Справа № 725/39/21

Провадження № 2/727/695/21

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року Шевченківський районний суд м.Чернівці в складі:

головуючого -судді: Одовічен Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Семенишина І.Д.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Богомолової І.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в залі судового засідання цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Богомолова Ірина Георгіївна до ФОП ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ФОП ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

В позові посилається на те, що вона працювала касиром торгівельного залу на автозаправній станції, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ФОП ОСОБА_2 до 10 листопада 2020 року включно. Згідно графіку роботи вона працювала цілодобово з подальшим вихідним протягом трьох діб, отримуючи за свою роботу щомісячно не менш як 13500 гривень.

14 листопада 2020 року представником відповідача ОСОБА_3 їй відмовлено в допуску до роботи, виключено з графіку роботи. З цього часу її неодноразово примушували до подання заяви про звільнення за власним бажанням або за згодою сторін, на що вона не погоджувалась з посиланням на необхідність заробляти цією працею на життя собі та двом малолітніх дітям.

У відповідь на неодноразові звернення її погрожували звільнити за прогул, якщо не погодиться на умови відповідача.

За результатами особистого звернення до відповідача, 3 грудня 2020 року відповідач надав їй для ознайомлення виготовлений у письмовому вигляді наказ №22 від 23 листопада 2020 року про припинення трудового договору нібито з 13 листопада 2020 року згідно пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України «за відсутність на роботі без поважних причин протягом трьох робочих днів». Витяг з цього наказу їй не вручили до теперішнього часу, жодних пояснень не витребували.

Позивач вважає, що відповідач грубо порушив конституційні гарантії позивача на працю, протиправно залишивши її разом із двома малолітніми дітьми без засобів до існування під час пандемії та карантину, не дотримавшись порядку перевірки обставин, які викликав у наказі, проігнорував приписи Уряду про обмеження випадків звільнення в умовах карантину.

Відповідачем не виконано адвокатський запит від 03.12.2020 року щодо надання довідки про середній заробіток позивача, чим порушено принципи добросовісності та змагальності і не надано інших документів, зокрема наказу про звільнення. Таким чином, враховуючи, що заробітна плата позивача за вересень і жовтень 2020 року становила 27000 гривень, а відтак середньоденний заробіток становить протягом 43 робочих днів 627,90 грн. (27000:43).

Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки працювала згідно встановленого графіку роботи протягом однієї доби з наступними трьома вихідними. Останнім днем роботи був 10 листопада 2020 року.Прийшовши на роботу 14 листопада 2020 року, відповідач не допустив її до виконання трудових обов`язків з обвинуваченням у вчиненні проступку, і з цього часу примушував подати заяву про звільнення за власним бажанням або за згодою сторін. Вона не погоджувалась на вимоги відповідача, посилаючись на утримання двох малолітніх дітей, вказувала, що заробітна плата для неї була єдиним засобом для існування родини. Намагаючись налагодити стосунки з відповідачем, протягом листопада 2020 року виходила у свій графік роботи, однак відповідач не допускав її до роботи, створивши конфлікт. Водночас відмовлявся видати відповідний наказ та трудову книжку з метою забезпечення можливості працевлаштуватися і заробляти собі на життя.

Після тривалого конфлікту з ініціативи відповідача, який не допускав її до роботи впродовж місяця - з 14 листопада 2020 року, позивач змушена була 3 грудня 2020 року в черговий раз звернутися з письмовою заявою про видачу трудової книжки та наказу про звільнення, направивши заяву засобами поштового зв`язку. Цього ж дня була ознайомлена зі змістом наказу про звільнення з 13 листопада 2020 року. Однак відповідач видав лише трудову книжку, відмовившись надати витяг із наказу №22 та провести повний розрахунок відповідно до вимог закону.

Звільнення вважає незаконним, оскільки трудової дисципліни під час роботи не порушувала, зміст наказу вважає протиправним та таким що завдав їй репутаційні втрати, моральну шкоду, оскільки з підстав звільнення отримує відмову в працевлаштуванні від інших роботодавців.

Позивач вказала, що весь час, що минув після притягнення її до відповідальності та звільнення, вона та її родина перебувають в стресовому стані, що призвело до моральних страждань, втрати впевненості в завтрашньому дні під час карантину. Вважає, що відповідач зобов`язаний їй компенсувати завдану моральну шкоду.

Просить визнати протиправним та скасувати наказ №22 від 23.11.2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпПУ. Поновити її на посаді касира торговельного залу ФОП ОСОБА_2 . Стягнути з ФОП ОСОБА_2 на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.11.2020 року до дня постановлення рішення суду виходячи з розміру на час звернення до суду - 19465 грн. і щоденного розміру у сумі 627,90 грн., а також моральну шкоду в сумі 200000 грн. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць в сумі 13500 грн. Судові витрати покласти на відповідача.

Ухвалою суду від 04.02.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено по справі підготовче судове засідання. Відповідачу запропоновано в строк п`ятнадцять днів надати відзив на позовну заяву (а.с.36-37).

Ухвалою суду від 11.03.2021 року витребувано від ФОП ОСОБА_2 належним чином завірені копії наступних документів: 1) витяг з наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 касиром торгівельного залу; 2) копію наказів про призначення на посаду ОСОБА_4 та витягу з його посадових обов`язків за період з 10.11.2020 року по 03.12.2020 року щодо наявності повноважень давати вказівки ОСОБА_1 ; 3) графік роботи працівників торговельного залу АЗС, зокрема ОСОБА_1 в жовтні-листопаді 2020 року; 4) копію трудового договору, укладеного з ОСОБА_1 ; 5) копію належним чином засвідченої доповідної записки та акту про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці , на які є посилання в наказі №22, як на підстави її звільнення з роботи; 6) копію належним чином завіреної заяви ОСОБА_1 від 16.11.2020 року про надання виписки з наказу про її звільнення, трудової книжки та проведення повного розрахунку; 7) надати перелік касирів торгівельного залу, які працювали у листопаді 2020 року; 8) витяг із книги обліку руху трудових книжок з посиланням на дату підпису ОСОБА_1 про одержання трудової книжки; 9) копію особистої карти ОСОБА_1 з підписом про отримання трудової книжки; 10) копію платіжного доручення про повний розрахунок ОСОБА_1 у зв`язку з звільненням з роботи; 11) довідку про заробітну плату ОСОБА_1 , яку їй нараховано та сплачено у вересні-жовтні 2020 року; 12) Витяги із наказів щодо ОСОБА_1 - про заохочення або притягнення до дисциплінарної відповідальності (а.с.61-62).

Ухвалою суду від 30.03.2021 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів (а.с.65).

Ухвалою суду від 12.04.2021 року витребувано від Головного управління ДПС у Чернівецькій області інформацію про доходи ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , які їй було нараховані протягом вересня-жовтня 2020 року»(а.с.75).

У подальшому, ухвалою суду від 26.04.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті (а.с.84).

Позивач у судовому засіданні позов підтримала та підтвердила, викладені в ньому обставини. Просила задовольнити.

Представник позивача також позов підтримала з підстав, викладених у наданій суду промові. Просила позов задовольнити.

Відповідач у судове засідання не з`явився повторно, про день та час розгляду справи повідомлявся завчасно, належним чином судовою повісткою за зареєстрованою адресою проживання та за зареєстрованою адресою здійснення підприємницької діяльності, а також розміщено оголошення про його виклик до суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: https://court.gov/ua/sud2414, однак відповідач у судове засідання не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомив, відзиву на позовну заяву не надав.

Крім цього як вбачається з акту судового розпорядника від 08.04.2021 року - при відвідуванні ним адреси: АДРЕСА_1 , за якою знаходиться АЗС, працівники повідомили, що на даний час ОСОБА_2 відсутній. Судову повістку для передання отримувати відмовились.

Відповідно до ч.ч.7, 8 ст. 128 ЦПК України, у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Днем вручення судової повістки є день вручення судової повістки під розписку; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Згідно ч.3 п.п.1, 2 ст.223 ЦПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки.

Таким чином, суд вважає що відсутні законні підстави для відкладення розгляду справи, а тому суд вважає за необхідним розглядати справу у відсутність відповідача, який неодноразово належним чином повідомлявся про день, час та місце розгляду справи, що відповідає положенням ч.1 ст.223 ЦПК України за правилами, встановленими ч.2 ст.210 ЦПК України (суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті).

Згідно ч. 8 ст. 178 ЦПК України - у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно ст. 280 ч.1 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Виходячи з даних вимог закону, зокрема, що відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, не з`явився в судове засідання без поважних причин, не подав відзив, позивач не заперечував щодо винесення заочного рішення, суд дослідивши письмові матеріали справи вважає, що позов підлягає до задоволення, і по справі слід постановити заочне рішення.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 13, 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, а кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Суд, заслухавши пояснення позивача, її представника, вивчивши матеріали справи, розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно дослідивши і оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, прийшов до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Положеннями статей 15, 16 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 12.02.2019 року фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 прийнята на посаду касира торгівельного залу згідно трудового договору на підставі Наказу №11 від 11.02.2019 року, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_2 (а.с.9-11).

Наказом №22 від 23 листопада 2020 року - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнена із займаної посади згідно п.4 ст.40 Кодексу Законів про працю України, за відсутність на роботі без поважних причин протягом трьох робочих днів, що підтверджується копією Наказу №22 від 23.11.2020 року (а.с.9-11, 18).

Із оскаржуваного наказу видно, що підставою його винесення стали доповідна записка та акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 .

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.

Робочий час - це час, протягом якого працівник відповідно до трудового, колективного договорів, Правил внутрішнього трудового розпорядку зобов`язаний перебувати на робочому місці та виконувати свої трудові обов`язки.

Про зміну істотних умов праці, а саме - про зміну режиму роботи в частині внесення змін до графіка змінності, роботодавець повинен повідомити працівника не пізніше ніж за два місяці.

Окрім цього працівник також вправі звернутись з заявою про зміну режиму роботи (внесення змін у графік виходу) до роботодавця.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

За змістом пункту 3 статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Згідно зі статтею 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил.

Відповідно до статті 57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Статтями 58, 59 КЗпП України при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності. Тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід). Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється.

Згідно зі статтею 61 КЗпП України на безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях, а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена для даної категорії працівників щоденна або щотижнева тривалість робочого часу, допускається за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації запровадження підсумованого обліку робочого часу з тим, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормального числа робочих годин (статті 50 і 51 КЗпП України, якими врегульовані норми тривалості робочого часу).

Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).

У постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження № 61-72св17) зроблено висновок, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

У постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 572/2944/16-ц (провадження № 61-20505св18) зазначено, що, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 лютого 2021 року в справі № 278/1232/18 (провадження № 61-19574св19) вказано, що «при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі».

Відповідно до ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Зокрема, у п. 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" та в п. 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гурепка проти України N 2" наголошується на принципі рівності сторін - одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.

При цьому, суд не порушив принципу процесуальної рівності сторін, оскільки повідомляв відповідача неодноразово про судовий розгляд справи належним чином, пропонував подати відзив на позовну заяву, витребовував ряд доказів у відповідача, проте, відповідач вказаною пропозицію суду не скористався, заперечень щодо позову та доказів на їх підтвердження не надав.

Суд зауважує, що на виконання ухвали по витребування доказів від 11.03.2021 року суду не було надано, а ні доповідної записки, а ні акту про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 , на підставі яких відповідачем було видано оскаржуваний наказ.

Отже, ОСОБА_2 належними та допустимими доказами не підтвердив факту порушення трудової дисципліни позивачем.

Таким чином, враховуючи позицію позивача, яка заперечує вчинення нею самого факту прогулу, а відповідач у судове засідання не з`явився, не спростував твердження позивача про обставини даної справи, не надав доказів, які б підтверджували вчинення позивачем ОСОБА_1 порушення трудової дисципліни, зокрема щодо відсутності ОСОБА_1 на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, а також відповідач не виконав вимоги суду і не надав суду табель обліку робочого часу, доповідну записку, акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 та жодних позначень, які б свідчили про прогул, неявку з нез`ясованих причин, суд прийшов до висновку що позовні вимоги в даній частині є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

При цьому, суд звертає увагу на те, що згідно з п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

При вирішенні даного спору суд враховує, що одним із проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Ця позиція суду ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року N 15-рп/2004у справі N 1-33/2004.

Згідно положень ст. 12, 13 ЦПК України, учасники справи, мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, ухваленим відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, має відповідати завданню цивільного судочинства.

Виходячи з даних вимог закону, суд приходить до висновку, що наказ №22 від 23 листопада 2020 року ФОП ОСОБА_2 - про припинення трудового договору з ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді касира торгівельного залу ФОП ОСОБА_2 .

Відповідно до статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу".

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічну позицію висловлено у постанові Верховного Суду України від 01 березня 2017 року по справі № 635/2084/16-ц.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).

Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначені сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків ДПС України про суми виплачених доходів станом на 22.04.2021 року, ОСОБА_1 , заробітна плата позивача за останні два місяці, що передували звільненню становила 26316,29 грн. (15546,72 грн.+10769,57 грн.) (а.с.82).

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати складає 612,00 грн. (26316,29:43 дні), з розрахунку 22 робочих дні у вересні 2020 року та 21 робочий день у жовтні 2020 року (14 жовтня 2020 року вихідний день). Розмір середньомісячної заробітної плати складає 13158,00 грн. (26316,29 грн.:2).

Період вимушеного прогулу становить з 13.11.2020 року по 16.06.2021 року. Враховуючи кількість робочих днів у розрахунковому періоді з 13.11.2020 року по 16.06.2021 року (дата винесення судового рішення судом першої інстанції ), складає 147 робочих днів (з урахуванням святкових неробочих днів).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2020 року по 16.06.2021 року який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, виходячи із розрахунку: середньоденний заробіток позивача помножений на 147 робочих днів, становить 89964 гривень (612х147 = 77 724).

Доводи позивача у іншій частині нарахування та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд вважає необґрунтованими та недоведеними.

Що стосується позовних вимог позивача в частині стягнення з відповідача на її користь моральної шкоди в сумі 200 000 гривень, то слід вказати про наступне.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону (стаття 237-1 КЗпП України) містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення, що узгоджується з постановою Верховного Суду від 13 серпня 2020 року справа №127/16375/19.

За наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, тобто незаконного звільнення, що доведено в даній справі, відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 25 квітня 2012 року у справі № 6-23цс12.

На підставі викладених норм права, враховуючи зібрані у справі докази, суд дійшов висновку, що підтверджено факт порушення законних прав позивача, яке полягало у незаконному звільненні з роботи, що призвело до моральних страждань, втрати нею нормальних життєвих зв`язків і вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Таким чином, внаслідок незаконного звільнення позивача із дотриманням вимог ЦПК України, повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, судом встановлено порушення трудових прав позивача ОСОБА_1 , що призвели до моральних страждань. При визначенні розміру моральної шкоди, суд враховує ступінь моральних страждань та переживань, а також виходячи з принципів виваженості, розумності та справедливості, на думку суду позовні вимоги ОСОБА_1 у частині відшкодування моральної шкоди з відповідача підлягають частковому задоволенню і з відповідача підлягають відшкодуванню позивачу моральна шкода у розмірі 5000 гривень, що узгоджується із положенням статті 237-1 КЗпП України.

На основі всебічно з`ясованих обставин, на які посилається позивач, як учасник справи, як на підставу заявлених вимог підтверджених доказами, перевіреними в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 ґрунтуються на законі і підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат у вигляді сплати позивачем судового збору за позовну вимогу про відшкодування моральної шкоди, суд виходить з того, що позивач просила стягнути моральну шкоду в розмірі 200000 грн. та понесла витрати на судовий збір в розмірі 2000 грн., що підтверджується оригіналом квитанції (а.с.33). Оскільки судом, задоволено позовну вимогу частково, а саме на суму 5000 грн., то витрати судового збору пропорційно задоволеній сумі моральної шкоди становлять суму в розмірі 50 грн., які слід стягнути з відповідача на користь позивача.

Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, необхідно стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 908 гривень.

При цьому, з урахуванням вимог ст. 430 ЦПК України, слід допустити до негайного виконання рішення суду в частині присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 29, 40, 58, 59, 61, 142, 235, 237-1 КЗпП України, ст.ст.12, 13, 76, 81, 89, 247, 259, 263, 264, 265, 268, 273, 354, 430 ЦПК України, ч.1 п.15 п.п.15.5 розділу ХІІ. Перехідних положень ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Богомолова Ірина Георгіївна до ФОП ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ №22 від 23.11.2020 року про припинення трудового договору, який виданий ФОП ОСОБА_2 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади касира торгівельного залу з 13.11.2020 року за відсутність на роботі без поважних причин протягом трьох робочих днів згідно пункту 4 статті 40 КЗпПУ.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді касира торговельного залу ФОП ОСОБА_2 .

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 - середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2020 року по 16 червня 2021 року в розмірі89964 гривні.

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 - моральну шкоду в розмірі 5000 гривень.

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 - судовий збір сплачений позивачем за позовну вимогу про стягнення моральної шкоди в розмірі 50 гривень.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 , на користь Держави, судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та в частині присудження працівникові виплати заробітної плати за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м.Чернівці шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення (в порядку ст. 284 ЦПК України) може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом 20 - ти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Суддя Я.В.Одовічен