Справа № 420/8138/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Самойлюк Г.П., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ 14321386) про визнання протиправною бездіяльності, дострокове припинення контракту, укладеного 12.03.2019р., зобов`язання вчинити дії, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в якій позивач, уточнивши позовні вимоги, просить:

визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ), яка полягає у невжитті заходів щодо достроково припинення контракту, укладеного 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_3 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку;

достроково припинити контракт, укладений 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_3 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку;

зобов`язати відповідача у 30-денний строк, як це визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, яке затверджено Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009р., звільнити позивача з військової служби з підстав, передбачених пп. «а» п. 1 ч. 6 ст. 26 (за власним бажанням) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та провести повний розрахунок на день звільнення.

Ухвалою від 27.05.2021 р. відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного провадження без виклику сторін; визначено, що справа буде розглянута судом на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що медичним оглядом 11.02.2021р. лікарем - офтальмологом Військово-медичного клінічного центру м. Одеси Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України позивачу встановлено діагноз аномальна трихромазія типу «А», тобто захворювання вроджене та невиліковне. Після проходження медичного огляду та встановлення зазначеного діагнозу позивачу стало відомо, що відповідно до примітки ст. 31 Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснень щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі № 333 від 06.05.2009р., у разі виявлення у кандидатів на військову службу за контрактом порушень кольорового зору, в тому числі аномальна трихромазія, приймається постанова про непридатність до військової служби. Проте, відповідно до довідки №248 від 28.02.2019р. постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії ВМКЦ м. Одеси Державної прикордонної служби позивача визнано придатним до військової служби за контрактом. Позивач вважає, що на час укладання контракту він був непридатний до військової служби за контрактом, в зв`язку з чим контракт підлягає достроковому припиненню, оскільки відсутні правові підстави для подальшого проходження позивачем військової служби. Крім того, начальником служби охорони здоров`я Одеського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_2 ) надано медичну характеристику з висновком про непридатність позивача до проходження військової служби.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 34099/21 від 30.06.2021р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що позивач добровільно виявив бажання проходити військову службу в Одеському прикордонному загоні, подавши 28.02.2019р. заяву про прийняття його на військову службу за контрактом до Державної прикордонної служби України. У зазначений період позивач пройшов військово-лікарську комісію в Військово-медичному клінічному центрі м. Одеси Державної прикордонної служби України, внаслідок чого йому видано довідку № 248 від 28.02.2019р. про придатність до військової служби. 12.03.2019р. позивач звернувся до начальника Одеського прикордонного загону щодо зарахування його на військову службу. Одеським прикордонним загоном складено висновок від 12.03.2019р. про зарахування на військову службу позивача до Державної прикордонної служби України (відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » І категорії (тип Б) та укладено контракт про проходження військової служби. З урахуванням приписів пп. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення з військової служби військовослужбовців за контрактом за станом здоров`я здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами військової служби. Позивач звернувся з рапортом від 03.03.2021р. (вх. №2420) до начальника Одеського прикордонного загону з проханням про направлення його для проходження військово-лікарської комісії у Військово-медичний клінічний центр Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, проте на військово-лікарську комісію не прийшов. Відповідач акцентував увагу, що рішення постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії, зазначене у довідці № 248 від 28.02.2019р. про придатність позивача до військової служби позивачем не оскаржувалось та є чинним.

06.07.2021р. (вх. № 35857/21) від позивача надійшла відповідь на відзив.

За приписами ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відтак, справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

12.03.2019 р. між начальником НОМЕР_3 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_2 , який діяв відповідно до пункту 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку, на підставі статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу, строком на 3 роки (а.с. 12-13).

На підставі заяви ОСОБА_1 від 12.03.2019р., довідки військово-лікарської комісії №248 від 28.02.2019р., припису ОРЦК №30/152 від 12.03.2019 р., контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України наказом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Лаврентьєва С.А. № 87-ОС від 12.03.2019р. ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора прикордонного контролю групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Одеса» (тип А) відділу прикордонної служби «Одеса» І категорії (тип Б).

Позивач проходить військову службу на посаді інспектора прикордонного контролю 2 категорії - дозиметрист 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, проходженням військової служби у Збройних Силах України здійснюється відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

1) у мирний час:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

ґ) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України;

д) через службову невідповідність;

е) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

є) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

и) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

і) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі;

ї) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади;

й) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

к) у зв`язку із закінченням особливого періоду або оголошенням демобілізації та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;

л) у зв`язку з припиненням громадянства України;

м) як такі, що не пройшли встановлений випробувальний строк, визначений частиною першою статті 21-2 цього Закону;

н) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про визнання активів військовослужбовця чи активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

Позивач зазначив, що медичним оглядом 11.02.2021р. лікарем - офтальмологом Військово-медичного клінічного центру м. Одеси Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України позивачу встановлено діагноз аномальна трихромазія типу «А», тобто захворювання вроджене та невиліковне, з урахуванням чого, вважає, що є непридатним до військової служби та укладений з ним контракт має бути достроково припинено.

Суд зазначає, що відповідно до пп. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення з військової служби військовослужбовців за контрактом за станом здоров`я здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами військової служби.

В матеріалах справи відсутній висновок (постанова) військово-лікарської комісії про непридатність ОСОБА_1 у воєнний час, в зв`язку з чим у відповідача відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби за контрактом за станом здоров`я відповідно до пп. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд враховує, що позивач звертався до відповідача з рапортом від 03.03.2021р. № 2420 до начальника Одеського прикордонного загону з проханням про направлення його для проходження військово лікарської комісії у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що зазначену військово-лікарську комісію ОСОБА_1 так і не пройшов. Військово-медичний клінічний центр Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України за вихідним № 30/789 від 21.05.2021 р. звертався до Одеського прикордонного загону з інформацією про те, що ОСОБА_1 не пройшов 25 березня медичний огляд військово-лікарською комісією та пропоновано повторно направити на військово-лікарську комісію для винесення постанови. Проте, позивач не з`явився на військово-лікарську комісію, незважаючи на його виклик згідно телеграми від 25.05.2021 р. № Т/30-3594.

У відповіді на відзив на позовну заяву позивачем зазначено, що 25.03.2021 р. він прибув до Військово-медичного клінічного центру Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України для проходження медичного огляду.

Разом з тим, а ні до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ), ані до суду позивачем не надано (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність у воєнний час, яка відповідно до пп. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців за контрактом за станом здоров`я.

Наявності інших, передбачених ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстав для припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби позивачем не наведено та судом не встановлено.

Твердження позивача у контексті спірних правовідносин про те, що після проходження медичного огляду та встановлення зазначеного діагнозу позивачу стало відомо, що відповідно до примітки ст. 31 Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснень щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі № 333 від 06.05.2009р., у разі виявлення у кандидатів на військову службу за контрактом порушень кольорового зору, в тому числі аномальна трихромазія, приймається постанова про непридатність до військової служби, судом не оцінюються, оскільки постанова військоволікарської комісії щодо позивача не є предметом спору в даній справі.

Більш того, за наслідками звернення позивача до відповідача з відповідним рапортом від 03.03.2021р. № 2420, його було направлено для проходження військово-лікарської комісії у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Стверджуючи про те, що 25.03.2021 р. він прибув до Військово-медичного клінічного центру Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України для проходження медичного огляду, позивач не надав до суду відповідної постанови військово-лікарської комісії.

Суд зазначає, що у разі наявності висновку (постанови) військово-лікарської комісії, такий висновок міг би вплинути на визначення підстав звільнення, однак на час виникнення спірних правовідносин та розгляду справи такого висновку військово-лікарської комісії не було, тому позовні вимоги є передчасними.

У урахуванням наведеного, суд погоджується з твердженнями відповідача щодо відсутності на теперішній час визначених ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстав для припинення контракту, укладеного 12.03.2019р. між начальником НОМЕР_3 прикордонного загону (військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником Лаврентьевим С.А., з одного боку, та громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з іншого боку, тому у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ 14321386) про визнання протиправною бездіяльності, дострокове припинення контракту, укладеного 12.03.2019р., зобов`язання вчинити дії, відмовити.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ Перехідні положення КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя: Г.П. Самойлюк