ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1562/21 Справа № 203/241/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ,який дієв інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016000000000487 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гетьманівка, Шевченківського району, Харківської області, громадянина України, працюючого заступником начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року було задоволено клопотання обвинуваченого та закрито відносно нього кримінальне провадження за ч. 1 ст. 364 КК України та звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в рахунк відшкодування процесуальних витрат на проведення судово-економічної експертизи від 21 червня 2016 року №1829/1830 в розмірі 21184,00 грн. та на проведення судово-почеркознавчої експертизи від 20 липня 2016 року №136 в розмірі 2641,20 грн.

Як встановлено судом, у період з 08 червня 2012 року до 22 березня 2013 року ОСОБА_8 обіймаючи посаду заступника начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання іншою юридичною особою ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, у порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів у невстановленому місці 08 червня 2012 року уклав з указаним банком договір про надання овердрафту №KKOV.28528.010. При цьому, ОСОБА_8 було достеменно відомо, що процедури закупівель, за результатом яких він уклав кредитний договір із ПАТ «ВБР», не проводилися, погодження Міністерства інфраструктури України щодо залучення кредитних коштів за цим договором не отримувалося.

ПАТ «ВБР» за умовами договору, незаконно укладеного ОСОБА_8 , повинно було надати ДП «Придніпровська залізниця» кредитні кошти у вигляді овердрафту з лімітом 17000000 грн. на строк до 15 червня 2012 року включно, а ДП «Придніпровська залізниця» зобов`язувалося повернути отриманий кредит, сплатити кошти за користування ним у розмірі 19% річних.

ДП «Придніпровська залізниця» на виконання умов кредитного договору, укладеного ОСОБА_8 , без узгодження з уповноваженими державними органами управління, а саме: Укрзалізницею, Міністерством інфраструктури України, як це передбачено вимогами ст. 67 Господарського кодексу України, Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2011 року №809, протиправно залучило кредитні кошти в сумі 17000000 грн. на строк з 08 червня 2012 року до 15 червня 2012 року та за користування ними витратило кошти державного підприємства в сумі 62769,27грн.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 08 червня 2012 року №KKOV.28528.010 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків в розмірі 660,73 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, в аналогічний спосіб 05 жовтня 2012 року ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKOV.28528.016 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 50000000 грн. на строк з 05 жовтня 2012 року до 15 жовтня 2012 року та за користування ними витратив кошти державного підприємства в сумі 264432,83грн.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 05 жовтня 2012 року №KKOV.28528.016 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі, призвело до матеріальних збитків у розмірі 13221,65 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 05 листопада 2012 в аналогічний спосіб ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKOV.28528.020 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 100000000 грн. на строк з 05 листопада 2012 року до 12 листопада 2012 року та за користування ними витратив кошти державного підприємства в сумі 513332,31 грн.

Отримання та погашення кредитних кошів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 05.11.2012 №KKOV.28528.020 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків у розмірі 41999,92 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 07 грудня 2012 року в аналогічний спосіб ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKOV.28528.021 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 50000000 грн. на строк з 07 грудня 2012 року до 17 грудня 2012 року та за користування ними витратило кошти державного підприємства в сумі 213887,70грн.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 07 грудня 2012 року №KKOV.28528.021 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків у розмірі 5833,31 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 17 грудня 2012 року в аналогічний спосіб ОСОБА_8 обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKРOЕ.28528.022 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 44072626,37 грн. на строк з 17 грудня 2012 року до 26 грудня 2012 року та за користування ними витратило кошти державного підприємства в сумі 12177,24 євро або 128654,33 грн. за курсом Національного банку України.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 17 грудня 2012 року №KKРOЕ.28528.022 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків у розмірі 4948,2 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 03 січня 2013 року в аналогічний спосіб ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKOV.28528.023 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 30000000 грн. на строк з 03 січня 2013 року до 15 січня 2013 року та за користування ними витратило кошти державного підприємства в сумі 144402,39 грн.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 03 січня 2013 року №KKOV.28528.023 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків у розмірі 3938,25 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 03 січня 2013 року в аналогічний спосіб ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKРOD.28528.024 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 70338 400 грн. на строк з 03 січня 2013 року до 18 січня 2013 року та за користування ними необґрунтовано витратило кошти державного підприємства в сумі 36081,82 доларів США або 288401,99 грн. за курсом Національного банку України.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 03 січня 2013 року №KKРOD.28528.024 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків у розмірі 8873,88 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 04 лютого 2013 року в аналогічний спосіб ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKOV.28528.026 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 80000000 грн. на строк з 04 лютого 2013 року до 22 лютого 2013 року та за користування ними витратило кошти державного підприємства в сумі 512851,48 грн.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 04 березня 2013 року №KKOV.28528.026 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі призвело до матеріальних збитків в розмірі 6993,3 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Крім того, 06 березня 2013 року в аналогічний спосіб ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника ДП «Придніпровська залізниця» з економічних питань, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання ПАТ «ВБР» неправомірної вигоди за рахунок державних коштів, відповідно до договору №KKOV.28528.027 про надання овердрафту протиправно залучив кредитні кошти в сумі 60004338,96 грн. на строк з 06 березня 2013 року до 22 березня 2013 року та за користування ними витратило кошти державного підприємства в сумі 192013,88 грн.

Отримання та погашення кредитних коштів ДП «Придніпровська залізниця» за укладеним з ПАТ «ВБР» договором про надання овердрафту від 06 березня 2013 року №KKOV.28528.027 проведено без передбаченого законодавством порядку закупівлі, призвело до матеріальних збитків у розмірі 872,8 грн., що становить різницю між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку користуванням протиправно залученими кредитними коштами.

Усього за період з 08 червня 2012 року до 22 березня 2013 року на підставі протиправно укладених ОСОБА_8 кредитних договорів ДП «Придніпровська залізниця» незаконно залучило кредитні кошти в сумі 501028929,6 грн., що призвело до матеріальних збитків у розмірі 87342,16 грн. як різниці між середньозваженими відсотками Національного банку України та фактично сплаченими ДП «Придніпровська залізниця» відсотками у зв`язку з недотриманням вимог ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання фінансових послуг», Постанови НБУ № 255 від 18 червня 2003 року «Правила бухгалтерського обліку доходів і витрат банків України».

Дії ОСОБА_8 , які виразилися у зловживанні своїм службовим становищем, тобто у умисному, з метою одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою, використанні службовою особою службового становищ всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи, кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 квітня 2021 року змінити в частині розподілу судових витрат на залучення експертів, виключивши з резолютивної частини стягнення судових витрат з обвинуваченого на користь держави, мотивуючи такі вимоги тим, що рішення про стягнення з ОСОБА_8 витрат на проведення судово-економічної експертизи від 21 червня 2016 року №1829/1830 в розмірі 21184,00 грн. є незаконним, оскільки при судовому розгляді прокурором з обвинувачення висунутого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України було виключено епізод про нібито завдання ДП Придніпровська залізниця можливих збитків в сумі 2320746,18 грн., яку визначила судово-економічна експертиза.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого фактично не погодився із судовим рішенням в частині розподілу судових витрат на залучення експерта і вважає, що оскільки із обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України, прокурором було виключено епізод про завдання ДП Придніпровська залізниця можливих збитків в сумі 2320746,18 грн., які визначила судово-економічна експертиза і вартість за проведення якої становить 21184,00 грн., то вказані судові витрати не підлягають стягненню з обвинуваченого і повинні бути залишені за державою.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із такими доводами сторони захисту, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та спрямованими на уникнення обвинуваченим передбаченого нормами КПК України від обов`язку по відшкодуванню судових витрат, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 118 КПК України витратами у кримінальному провадженні виступають всі видатки, понесені у зв`язку з його здійсненням. Але до процесуальних витрат віднесено лише визначені законодавством видатки. Коментованою статтею встановлені види процесуальних витрат, перелік яких є вичерпним, в тому числі до таких витрат віднесено витрати, пов`язані із залученням експертів.

Інститут процесуальних витрат є важливим засобом відшкодування державі та визначеним законом особам матеріальних витрат у зв`язку зі здійсненням кримінального провадження. Цей інститут має запобіжно-виховне значення, оскільки кожна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, має усвідомлювати, що на неї неминуче очікує не лише кримінальне покарання, а й виконання обов`язків з відшкодування процесуальних витрат.

Частина 1 ст. 122 КПК України встановлює загальне правило, відповідно до якого витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта.

Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з ч. 1 ст. 126 КПК суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Тобто, із правового аналізу вказаних норм кримінального процесуального законодавства вбачається, що суд вирішує питання про стягнення судових витрат незалежно від того, чи розгляд кримінального провадження завершено винесенням обвинувального вироку або ж ухвали про закриття кримінального провадження. КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, у тому числі витрат на залучення експерта та проведення необхідних судових експертиз в ході досудового розслідування, виключно обвинувальним вироком. Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

В дотримання положень ст. ст. 122, 124, 126 КПК України, суд першої інстанції постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та звільнення від кримінальної відповідальності, що в свою чергу не є реабілітуючою обвинуваченого обставиною, розподілив судові витрати, понесені стороною обвинувачення в ході досудового розслідування інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, в тому числі на проведення судово-економічної експертизи від 21 червня 2016 року №1829/1830 в розмірі 21184,00 грн., правильно стягнувши їх з обвинуваченого в дохід держави.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала Кіровського районногосуду м.Дніпропетровська від09квітня 2021року прозакриття кримінальногопровадження відносно ОСОБА_8 ,за ч.1ст.364КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4