ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Провадження апел.суду №11-кп/818/258/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1

Справа суду 1-ї інстанції № 635/4568/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29червня 2021року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_11 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 листопада 2017 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, інваліда ІІ групи, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено:

- за ст.290 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 4250 грн.

- за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 850 грн.

На підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України та виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року апеляційні скарги потерпілих залишені без задоволення, апеляційна скарга захисника задоволена частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 листопада 2017 року в частині засудження ОСОБА_9 скасовано та провадження в цій частині закрито:

- на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.290 КК України;

- на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності за ч.1 ст.125 КК України.

У частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_14 вирок скасовано, та роз`яснено потерпілій її право на його вирішення в порядку цивільного судочинства.

У частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, вирок залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 12 листопада 2019 року ухвала Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року в частині рішення про залишення без змін вироку Харківського районного суду Харківської області від 22 листопада 2017 року, яким ОСОБА_9 було виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

У решті вирок Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року залишено без змін.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, вчиненому за наступних обставин.

На початку лютого 2015 року на ґрунті раніше сформованих особистих неприязних відносин з раніше знайомим йому ОСОБА_11 , у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на знищення, шляхом підпалу, автомобіля «Мерседес бенц МЛ - 350», 2013 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить останньому.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 організував скоєння даного кримінального правопорушення, для чого підшукав в якості виконавців ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , яким в разі надання ними згоди на вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення та після його здійснення, пообіцяв передати в якості винагороди грошові кошти в сумі 1000 доларів США.

Отримавши від ОСОБА_15 та ОСОБА_16 добровільну згоду на вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 заздалегідь повідомив останньому адресу місця проживання ОСОБА_11 а також марку та держаний реєстраційний номер автомобіля останнього, який їм необхідно було знищити шляхом підпалу.

В якості задатку за скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 передав ОСОБА_15 та ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 10000 гривень.

Після цього, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 згідно заздалегідь розробленого плану, виконуючи відведені їм ролі, стали слідкувати за ОСОБА_11 з метою знищення в подальшому належного останньому транспортного засобу вартістю 1684169,94 гривень, що являється особливо великим розміром.

Таким чином ОСОБА_9 виконав всі необхідні дії для вчинення вказаного кримінального правопорушення, однак воно не було доведено до кінця по незалежним від його волі причинам, оскільки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 добровільно відмовились від вчинення кримінального правопорушення, а про злочинні діяння ОСОБА_9 повідомили правоохоронним органам.

Крім того, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 повідомили ОСОБА_9 про нібито виконане ними замовлення, а саме знищення транспортного засобу шляхом підпалу, який належить ОСОБА_11 , на що ОСОБА_9 запропонував їм зустрітися для передачі другої частини обіцяної винагороди.

23 лютого 2015 року о 15.25 біля приміщення кафе «У Вахіда», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та при передачі останнім другої частини винагороди в сумі 500 доларів США за вчинення організованого ним кримінального правопорушення був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, як організація закінченого замаху на умисне знищення чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, що заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, суд першої інстанції:

- визнав недопустимим доказом протокол від 17 лютого 2015 року, складений за результатами проведення 11 та 14 лютого 2015 року оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 05 лютого 2015 року, оскільки ці заходи проводилися до початку досудового розслідування по кримінальному провадженню, про що свідчить витяг з ЄРДР від 17 лютого 2015 року і при цьому суду не було надано доказів, що обвинувачений ОСОБА_13 повідомлений про проведення щодо нього вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій, що є порушенням норм ч.1, ч.2 ст.253 КПК України;

- не прийняв, як доказ аркуш, паперу з роздруківкою МОЗУ ХГКБСМП від 20.02.2015 року щодо пацієнта ОСОБА_11 , оскільки він був здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. До того ж суду не надано відомостей про особливості вказаного документу, за якими сторона обвинувачення вважає його таким, що видавався для вручення обвинуваченому при проведенні негласних оперативно розшукових дій;

- не прийняв, як доказ, показання свідка ОСОБА_17 , оскільки цей свідок в судовому засіданні допитувався під прізвищем ОСОБА_17 , як особа, яка в кримінальному провадженні залучалась до участі у негласних слідчих-розшукових діях при проведенні контролю за вчиненням злочину під прізвищем ОСОБА_17 , але стороною обвинувачення суду не надано доказів на підтвердження того, що до вказаної особи застосовані заходи безпеки, що його анкетні дані змінені, тому сумніви щодо достовірності таких показань свідка тлумачяться на користь обвинуваченого, тим більше, що свідок в своїх показаннях вказав, що замовлення на вчинення злочину та грошові кошти він особисто від ОСОБА_9 не отримував, а в своїх показаннях посилався на особу на прізвище ОСОБА_15 , від допиту якого прокурор в судовому засіданні - відмовився;

- послався на висновок комплексної судової криміналістичної експертизи №4215/4826 від 12.06.2015 року відео-, звукозапису, відповідно до якого на наданих на дослідження відеофонограмах на носіях інформації, не встановлено, що на цих записах міститься голос обвинуваченого.

Також суд визнав неналежними інші докази обвинувачення:

-висновок судової трасологічної експертизи автомобіля «RANGE ROVER»;

-висновок судової технічної експертизи документів (свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, бланку пенсійного посвідчення, бланків дозволу на право зберігання та носіння зброї, бланку посвідчення водія, бланку дозволу на право зберігання зброї, бланку талона до посвідчення водія);

-висновок судово-балістичної експертизи спецзасобу для відстрілу патронів;

- судово-трасологічну експертизу туристичного ножа;

- дані протоколів обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , та за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вони містять інформацію про обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Судом зазначено, що у порушення положень ст.290 КПК України речові докази стороною обвинувачення стороні захисту не відкривались.

З урахуванням зазначених вище обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдав ОСОБА_9 .

В апеляційнійскарзі потерпілий ОСОБА_11 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, судом не було надано оцінки:

- протоколу про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій від 24.02.2015 року;

- протоколу огляду від 23.02.2015 року свідка ОСОБА_17 ,

- протоколу проведення контролю за вчиненням злочину від 23.02.2015 року. Наголосив, що вирок суду не містить посилань на допустимість чи недопустимість зазначених доказів.

Указав, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , оскільки останнього було залучено до завдань оперативно-розшукової діяльності на підставі протоколу огляду від 23.02.2015 року, і його показання є належними та допустимими. Наголосив, що особу свідка ОСОБА_17 встановлював судовий розпорядник суду, у приміщенні якого свідок знаходився під час допиту, а відомостей які б ставили під сумнів, що ОСОБА_17 залучався до проведення негласних слідчих дій, а також недостовірність його показань, матеріали кримінального провадження не містять.

Також потерпілий зазначив, що судом необґрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотання представника потерпілого про проведення судової фоноскопічної експертизи, оскільки відповідно до висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №4215/4826 від 12.06.2015 року, встановити чи брав участь ОСОБА_9 у розмовах не виявилося можливим через непридатність його зразків усного мовлення за якісними та кількісними показниками.

Указав, що судом не було враховано, що ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України вважається не судимою особою, однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, та призначити йому покарання - 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілого ОСОБА_11 та його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не дотримано.

У порушення цих вимог закону, судом у вироку не проаналізовано та не надано оцінки протоколу огляду від 23.02.2015 року, протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.02.2015 року, відповідно до яких під час огляду ОСОБА_17 було вручено мобільний телефон сірого кольору Айфон-6 імей: НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , державний номерний знак НОМЕР_3 з автомобіля Мерседес «МЛ-350» чорного кольору та довідку із лікарні від 20.02.2015 року на ім`я ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_9 (а.с.157,163 т.5).

Не проаналізовано та не надано оцінки у вироку також протоколу про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів, який тимчасово обмежує права та свободи людини від 24.02.2015 року (а.с.159-160 т.5).

Також, судом першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у вироку не наведено мотивів з яких він відкинув вищевказані докази.

Крім того, судом першої інстанції у вироку зазначено, що за висновком комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №4215/4826 від 12.06.2015 року, на наданих на дослідження відеофонограммах на носіях інформації не встановлено, що на цих записах міститься голос обвинуваченого.

Однак, відповідно до змісту вищевказаного висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, експерт констатував, що встановити, чи брав ОСОБА_9 у розмовах на відеофонограмах №№1-3, не представилось можливим лише через непридатність його зразків усного мовлення до інструментальних ідентифікаційних фоноскопічних та лінгвістичних ідентифікаційних досліджень за якісними та кількісними показниками.

При цьому, висновку про те, що на наданих на дослідження відеофонограммах на носіях інформації не встановлено, що на цих записах міститься голос обвинуваченого,- експертом зроблено не було.

Таким чином, судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків фактичним обставинам зазначеним у висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №4215/4826 від 12.06.2015 року.

Крім того, як слідує із матеріалів провадження, заявлене представником потерпілого клопотання про проведення (додаткової) судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису з наданням для експертного дослідження якісних зразків усного мовлення обвинуваченого ОСОБА_9 , з метою з`ясування питання чи приймав участь обвинувачений у розмовах на відеофонограмах №№1-3, було залишено без задоволення, хоча це мало істотне значення для правильного встановлення обставин провадження.

При цьому, суд у своїй ухвалі не навів належних мотивів та підстав, за яких залишив клопотання представника потерпілого без задоволення (а.с134 т.2).

Також суд визнав недопустимим доказом дані протоколу від 17 лютого 2015 року, складеного за результатами проведення 11 та 14 лютого 2015 року оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 05 лютого 2015 року.

Суд мотивував таке рішення тим, що зазначені негласні слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі п.9 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка надає оперативним підрозділам право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК України, якими врегульовано порядок проведення таких дій під час досудового розслідування.

Тому, на думку суду, ці негласні слідчі (розшукові) дії можливо проводити лише під час досудового розслідування після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування в рамках кримінального провадження.

Суд дійшов висновку, що оскільки кримінальне провадження внесено до ЄРДР 17 лютого 2015 року, тому станом на 05 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_9 мало місце інше кримінальне провадження, матеріали якого використовуються як докази у цьому кримінальному провадженні.

Однак, такий висновок суду є передчасним.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи мають право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України.

Ця норма закону є бланкетною, вона відсилає до положень статей 260, 263-265 КПК України, які визначають зміст цих негласних слідчих (розшукових) дій, межі їх застосування, спосіб фіксації отриманої інформації та установлюють процесуальні підстави на проведення таких дій, процедуру отримання дозволу на їх проведення та особу, уповноважену надавати дозвіл на їх проведення, у тому числі наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на втручання у приватне спілкування.

Крім цього, згідно приписам ч.2 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

За змістом цієї норми закону оперативні підрозділи мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, у тому числі передбачені у п.9 ч.1 ст.8 цього закону негласні слідчі (розшукові) дії, і до початку досудового розслідування. Якщо за результатами проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій будуть зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, тоді оперативний підрозділ, який проводив ці дії, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування.

З огляду на наведене, висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, та його рішення про виправдування ОСОБА_9 - є передчасними.

Вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження та доказів, оскільки в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_11 відсутнє клопотання про дослідження доказів.

Не було заявлено таких клопотань потерпілим та іншими учасниками судового розгляду і в апеляційному суді.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому,виходячи ізпередбачених п.п.2,10,15ч.1ст.7КПК Українизагальних засадкримінального провадження,з метоюдотримання вимогкримінального процесуальногозакону щодозабезпечення законності,презумпції невинуватостіта забезпеченнядоведеності вини,змагальності сторін,вмотивованості іобґрунтованості судовогорішення,ухвалений вирокв частинівизнання ОСОБА_9 невинуватиму пред`явленомуобвинуваченні зач.2ст.15,ч.3ст.27,ч.2ст.194КК Українита виправдання,підлягає скасуванню з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_11 , дати на все вичерпну відповідь і ухвалити обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Харківського районногосуду Харківськоїобласті від22листопада 2017року щодо ОСОБА_9 в частині визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст.194 КК України та виправдання, скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: