Справа № 357/5517/21

3/357/3062/21

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24.06.2021 м. Біла Церква

Суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Ларіна О.В. розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Головного управління ДПС у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який притягується до адміністративного стягнення за ст. 164 ч. 1 КУпАП,

за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – адвоката Погорілого В.О.,

У С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 45 від 18.05.2021 вбачається, що 18.05.2021 при перевірці АЗС без назви за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено факт зберігання та реалізації паливно-мастильних матеріалів без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано інспектором ДФС за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вину не визнав та пояснив, що він нещодавно придбав бочки з-під пального, які зберігалися за адресою: АДРЕСА_2 , однак у вказаних бочках ніяких паливно-мастильних матеріалів не містилося, крім того, торгівля пальним не здійснювалась.

В судовому засіданні захисник Погорілий В.О., який діяв в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , заявив клопотання про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 164 ч. 1 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування заявленого клопотання зазначив, що матеріали справи не містять доказів зберігання та реалізації за адресою: АДРЕСА_2 , паливно-мастильних матеріалів, а також не містять доказів того, що ОСОБА_1 є взагалі суб`єктом господарської діяльності, та вважає, що додані до матеріалів фотознімки не можуть бути доказами вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки невідоме джерело походження вказаних фотознімків. Крім того, захисник зазначив, що матеріали справи не містять доказів, що вилучена рідина, є саме дизельне пальне.

Суддя, розглянувши протокол та додані до нього документи, заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника, дійшов наступного висновку.

Згідно з ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає, зокрема, у здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності; у здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню у відповідності з законом; у здійсненні господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність, будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Тобто, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності за ст. 164 КУпАП, в даному випадку, має виступати суб`єкт господарської діяльності.

Верховний Суд України в постанові Пленуму від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» роз`яснив, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку (п. 2).

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично і на власний ризик (п. 4).

Таким чином, коли мова йде про торгівлю, то такий вид господарської діяльності може вважатися підприємництвом лише у разі здійснення не менше трьох угод купівлі-продажу протягом одного календарного року. Відсутність фактичних даних про кількість таких угод протягом визначеного проміжку часу в конкретному випадку унеможливлює висновок про здійснення особою господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, а отже свідчить про відсутність складу відповідного правопорушення.

Також, згідно з Декретом Кабінету Міністрів України від 17.03.1993 «Про податок на промисел» під систематичною діяльністю стосовно продажу товарів слід розуміти вчинення протягом календарного року 4 таких угод.

Так, до матеріалів справи не додано жодного документу, хто є власником АЗС за адресою: АДРЕСА_2 , чи працював ОСОБА_1 на вказаному АЗС як найманий працівник, чи є його власником, при цьому у графі протоколу «посадова особа» – прочерк. Також, матеріали справи не містять доказів того, що у цистернах знаходилось саме пальне та здійснювалась реалізація паливно-мастильних матеріалів і було отримано прибуток, що є обов`язковою умовою здійснення господарської діяльності.

Крім цього, долучені до протоколу ксерокопії фотознімків суддя не приймає до уваги в якості належних доказів вини ОСОБА_1 , оскільки невідоме джерело їх походження та з зазначених фото не можливо встановити місце, час та дату події.

Також, жодних даних, що однозначно свідчили б про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, що виключає можливість вирішення питання, чи є ОСОБА_1 суб`єктом господарської діяльності.

При цьому, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Таким чином, при вивченні матеріалів справи, суддя приходить до висновку, що матеріали та протокол про адміністративне правопорушення не містить доказів, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність та є суб`єктом господарської діяльності.

Згідно з приписами ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. При цьому всі викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів. Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має право самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції).

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суддя вважає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо долі конфіскованого майна суддею встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні відомості та документи, що підтверджують право власності на вилучене майно, в зв`язку з чим суддя вважає за можливе в даному випадку застосувати аналогію закону, та на підставі ч. 12 ст. 100 КПК України вважає, що конфісковане майно повинно бути повернуто власнику, після пред`явлення правовстановлюючих документів.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, судовий збір стягується у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення. Враховуючи, що провадження у даній справі слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, відповідно, судовий збір стягненню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, ч. 1 ст. 164, 247, 283, 284, 285 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити.

Вилучену речовину в кількості 1436 літрів, металеву цистерну в кількості 1 шт., заправочний модуль в кількості 1 шт., які згідно акту приймання-передачі від 18.05.2021 передані на відповідальне зберігання ТОВ «БУМ БИР» - залишити на зберіганні у останнього до надання власником майна (законного володільця) правовстановлюючих документів на вилучене майно.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області.

Суддя

. В. Ларіна