратури Одеської області та Служби безпеки України, які є недопустимими, оскільки з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (даліЄРДР) дане кримінальне провадження було підслідне детективам Національного антикорупційного бюро України (далі-НАБУ); 5)під час судового розгляду не було доведено факт привласнення ОСОБА_6 грошових коштів держави, оскільки, на думку захисника, останній отримав надбавки до посадового окладу, які передбачені нормативно-правовими актами, в межах фонду заробітної плати та за відпрацьований на посаді голови райдержадміністрації час; 6)лист ОСОБА_6 про встановлення зазначених надбавок був погоджений із заступником голови Одеської ОДА ОСОБА_14 , яка за відсутності голови виконувала його обов`язки та за розподілом повноважень між заступниками вирішувала питання, пов`язані з економікою та фінансами; 7)в діях ОСОБА_6 відсутній умисел на заволодіння бюджетними коштами, а лише не приділено достатньої уваги процедурним моментам оформлення належних йому за відпрацьований час додаткових виплат (т.4 а.с.72-81).

5.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

Адвокат ОСОБА_9 , який надавав правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі договору про надання правової допомоги №34/17 від 10.11.2017р. та звернувся з апеляційною скаргою на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.03.2019р., повідомив Апеляційну палату Вищого антикорупційного суду про розірвання вищевказаного договору з ОСОБА_6 та про відмову від виконання своїх обов`язків. Адвокат також зазначив, що незалежно від розірвання договору з підзахисним ОСОБА_6 , переконаний у відсутності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а тому не погоджується з висновками, викладеними у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.09.2020р. у цій справі, та вважає ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020р. законною і обґрунтованою (т.5 а.с.13, 32-33).

Під час нового апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 підтримав подану адвокатом ОСОБА_9 апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у скарзі.

Додатково, поза межами доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, з огляду на наступні обставини: 1)судом першої інстанції не встановлено, хто фактично наприкінці жовтня-початку листопада 2017 року виконував обов`язки голови Одеської ОДА, або коли ОСОБА_14 фактично почала виконувати обов`язки голови Одеської ОДА; 2)не встановлено, хто відповідно до практики Одеської ОДА фактично погоджував виплату надбавок за виконання особливо важливої роботи та який порядок такого погодження надбавок був встановлений в цілому; 3)за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_6 виніс незаконні накази в листопаді-грудні 2016 року, коли ОСОБА_14 вже офіційно виконувала обов`язки голови Одеської ОДА, а тому віза останньої є належним погодженням; 5)твердження сторони обвинувачення в частині того, що ОСОБА_14 у жовтні-листопаді 2016 року не могла погодити виплату надбавок у грудні 2016 року не підтверджується жодними доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження; 6)на переконання захисника, ОСОБА_6 отримав надбавки відповідно до свого посадового окладу, які передбачені нормативно-правовими актами, в межах фонду заробітної плати та за відпрацьований на посаді голови Захарівської РДА час; 7)більшість доказів сторони обвинувачення зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки досудове розслідування даного кримінального провадження від самого початку внесення відомостей до ЄРДР було підслідне детективам НАБУ, втім здійснювали розслідування слідчі прокуратури Одеської області, а отже, вказані докази є недопустимими.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_9 , та просив її задовольнити в повному обсязі. Свою вину не визнав та зазначив, що надбавки отримав за відпрацьований час та в межах фонду оплати праці на законних підставах.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуваний вирок без змін, посилаючись на те, що висновок про винуватість ОСОБА_6 зроблений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважає, що вирок суду ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, належним чином обґрунтований та мотивований, а призначене судом покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Цивільний позивач Захарівська РДА Одеської області в особі голови ОСОБА_17 13 листопада 2020 року повідомив Апеляційну палату Вищого антикорупційного суду про розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 без участі свого представника та зазначив, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту (т.5 а.с.45).

6.Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позиції учасників кримінального провадження, повторно дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, при постановленні рішення колегія суддів виходить з такого.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Частиною 1 ст. 94 КПК України визначено, що суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; підстави для задоволення цивільного позову; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

В свою чергу, апеляційний суд при перегляді оскаржуваного вироку, згідно зі ст.ст. 2, 7, 370, 404, 419 КПК України, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому КПК України порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст. 94 КПК України, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вищевказаних вимог процесуального закону дотримано.

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ щодо мотивування судового рішення. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справіRuizTorija v. Spainвід 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справіСерявін та інші проти Українивід 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання (рішення у справі Van de Hurk проти Нідерландів, §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (рішення у справі Boldea проти Румунії, §30).

6.1. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Надаючи оцінкудоводам апеляційноїскарги захисника ОСОБА_9 в ційчастині,колегія суддіввиходить зтого,що упостанові Третьоїсудової палатиКасаційного кримінальногосуду ускладі ВерховногоСуду від30.09.2020р.у ційсправі,якою скасованоухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020р., зазначено, що висновки суду апеляційної інстанції з приводу відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, є непереконливими та передчасними.

Враховуючи позицію касаційного суду та виходячи з доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, виключно з підстав невстановлення, на думку апелянта, факту безпідставного заволодіння обвинуваченим бюджетними коштами, а також відсутності прямого умислу на їх отримання, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 191 КК України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Предмет доказування у кримінальних провадженнях за ч.2 ст.191 КК України включає встановлення повноважень службової особи щодо майна, яке обертається на користь винного чи інших осіб шляхом привласнення, розтрати чи заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, а обов`язковими елементами зазначеного кримінального правопорушення є: 1)суб`єкт-службова особа підприємства, установи, організації; 2)суб`єктивна сторона прямий умисел, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажає їх настання; 3)об`єкт - відносини, пов`язані із правом власності, та, зокрема, відносини, які складаються у сфері службової діяльності з приводу розподілу відповідних матеріальних благ; 4)предмет - майно, яке перебуває у фондах держави або іншого суб`єкта права власності та розпорядження яким обумовлено саме спеціальними повноваженнями суб`єкта злочину; 5)об`єктивна сторона вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи шляхом привласнення, розтрати або заволодіння та обов`язкове обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.

Системне тлумачення ст.ст. 18, 364, 365, 191 КК України, наведене у постанові суду касаційної інстанції у цій справі, дозволяє зробити висновок про те, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження через інших осіб. Тобто, він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати, для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Колегія суддів також зазначає, що загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення злочину використання наданих службових повноважень, свого становища, що утворює собою зміст злочинів у сфері службової діяльності. Цей спосіб вчинення злочинів за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов`язку, а у застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та являє собою фактично зраду обов`язку.

При цьому, під використанням влади чи службового становища розуміється як вчинення дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, її зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб.

Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності за ст.191 КК України є встановлення того, що дії винної особи були зумовлені її службовим становищем та перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, що безпосередньо походять від службового становища винного, виконуваних функцій і наданих повноважень.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є прямий умисел та корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Також, зловживання владою або службовим становищем, кримінальна відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК України, завжди пов`язане з використанням наданих службовій особі прав та повноважень всупереч інтересам служби, що, по суті, є виходом за межі (перевищенням меж) наданих їй влади або службових повноважень.

Таким чином, доказуванню у кримінальних провадженнях за ч.2 ст.191 КК України підлягають обставини, якими підтверджується наявність у діях обвинуваченого прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання офіційно наданими йому за посадою службовими повноваженнями.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, факт наявності у ОСОБА_6 на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відповідних повноважень державного службовця 7 рангу на посаді державної служби, що належить, згідно з ч.2 ст.6 Закону України «Про державну службу» №898-VII від 10.12.2015р., до категорії «А», встановлено судом першої інстанції та стороною захисту не заперечується.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що об`єктом інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення є відносини у сфері його службової діяльності з приводу розподілу грошових коштів, які не перебували у його фактичному розпорядженні, проте були вилучені ним із фондів Державного бюджету України на власну користь.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови Захарівської РДА Одеської області, відповідно до п.7 ст.39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», в межах затверджених бюджетів виступав розпорядником коштів відповідної районної державної адміністрації, тобто в силу займаної посади був наділений правомочністю розпорядження бюджетними коштами.

Порядок виплат надбавок державним службовцям на той час був врегульований Положенням «Про застосування стимулюючих виплат державним службовцям», затвердженим постановою КМУ №289 від 06.04.2016р. Згідно з п.4 Положення, надбавка за інтенсивність праці та надбавка за виконання особливо важливої роботи встановлюються державним службовцям у відсотках до посадового окладу. При цьому, абз.6 п.7 Положення визначено, що головам районних держадміністрацій надбавки можуть встановлюватися керівником державної служби у відповідній держадміністрації за погодженням з головами обласних держадміністрацій.

Водночас, як встановлено судом, ОСОБА_6 не дотримався передбаченого законом порядку застосування стимулюючих виплат державним службовцям в частині погодження з головою Одеської ОДА можливості встановлення собі як голові Захарівської РДА Одеської області надбавок за інтенсивність праці та за виконання особливо важливої роботи та їх розміру, та всупереч йому, підписав відповідні розпорядження, самостійно визначивши собі розмір таких стимулюючих виплат у відсотках до посадового окладу, на підставі яких протягом листопада-грудня 2016 року отримав кошти на загальну суму 65403,40грн.

На думку колегії суддів, встановлені у цьому провадженні обставини свідчать, що ОСОБА_6 , як розпорядник бюджетних коштів, в межах затверджених бюджетних асигнувань мав службові повноваження для забезпечення нарахування та виплати бюджетних коштів в порядку і у спосіб, визначений законом; усвідомлював, що вчиняє дії всупереч встановленого порядку застосування стимулюючих виплат державним службовцям; скористався своїми службовими повноваженнями шляхом винесення розпоряджень про встановлення собі надбавок до посадового окладу без погодження їх розміру і виплати з головою Одеської ОДА, та надання вказівки підлеглим працівникам Захарівської РДА Одеської області здійснити їх нарахування та виплату всупереч визначеному порядку.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, вищевказані обставини підтверджуються, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , покладеними в основу обвинувального вироку, які підтвердили, що ОСОБА_6 віддав наказ оформлювати йому надбавку за листом №01/01-19/2156 від 28.10.2016р., незважаючи на їх зауваження щодо відсутності підстав для виплати через відсутність листа-відповіді голови Одеської ОДА за встановленою формою про погодження надбавок, а в подальшому вказівку про перерахування коштів. Свідки ОСОБА_18 спеціаліст управління діловодства Одеської ОДА, ОСОБА_19 спеціаліст з питань управління персоналом апарату Одеської ОДА, ОСОБА_20 начальник відділу Одеської ОДА підтвердили невідповідність листа від 28.10.2016р. за підписом ОСОБА_6 вимогам щодо обов`язкових реквізитів, таких як наявність вхідного реєстраційного номеру, штампу, непроходження його через електронну систему документообігу, а також відсутність листа-відповіді про погодження надбавок.

Свідок ОСОБА_15 керівник апарату Захарівської РДА також підтвердила, що напис « ОСОБА_14 » на вищезазначеному листі зробила вона особисто за вказівкою ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_14 показала, що почерк на листі не її. Цей лист адресований ОСОБА_13 , а не їй, і не має вхідного штампу Одеської ОДА, а отже, такий документ не має сили. Підпис на листі проставлений нею, а напис «Погоджено з вересня 2016 року, ОСОБА_14 » ні. Зазвичай, ніхто замість неї не писав резолюцію. Відповіді на подібні листи також надсилалися у вигляді листа.

Свідчення ОСОБА_14 підтверджені висновком судово-почеркознавчої експертизи № 1.1-352/17 від 15.09.2017, якою встановлено, що підпис від імені ОСОБА_14 в листі голови Захарівської РДА №01/01-19/2156від 28.10.2016р. виконаний ОСОБА_14 , рукописний текст «погоджено з вересня 2016 року, ОСОБА_14 » виконаний не ОСОБА_14 , а іншою особою, та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що вказаний напис вона зробила особисто після погроз ОСОБА_6 .

Зазначені докази є достатніми, взаємозв`язаними та у сукупності з іншими доказами підтверджують, що ОСОБА_6 з корисливою метою використав офіційно надані йому за посадою службові повноваження для заволодіння бюджетними коштами, а тому обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Стороною захисту зазначені обставини та докази не спростовані.

На виконаннявимог ч.2ст.439КПК України,при новомуапеляційному розглядіколегія суддіввраховує висновки,викладені упостанові колегіїсуддів Третьоїсудової палатиКасаційного кримінальногосуду ускладі ВерховногоСуду від30.09.2020р.у ційсправі,якою скасованоухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020р.

Зокрема, касаційний суд зазначив, що навіть за наявності у ОСОБА_6 права на отримання передбачених законом надбавок, його реалізація повинна здійснюватися в порядку і спосіб, визначений законодавством. Більш того, підвищена інтенсивність праці не є безумовною підставою для нарахування надбавок до заробітної плати, оскільки залежить і від інших критеріїв та показників, які враховуються керівництвом підприємства, установи, організації (у даному випадку головою Одеської ОДА) (т.4 а.с.244).

Крім того, визнав безпідставним висновок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 11.02.2020р. про те, що нарахування і отримання ОСОБА_6 надбавок з порушенням процедури погодження органом вищого рівня не може бути кваліфіковано як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а є лише порушенням фінансової дисципліни і може бути підставою для можливого притягнення керівника до дисциплінарної та фінансової відповідальності (т.4 а.с.245).

Більше того, зауважив, що суд апеляційної інстанції в ухвалі від 11.02.2020р. дійшов передчасних висновків про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (т.4 а.с.246).

З урахуванням вищенаведених висновків, повторно дослідивши під час апеляційного розгляду всі письмові докази, наявні в матеріалах справи, та додаткові матеріали, надані за клопотанням захисту прокурором, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, з підстав отримання ОСОБА_6 надбавок до посадового окладу, передбачених нормативно-правовими актами, в межах фонду заробітної плати та за відпрацьований на посаді голови райдержадміністрації час; погодження листа ОСОБА_6 про встановлення зазначених надбавок із заступником голови Одеської ОДА ОСОБА_14 , яка за відсутності голови виконувала його обов`язки та за розподілом повноважень між заступниками вирішувала питання, пов`язані з економікою та фінансами; відсутності в діях ОСОБА_6 умислу на заволодіння бюджетними коштами, оскільки останнім лише не приділено достатньої уваги процедурним моментам оформлення належних йому за відпрацьований час додаткових виплат.

6.2. Щодо доводів сторони захисту про здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) та недопустимість доказів.

Відповідно до матеріалів справи, захисник ОСОБА_9 , який брав участь у суді першої інстанції та під час попереднього апеляційного розгляду, питання про відсутність в матеріалах провадження або про необхідність долучення постанов про призначення (визначення) прокурора, групи прокурорів та слідчих, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні, не порушував, та сумнівів щодо повноважень слідчого, прокурора у цьому кримінальному провадженні не висловлював, натомість, посилався на недопустимість доказів сторони обвинувачення, отриманих слідчими прокуратури Одеської області та Служби безпеки України у кримінальному провадженні, підслідному Національному антикорупційному бюро.

Під час нового апеляційного розгляду сторона захисту порушила зазначене питання.

Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , відповідні доводи сторони захисту потребують ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх обґрунтованими чи необґрунтованими, відповідно.

З огляду на викладене, колегія суддів при новому апеляційному розгляді має перевірити усі доводи сторони захисту, в тому числі не зазначені в апеляційній скарзі, та дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення.

Саме така правова позиція викладена у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28.04.2021р. (справа №759/833/18, провадження №51-5977км20).

Отже, надаючи оцінку як доводам сторони захисту в частині відсутності постанов про визначення групи прокурорів та слідчих, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні, що ставить під сумнів їх повноваження у цьому кримінальному провадженні, так і в частині недопустимості доказів сторони обвинувачення внаслідок порушення працівниками прокуратури Одеської області правил підслідності у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були чітко визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод права на справедливий суд.

У відповідно до ч.1, ч. 2 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження №42017160000000052 від 20.01.2017р. за фактом підписання ОСОБА_6 розпорядження про встановлення надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи без погодження головою Одеської ОДА було зареєстровано в ЄРДР начальником першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_21 , з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.2 ст.191 КК України (т.8 а.с.85, т.4 а.с.158).

В подальшому, 20.01.2017 року начальник першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_21 письмово доручив старшому слідчому прокуратури Одеської області ОСОБА_22 провести досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні (т.8 а.с.86).

За твердженням сторони захисту, відсутність постанови про визначення слідчого (групи слідчих), ставить під сумнів легітимність процесуальних дій слідчого прокуратури Одеської області ОСОБА_22 та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.

Втім, колегія суддів не погоджується з такими доводами захисту, з огляду на таке.

Згідно з п. 1 розділу XI Перехідних положень КПК України, кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.

Тобто, слідчі прокуратури Одеської області, які зареєстрували в ЄРДР дане кримінальне провадження, користуються повноваженнями слідчих, що передбачені ст.40 КПК України.

За змістом ч.ч. 1, 3 ст.110КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

З положень п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України вбачається, що керівник органу досудового розслідування - це, зокрема, начальник слідчого управління, відділу, який діє в межах своїх повноважень. За змістом п.п. 8, 17 ч.1 ст.3Кодексу, керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК України - 39 та 40.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України, визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ст.110 КПК України не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Визначення керівником органу досудового розслідування конкретного слідчого (слідчих) у формі письмового доручення, яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (ст.ст.39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими з цих підстав.

Доручення від 20.01.2017р. містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (ст.ст.39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки щодо проведення досудового розслідування.

Як вже зазначалося вище, кримінальне провадження №42017160000000052 від 20.01.2017р. зареєстровано в ЄРДР начальником слідчого відділу управління Одеської прокуратури, тобто керівником органу досудового розслідування, який у подальшому письмовим дорученням визначив слідчого для проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Також, в матеріалах справи містяться письмові доручення від 14.02.2017р., від 10.04.2017р. та від 24.01.2017р., якими старший слідчий прокуратури Одеської області ОСОБА_22 доручає заступнику начальника Управління начальнику ГВ БКОЗ СБУ в Одеській області полковнику ОСОБА_23 провести окремі слідчі (розшукові) дії у порядку ст.40 КПК України (т.4 а.с.160, т.6 а.с.66, т.7 а.с.1).

Зазначені слідчі дії виконані в межах процесуальних повноважень слідчого, визначених п.3 ч.2 ст.40 КПК України, яким уповноважено слідчого доручати проведення слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі доручення не суперечить вимогам ст.39 КПК України.

Аналогічний підхід висловив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постанові від 02.06.2020р. у справі №229/3178/15-к.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про відсутність постанови про визначення прокурора або групи прокурорів, то вони суперечать матеріалам справи.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст.110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

При цьому, витяг з ЄРДР не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки у кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора, а у разі необхідності - групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури дійсно обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021р. у провадженні №51-4584кмо18 (справа №754/7061/15).

Однак, в матеріалах провадження міститься постанова заступника прокурора Одеської області ОСОБА_24 про визначення групи прокурорів від 25.01.2017р. у кримінальному провадженні №42017160000000052 від 20.01.2017р., яка долучена до справи під час нового апеляційного розгляду (т.6 а.с.11). Зазначена постанова виготовлена на офіційному бланку та підписана службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, тобто є такою, що відповідає вимогам ст.110 КПК України.

Отже, доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.

Також, відхиляючи доводи апеляційної скарги щодо здійснення досудового розслідування прокуратурою Одеської області як органом, у якого відсутні відповідні повноваження, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності, і не підлягає довільному трактуванню.

Крім того, за приписами ч.2 ст.218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Разом з тим, зазначена норма не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначена підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій призводитиме до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Проведення органом досудового розслідування слідчих дій на початковій стадії досудового розслідування обумовлено необхідністю вирішення питання про наявність в діях певної особи ознак складу конкретного кримінального правопорушення, що виступає підставою для подальшого визначення підслідності кримінального провадження.

Як вже зазначалось вище, кримінальне провадження №42017160000000052 від 20.01.2017р. зареєстровано в ЄРДР не прокурором, а слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_21 (т. 8 а.с. 85).

Згідно з абз. 4 п. 1 розділу XI Перехідні положення КПК України (в редакції Закону №916-VIII від 24.12.2015р.), після введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

У даному випадку, після отримання висновку експерта №111 від 08.06.2017р., яким підтверджено необґрунтовану виплату ОСОБА_6 надбавок у розмірі 65403,40грн., старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні №42017160000000052від 20.01.2017р. ОСОБА_25 винесено постанову від 26.06.2017 р. про визначення підслідності даного кримінального провадження за НАБУ (т.6 а.с.6-8). В подальшому, постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 27.07.20217 р. визначено підслідність кримінального провадження за детективами НАБУ (т.6 а.с.9-10), та у цей же день визначено групу прокурорів (т.5 а.с.35-36).

З наведеного слідує, що слідчий прокуратури, який зареєстрував в ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, проводив досудове розслідування у цій справі доти, доки прокурор у кримінальному провадженні після встановлення за результатом проведення необхідних слідчих дій відповідних обставин не визначив іншу підслідність провадження зокрема, за детективами НАБУ, і не скерував останнє до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 218 КПК України та абз. 4 п. 1 розділу XI Перехідних положень КПК України.

При цьому, колегія суддів враховує, що визначена у ч. 5 ст. 216 КПК України підслідність НАБУ вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення належності суб`єкта його вчинення до так званої категорії спеціального, або відповідності розміру предмета злочину, або завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів і не може бути достовірно встановлено із заяви/повідомлення про злочин.

За наведених обставин, здобуті у період проведення досудового розслідування слідчими прокуратури Одеської області докази не можуть бути визнані недопустимими з наведених апелянтом підстав, а відтак, посилання захисника ОСОБА_7 на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 р. у справі № 640/5023/19 є нерелевантним, оскільки вказана постанова стосується недопустимості доказів, отриманих внаслідок здійснення слідчих та розшукових дій органом досудового розслідування, визначеним прокурором у зв`язку з констатацією неефективності досудового розслідування органом, визначеним ст. 216 КПК України.

Колегія суддів також враховує, що у даному провадженні ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, саме детективами НАБУ, тобто уповноваженим на те органом та з дотриманням відповідної процедури (т.1 а.с.18). Дана обставина не заперечується ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту про недопустимість доказів з огляду на положення ст.87 КПК України, колегія суддів виходить з наступного.

Як вже зазначалося вище, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 ставиться питання про недопустимість доказів через зібрання їх неналежним органом.

У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини.

Відповідно до п. 2 ч. 3 цієї статті, недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Саме на цю підставу посилається сторона захисту.

Вирішуючи питання про застосування правил ст.87 КПК України до наявних в матеріалах провадження доказів, колегія суддів виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 28.01.2020р. у справі №359/7742/17.

Крім того,системний аналізп.2ч.3ст.87(наяку посилаєтьсязахисник),а такожч.2ст.36(повноваженняпрокурора),ч.2ст.39(повноваженнякерівника органудосудового розслідування),ч.2ст.40(повноваженняслідчого)КПК Українидозволяє дійтивисновку,що йдетьсяпро недопустимістьдоказів,отриманих внаслідоквчинення прокуроромабо слідчимдій всуперечповноваженням,наданим кримінальнимпроцесуальним законом.Тобто уконтексті реалізаціїповноважень слідчогойдеться провипадки отриманнядоказів внаслідокреалізації інших повноважень, ніж надані йому ч.2 ст.40 КПК України.

Колегією суддів вище вже викладено відповідні обґрунтування та висновки щодо відсутності порушень при здійсненні досудового розслідування прокуратурою Одеської області, а тому доводи захисту щодо невідповідності здобутих у межах цього кримінального провадження доказів вимогам допустимості і належності через здійснення досудового розслідування органом, у якого відсутні відповідні повноваження, відхиляються.

Також колегія суддів зазначає, що порушення правил підслідності, навіть якщо воно мало місце, автоматично не може вважатись порушенням права на захист, оскільки ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду в кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Право на захист передбачає, що процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування. Включати право на розслідування органом, визначеним ст.216 КПК України, у склад фундаментальних прав особи є невиправданим. Висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватись на положенні, передбаченому п.2 ч.3 ст.87 КПК України.

Вищенаведений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09.02.2021р. (справа №640/5023/19).

При цьому обставини, наведені захистом, у будь-якому випадку не вплинули на висновок про загальну законність досудового розслідування, тоді як аргументи, які б свідчили про порушення права на захист або будь-яких інших фундаментальних прав обвинуваченого ОСОБА_6 під час здійснення досудового розслідування, в апеляційній скарзі не зазначені. Більш того, з апеляційної скарги та клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими неможливо встановити, яке право захист вважає порушеним та у чому полягає істотність такого порушення, а також незрозуміло, які саме повноваження, не передбачені КПК України, реалізовував прокурор у цьому кримінальному провадженні, що мало б мати наслідком недопустимість одержаних у такий спосіб доказів.

За викладених обставин, колегія суддів не знаходить підстав вважати проведення слідчими прокуратури Одеської області досудового розслідування до винесення постанови про визначення підслідності кримінального провадження за детективами НАБУ таким, що здійснено з порушенням правил підслідності, із застосуванням наслідків, визначених ст. 87 КПК України.

Відповідно, докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими прокуратури Одеської області, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки зазначені посадові особи діяли в межах повноважень, наданих їм кримінальним процесуальним законом.

Колегія суддівтакож враховує,що судомкасаційної інстанціїу постановівід 30.09.2020р. у цій справі, якою скасовано ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020р., не зроблено висновків ані щодо порушення у даному кримінальному провадженні правил підслідності, ані щодо недопустимості зібраних прокуратурою Одеської області доказів, хоча ці доводи містилися в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 , а отже, були предметом розгляду.

6.3. Щодо інших доводів апеляційної скарги сторони захисту.

В апеляційній скарзі зазначено, що лист ОСОБА_6 про встановлення йому надбавок був погоджений із заступником голови Одеської ОДА ОСОБА_14 , яка за відсутності голови ОДА виконувала його обов`язки та за розподілом повноважень між заступниками вирішувала питання, пов`язані з економікою та фінансами. На переконання захисника, в даному випадку підпис заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_14 є належним погодженням встановлення ОСОБА_6 надбавок до посадового окладу в межах фонду заробітної плати та за відпрацьований на посаді голови райдержадміністрації час.

Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів зазначає, що у відповідності до п.4 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою КМУ №289 від 06.04.2016р., надбавка за інтенсивність праці та надбавка за виконання особливо важливої роботи встановлюються державним службовцям у відсотках до посадового окладу, а відповідно до абз.6 п.7 того ж Положення головам районних, районних у м.Києві та м.Севастополі держадміністрацій надбавки можуть встановлюватися керівником державної служби у відповідній держадміністрації за погодженням з головами обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії розпорядження голови Одеської ОДА №124/к-2016, 29.04.2016року ОСОБА_14 призначено на посаду заступника голови Одеської ОДА (т.3 а.с.81), а 11.11.2016 року вона приступила до виконання обов`язків голови Одеської ОДА (т.3 а.с.82).

Як вбачається з матеріалів справи, лист №01/01-19/2156 Захарівської РДА за підписом ОСОБА_6 на ім`я голови Одеської ОДА ОСОБА_13 датований від 28.10.2016р. (т.2 а.с.3).

Отже, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_14 на момент звернення до неї ОСОБА_6 (в період часу з 28.10.2016р. по 03.11.2016р.) з листом про встановлення йому надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи від 28.10.2016р. перебувала на посаді заступника голови Одеської ОДА. З огляду на викладене, вона не могла здійснювати повноваження, покладені законом виключно на голову ОДА, зокрема, щодо погодження застосування стимулюючих виплат головам райдержадміністрацій.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_6 не дотримався встановленої законом процедури звернення до ОДА з листом щодо встановлення йому надбавок, який передбачав його обов`язкову реєстрацію з візуванням погодження в облдержадміністрації та підготовку листа-відповіді за підписом голови Одеської ОДА, із зазначенням конкретних відсотків встановлених надбавок, який направлявся в районну державну адміністрацію на виконання.

Виходячи із встановлених у справі обставин, єдиною підставою для нарахування стимулюючих виплат на користь голови РДА є відповідний лист голови ОДА із зазначенням виду та розміру погодженої надбавки. Водночас, листів про встановлення ОСОБА_6 протягом вересня-грудня 2016 року стимулюючих виплат за підписом голови Одеської ОДА до Захарівської РДА Одеської області не надходило.

Допитана в суді першої інстанції у якості свідка ОСОБА_14 з цих обставин пояснила, що її підпис на листі голови РДА про встановлення надбавок лише означав, що цей лист передається голові Одеської ОДА для візування і підготовки листа-відповіді, однак у зв`язку з тим, що зазначений документ не містить даних про його реєстрацію в ОДА, будь-якої сили він взагалі не має.

Факт тимчасового, починаючи з 11 листопада 2016 року, виконання ОСОБА_14 обов`язків голови Одеської ОДА, не впливає на вищезазначені висновки, оскільки остання, як слідує з матеріалів кримінального провадження, перебуваючи в цьому статусі, жодних документів щодо встановлення надбавок, виплачених ОСОБА_6 протягом листопада-грудня 2016 року, не підписувала.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що зазначені доводи сторони захисту не відповідають матеріалам справи.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що довідка перевірки головного державного аудитора Південного офісу Держаудитслужби від 27.02.2017р. є недопустимим доказом, оскільки державний аудитор не є спеціалістом в розумінні ст.69 КПК України, а тому не може встановлювати порушення вимог п.4 та абз.6 п.7 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою КМУ №289 від 06.04.2016р., та п.п.149, 156, 161, 176 Інструкції, що призвело до необґрунтованої виплати ОСОБА_6 грошових коштів.

Втім, колегія суддів не погоджується з такими доводами захисника, оскільки відповідно до ст.71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Положеннями п.2 ст.1 Закону України «Про аудитфінансової звітностіта аудиторськудіяльність» передбачено, що аудитор - фізична особа, яка підтвердила кваліфікаційну придатність до провадження аудиторської діяльності, має відповідний практичний досвід та включена до Реєстру аудиторів та суб`єктів аудиторської діяльності.

Як вбачається з довідки державного аудитора Південного офісу Держаудитслужби від 27.02.2017р., останній був залучений саме в якості спеціаліста (т.2 а.с.86-88). З огляду на викладене, аудитор є особою, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, тобто спеціалістом, а тому вправі надавати консультації та висновки.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що висновок судово-економічної експертизи №111 від 08.06.2017р. є недопустимим доказом, оскільки Розділ «Нормативно-довідкова література» не містить посилання на постанову КМУ №289 від 06.04.2016р., що була основою довідки Південного офісу Держаудитслужби від 27.02.2017р., а розділ «Дослідження» містить інформацію про проведення експертизи виключно одним методом, та не вказані інші методи, зазначені в Методиці №11.0.08.

Зазначені доводи захисника не ґрунтуються на нормах закону та не відповідають матеріалам справи, з огляду на такі обставини.

Висновком експерта є докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ч.1 ст.101 КПК України). Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку (ч.10 ст.101 КПК України).

Як вбачається з висновку №111 від 08.06.2017р., в ньому чітко прописано ті нормативні акти (інструкції, закони), на яких він ґрунтується, та зазначено, які додаткові документи, витребувані експертом, надходили для проведення експертного дослідження. Експертиза була проведена методами документальної перевірки та зіставлення, відповідні документи перевірялись за змістом та формою на наявність обов`язкових реквізитів, передбаченими нормативними актами (т.2 а.с.98-110).

Пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 передбачено, що під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи, тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Крім того, колегія суддів зазначає, що достатність та якість наданих для проведення експертизи документів визначаються експертом у кожній конкретній ситуації.

Доводи захисника про те, що експерт при наданні висновку судово-економічної експертизи вийшов за межі своїх повноважень, надавши правову оцінку резолюції заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_14 колегія суддів не приймає, оскільки вони не відповідають змісту експертного висновку №111 від 08.06.2017р. Висновки експерта з поставлених на експертизу питань в частині підтвердження необґрунтованої виплати ОСОБА_6 надбавки в сумі 65403грн. 40коп., а також щодо відсутності документального підтвердження нарахування надбавок на вказану суму не виходять за межі проведеного судово-економічного дослідження та входять до компетенції експерта.

Інших доводів щодо недопустимості доказів в апеляційній скарзі не наведено.

Колегія суддів зазначає, що згідно з постановою про доручення проведення економічної експертизи від 26.04.2017р. слідчий Одеської прокуратури ОСОБА_22 призначив економічну експертизу в кримінальному провадженні №42017160000000052 від 20.01.2017р. та для дослідження експерту надав матеріали провадження в 1 томі (т.2 а.с.90-92).

Зазначені слідчі дії виконані в межах процесуальних повноважень слідчого, визначених ст.40 КПК України, а також відповідно до вимог ч.1 ст.243 КПК України, згідно з якою, експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.

Відповідно до вищевказаного висновку, 01 травня 2017 року судовому експерту для проведення судово-економічної експертизи, окрім постанови про доручення проведення експертизи, надійшли матеріали кримінального провадження, в тому числі первинні документи: розпорядження №146/к-2016 від 16.11.2016р. «Про встановлення надбавки за виконання особливо важливої роботи» Захарівської РДА та №148/к-2016 від 16.11.2016р. «Про встановлення надбавки за інтенсивність праці» Захарівської РДА, розпорядження №155/к-2016 від 19.12.2016р. «Про встановлення надбавки за інтенсивність та виконання особливо важливої роботи голові районної державної адміністрації» Захарівської РДА, лист №01/01-19/2156 Захарівської РДА за підписом ОСОБА_6 на ім`я голови Одеської ОДА ОСОБА_13 від 28.10.2016р., тощо. Крім того, 08, 22 та 29 травня 2017 року на вимогу експерта на дослідження надійшла низка додаткових документів (т.2 а.с.98-110).

Зазначені обставини свідчать про те, що висновок експерта ґрунтується на первинних матеріалах та доказах, зокрема, на досліджених матеріалах кримінального провадження та додатково витребуваних документах у їх сукупності.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судово-економічну експертизу було призначено уповноваженим на те органом досудового розслідування, її висновки зроблені на підставі допустимих доказів, а тому сумнівів вона не викликає.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про визнання довідки аудитора Південного офісу Держаудитслужби недопустимим доказом з підстав, не зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 .

Не вдаючись до оцінки цих доводів, колегія суддів зазначає, що в основу обвинувального вироку суду першої інстанції покладено лише ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності. Суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 знайшла своє підтвердження і доведена дослідженими судом письмовими доказами, серед переліку яких відсутня довідка державного аудитора Південного офісу Держаудитслужби. Тобто, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції не посилався на цю довідку як на доказ винуватості останнього.

З огляду на викладене, колегія суддів не надає оцінки доводам захисника ОСОБА_7 в цій частині.

6.4. Щодо клопотань сторони захисту під час апеляційного розгляду про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями, за наявності обґрунтованого клопотання учасника кримінального провадження.

Однак, у клопотаннях захисника ОСОБА_7 , які неодноразово заявлялися ним під час апеляційного розгляду, не було наведено підстав, визначених вказаною нормою, для повторного дослідження доказів, зокрема повторного допиту свідка ОСОБА_14 та експерта ОСОБА_26 .

Колегія суддів наголошує, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції. Натомість, у разі, якщо суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, та за відсутності підстав, визначених ч.3 ст.404 КПК України, для повторного дослідження обставин та доказів, потреба у такому дослідженні відсутня.

Виходячи з наведеного, колегія суддів обмежилася дослідженням матеріалів, долучених прокурором за клопотанням сторони захисту під час апеляційного розгляду, а також повторно дослідила письмові докази, що не суперечить встановленій у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Стосовно заявлених захисником ОСОБА_7 клопотань про долучення до матеріалів справи та дослідження наданих ним документів, журналом судового засідання від 22.06.2021р. підтверджено, що у задоволенні вказаних клопотань відмовлено, оскільки надані захисником документи не були предметом дослідження в суді першої інстанції, містять загальний характер та не мають суттєвого значення для провадження (т.8 а.с.87-95).

Посиланням захисника на те, що судово-почеркознавча експертиза №1.1-352/17 від 15.09.2017р. проведена з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, оскільки постанова про отримання зразків почерку для експертизи винесена слідчим, а не прокурором, також надана оцінка, проте вони не визнані слушними.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 08.08.2017 року детектив НАБУ виніс постанову про отримання зразків почерку у ОСОБА_27 для проведення судовопочеркознавчої експертизи (т.6 а.с.188).

Відповідно до ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Отже, вищевказані положення не містять імперативної норми про те, що на винесення постанови про отриманнязразків почеркудля експертизи уповноважений лише прокурор, а не слідчий. Натомість, правило щодо відібрання зразків у особи на підставі постанови прокурора стосується відібрання у особи біологічних зразків, та закріплене в ч.3 ст.245 КПК України.

7.Щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання.

Апеляційна скарга сторони захисту не містила доводів в частині надмірної суворості призначеного судом першої інстанції покарання, натомість всі доводи стосувались невірної оцінки судом встановлених обставин, недопустимості доказів, у результаті чого ставилась під сумнів винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, як вже зазначалось вище, під час нового апеляційного розгляду суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення, а тому колегія суддів має перевірити відповідність призначеного покарання особі обвинуваченого.

До повноважень суду апеляційної інстанції належить зміна вироку з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, коли покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість (ч.2 ст.409, ст.414 КПК України).

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Такий підхід визначений у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13.05.2020р. у справі №171/82/18, від 13.05.2020р. у справі №465/3105/17.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_6 основне покарання у виді трьох років позбавлення волі, суд виходив з того, що він вчинив умисний злочин, не відшкодував збитки, а також врахував поведінку обвинуваченого в судовому засіданні, яка свідчить про відсутність будь-якого каяття за вчинене та те, що він, не визнаючи вину, намагався уникнути покарання. За таких обставин, суд дійшов висновку про виправлення ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначити покарання у виді позбавлення волі для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких інших обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд не встановив та у вироку не навів.

Разом з тим, визначаючи міру покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, яке є наближеним до максимального, передбаченого санкцією ч.2 ст.191 КК України, суд виходив з того, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, а тому для досягнення мети його виправлення необхідним є ізоляція від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що при вирішенні питання визначення виду та міри основного покарання, а також призначення додаткового, суд фактично врахував тільки негативні дані про особу обвинуваченого та обставини, що підвищують суспільну небезпечність вчиненого ним діяння, характер і ступінь його тяжкості.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи, при визначенні виду основного покарання суд не врахував наступні дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 : 1)за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.с.114); 2)за місцем попередньої роботи Захарівської РДА Одеської області характеризується позитивно (т.1 а.с.112); 3)після звільнення з посади голови Захарівської РДА Одеської області з 2017 року працював в ТОВ«Газтрон Трейд» на посаді менеджера проектів, де характеризувався виключно позитивно (т.1 а.с.111); 4)на обліку лікарівнарколога та психіатра не перебуває (т.2 а.с.166, 168); 5)раніше не судимий.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене судом першої інстанції основне покарання явно несправедливим, оскільки вищенаведені обставини свідчать про можливість призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання у виді обмеження волі.

Що стосується посилання суду першої інстанції на те, що відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття за вчинене та невизнання вини свідчить про те, що останній намагався уникнути покарання, то колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на нормах закону.

Відповідно до положень ст.63Конституції України та ст.18КПК України, жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання вини не є обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, і може бути вільно використано ним відповідно до принципу диспозитивності. Невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не може бути підставою, яка ускладнює процесуальне становище особи, та в жодному разі не може розцінюватись як негативна характеристика обвинуваченого, що впливає на призначення покарання.

8. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зст.13Закону України«Про судоустрійі статуссуддів»,висновки щодозастосування нормправа,викладені упостановах ВерховногоСуду,є обов`язковимидля всіхсуб`єктів владнихповноважень,які застосовуютьу своїйдіяльності нормативно-правовийакт,що міститьвідповідну нормуправа. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Положеннями ч. 2 ст. 439 КПК України визначено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.09.2020р. у цій справі задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020р. скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів під час нового апеляційного розгляду врахувала вказівки, наведені у вищевказаній постанові суду касаційної інстанції, перевірила всі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а також у клопотаннях сторони захисту під час апеляційного розгляду, та надала їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційноїінстанції змінюєвирок уразі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ст. 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи, що за результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції (ч.2 ст.409 КПК України), апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного основного покарання.

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 - захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду міста Одеси від 18.03.2019р. змінити в частині призначеного основного покарання.

Призначити ОСОБА_6 основне покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4