ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7616/20Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

при секретарі Жигайлової О.В.,

за участю представника апелянта Ковальської С.Є.,

представника відповідача Міністерства юстиції України Чітака Б.В.,

представника відповідача Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції Алієва Айдан Таптигалі огли

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року, ухвалене в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про встановлення відсутності компетенції, визнання протиправним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2020 року позивач звернулась до суду з позовом, в якому просить суд встановити відсутність компетенції (повноважень) в.о. начальника Управління Яковенка А.М. та членів комісії, створеної на підставі розпорядження на ознайомлення позивачки з наказом Міністерства юстиції України від 26.05.2020 № 1843/к «Про звільнення»; визнати наказ Міністерства юстиції України від 26.05.2020 № 1843/к «Про звільнення» протиправним та скасувати його; поновити позивачку на посаді заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених осіб та осіб, узятих під варту або призначити на посаду заступника начальника Управління з питань ресоціалізації і захисту прав засуджених; стягнути з Міністерства юстиції України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.07.2020 по день поновлення позивача на посаді; визнати відмову Міністерства юстиції України у виплаті надбавки за науковий ступінь позивачки протиправною та зобов`язати здійснити виплату з грудня 2019 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом Міністерства юстиції № 2654/к від 17.07.2018 року її призначено на посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту, як переможця відкритого конкурсу. В подальшому назву Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції змінено на нову Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції. При цьому реорганізаційних процесів не відбулося, код ЄДРПОУ не змінився. Відповідно до наказу Міністерства юстиції «Про внесенні змін до штату Управління» від 14.01.2020 № 204/к до штатного розпису Управління внесено зміни, згідно яких посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених осіб та осіб, узятих під варту скорочено. Наказом від 01.04.2020 № 1305/5 затверджено Положення про Управління, пункт 9 якого викладено в новій редакції: «… начальник має заступників, у тому числі першого». Таким чином, враховуючи, що позивач була призначена на посаду до внесення змін до Закону України «Про державну службу» та скорочення посади фактично також відбулося до введення даних змін, тому вважає, що скорочення посади позивача має регулюватися законодавством, яке діяло на той момент. На спірні правовідносини щодо вивільнення та скорочення поширюються норми Закону України «Про державну службу», КЗпП (в редакції до 13.02.2020), де пропонування працівнику посади при скорочення є обов`язком суб`єкта призначення. Позивач вважає, що обов`язковим також є і врахування переважного права на залишення на роботі при скороченні (кваліфікації працівника, освіти тощо). В лютому 2020 р. позивача ознайомлено з попередженням про звільнення із займаної посади та припиненням державної служби відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». При цьому позивачу не було запропоновано жодну наявну вакантну посаду в Управлінні. Також відповідачем-1 не повідомлено профспілкові органи за 3 місяці для намічуваних звільнень. Відповідач-1 безпідставно не скористався визначеним у ст. 87 Закону України «Про державну служу» правом та не запропонував при введені рівнозначних посад позивачу жодну з них. В перший день виходу з лікарняного 10.07.2020 позивача було звільнено з роботи з порушенням гарантованих ст. 3 Закону України «Про відпустки» права на отримання матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань. Позивач наголошує, що скорочення чисельності штату не відбулося, а навпаки кількість заступників начальника Управління збільшено на 5 одиниць, а процедура звільнення позивача відбулася з грубими порушенням законодавства про працю.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач надала апеляційну скаргу відповідно до якої вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, неповно з`ясовано обставини справи, неправильно та неповно досліджено докази наданих позивачем. Доводами апеляційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права було відмолено у розгляді справи в режимі відео конференції. Також суд першої інстанції обмежив позивача у праві збільшення позовних вимог, повернувши без розгляду її заяву від 04.11.2020 року. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права без з`ясування думки позивача та відповідача закрив підготовче провадження без участі сторін, призначив справу до розгляду у письмовому провадженні, відмовляючи при цьому сторонам у проведенні судового засідання в режимі відео конференції. Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не надано оцінку тим обставинам, що дії по скороченню її посади розпочались у грудні 2019 року, однак з попередженням про скорочення її ознайомлено тільки у лютому 2020 року, що призвело до звуження її трудових прав. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок, що підставою скорочення посади позивача став результат проведеного аналізу діяльності заступників начальників міжрегіональних управлінь з питань дотримання прав засуджених та осіб взятих під варту, та прийнято рішення про недоцільність збереження посади за напрямком дотримання прав засуджених, оскільки нарада з цього питання була проведена 12 лютого 2020 року а зміни до штату про скорочення посади внесено 14 січня 2020 року. Крім цього, позивач зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки тому, що на час попередження позивача про наступне звільнення були вакантні рівнозначні посади, однак позивачці їх ніхто не пропонував. Апелянт вказує, що відповідачем всупереч Закону України « Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не проведено відповідних консультацій та повідомлень, крім цього, при звільнені позивачки відповідачем проігноровано вимоги колективного договору, що укладено на 2019 2021 роки.

Відповідачем 2 надано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач заперечує пороти апеляційної скарги та зазначає, що позивачкою неправомірно збільшено позовні вимоги у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно повернув її заяву без розгляду. Крім цього, за результатами аналізу діяльності заступників начальників міжрегіональних управлінь з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, було визнано недоцільним збереження посади заступника начальника міжрегіонального управління за напрямом дотримання прав засуджених. Міністерством юстиції України відповідно до підпункту 12-1 пункту 12 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.07.2014 № 224, 10.01.2020 затверджено нову структуру Південного управління. Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 14.01.2020 № 204/к «Про внесення змін до штату Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції» та у зв`язку із зміною структури Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції було внесено зміни до штату міжрегіонального управління. Посаду заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, яка належить до посад державної служби категорії «Б», скорочено. Попередженням від 20.02.2019 в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції позивача попереджено про припинення державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення численності або штату державних службовців не раніше ніж через 30 календарних днів з дня ознайомлення з попередженням. З вищевказаним попередженням позивачка ознайомилась особисто під підпис 20.02.2020. Стаття 87 Закону регулює підстави та порядок припинення державної служби у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу, виключено обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду державної служби. Таким чином, наказ Міністерства від 26.05.2020 № 1843/к «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідає вимогам статті 87 Закону. Вказані норми закону неконституційними не визнавалися, тобто зазначені норми дають керівнику державного органу певну ступінь свободи у прийнятті рішення та наділяють його дискреційними повноваженнями. Законом України «Про державну службу» (у редакції чинній на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача), який є спеціальним законом, що регулює статус державного службовця, встановлено право за рішенням суб`єкта призначення, а не його обов`язок щодо переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу посаду. Таким чином, Міністерство юстиції України не порушувало право позивача, наказ Міністерства юстиції України від 26.05.2020 № 1843/к «Про звільнення» прийнято з дотриманням приписів чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, а отже відсутні підстави визнання його протиправним та скасування.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Справа розглядалась у відкритому судовому засіданні, сторони надали пояснення та не заперечували про закінчення розгляду апеляційної скарги у письмовому провадженні.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Міністерства юстиції від 29.11.2017 № 4687/к (т.І, а.с. 14-18) в штатну структуру Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції введено посаду заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту.

Наказом Міністерства юстиції від 15.02.2017 № 737/к (т.І, а.с. 21-25) затверджено штат Управління, в якому передбачено посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту. 18.02.2018 затверджено Структуру Управління.

17.07.2018 наказом Міністерства юстиції «Про призначення» № 2654/к на посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, призначено ОСОБА_1 , як переможця відкритого конкурсу.

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 14.01.2020 № 204/к «Про внесення змін до штату Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції» та у зв`язку із зміною структури Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції було внесено зміни до штату міжрегіонального управління.

Посаду заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, яка належить до посад державної служби категорії «Б», скорочено.

20.02.2020 на виконання доручення в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції № 171/13/48-20 від 19.02.2020 (т. І, а.с. 42) ОСОБА_1 ознайомлено з Попередженям про звільнення із займаної посади та припиненням державної служби відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (т. І, а.с. 43) не раніше ніж через 30 календарних дні з дня ознайомлення з даним попередженням у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.

З огляду на матеріали справи, зокрема відповідно до акту № 4.1/ВН-462 від 10.07.2020 комісією у складі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 оголошено ОСОБА_1 накази Міністерства юстиції України від 26.05.2020 № 1843/к «Про звільнення», Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 10.07.2020 № 98/ОС «Про особовий склад».

Наказом Міністерства юстиції України від 26.05.2020 № 1843/к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, 17.06.2020 відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» з припиненням державної служби.

Згідно з пунктом 3 наказу «Про звільнення» у разі тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 датою звільнення вважати перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність.

Пунктом 3 зазначеного наказу встановлено, що начальник Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції полковник внутрішньої служби ОСОБА_8 повинен забезпечити ознайомлення ОСОБА_1 з цим наказом під підпис.

Наказом Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 10.07.2020 № 98/оса «Про особовий склад» вирішено виплатити ОСОБА_1 компенсацію за всі періоди роботи за невикористану щорічну основну та додаткову відпустку.

16.06.2020 ОСОБА_1 на адресу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань надіслала заяву, якою повідомила, що з 16.06.2020 вона перебуває у стані тимчасової непрацездатності.

У зв`язку з перебуванням полковника внутрішньої служби ОСОБА_8 , начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції на лікарняному, виконання обов`язків начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції покладено на полковника внутрішньої служби ОСОБА_9 , заступника начальника міжрегіонального управління з питань стратегічного розвитку Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції.

Не погодившись із наказом про звільнення та підставами для його видання, процедурою звільнення, позивач звернулася до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що норма частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» дає керівнику державного органу певну ступінь свободи у прийнятті рішення та наділяє його певними дискреційними повноваженнями. Судом першої інстанції зазначено, що вищевказаною нормою не передбачено, що звільнення державного службовця на підставі п. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» має здійснюватись з обов`язковим переведенням його на іншу роботу, що питання припинення державної служби врегульовано спеціальним законом, а тому правові підстави для застосування ч. 2 ст. 40 , та ст.. 49-2 КЗпП України при звільненні державних службовців немає. Судом першої інстанції зроблено висновок, що відповідно до Закону України «Про державну службу» пропонування вакантної посади державному службовцю при звільненні є правом а не обов`язком суб`єкта призначення а тому наказ Міністерства від 26.05.2020 року № 1843/к «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідає вимогам статті 87 Закону України «Про державну службу».

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Преамбулою Закону України "Про державну службу" (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон) визначено, що цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Положеннями статті 4 Закону передбачено, що державна служба здійснюється з дотриманням принципів, зокрема, верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

Також, зі змісту статті 5 Закону вбачається, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Розділом IX Закону регламентовано питання припинення державної служби.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Змістовний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що законодавцем було визначено три окремі підстав для припинення проходження особою державної служби, а саме:

- скорочення чисельності або штату державних службовців;

- скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців;

- реорганізація державного органу.

Як було зазначено, 20 лютого 2020 року позивачку було попереджено про наступне звільнення із займаної посади, не раніше ніж через 30 календарних днів з дня ознайомлення цього попередження за п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Разом з тим, в спірному наказі про звільнення не було зазначено в письмовій формі та не деталізовано одну в вищевказаних трьох підстав для припинення проходження позивачем державної служби, водночас лише зазначено про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону.

Колегія суддів зазначає, що наявність в п.1 ч.1 ст.87 Закону трьох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або» чи комою, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, чого відповідачем протиправно зроблено не було.

Слід зазначити, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конституцією України права та свободи цієї особи.

Наведені висновки за змістом узгоджуються з висновками Верховного Суду, який викладено у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.

Так, по вказаній справі Верховний Суд зазначив, що «пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом».

Крім цього, колегія суддів зазначає, що звільнення особи з посади державної служби у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, що може бути пов`язано з реорганізацією, ліквідацією установи, скороченням посад чи штату працівників, буде вважатися необхідним та обґрунтованим у тому випадку, коли істотно змінюються або взагалі ліквідовуються функції, виконання яких передбачено посадою, яку займає державний службовець в певному державному органі. Одночасно, лише зміна назви державного органу (структурного підрозділу органу) чи посади державного службовця в цьому органі, на думку колегії суддів, не може вважатися належною та достатньою підставою для звільнення державного службовця, в тому числі на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

З матеріалів справи вбачається, що наказом Міністерства юстиції № 2654/к від 17.07.2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту, як переможця відкритого конкурсу. В подальшому назву Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції змінено на нову Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції. При цьому реорганізаційних процесів не відбулося, код ЄДРПОУ не змінився. Відповідно до наказу Міністерства юстиції «Про внесенні змін до штату Управління» від 14.01.2020 № 204/к до штатного розпису Управління внесено зміни, згідно яких посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених осіб та осіб, узятих під варту скорочено.

При цьому відповідно до структури Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції що затверджено 10 січня 2020 року посада, яку займала позивач, фактично перейменована на заступник начальника міжрегіонального управління. Таким чином, порівнюючи Структуру за кількістю штатних одиниць, що затверджена в січні 2018 року та структуру штатних одиниць що затверджена у січні 2020 року кількість штатних одиниць у керівництві управління не змінилась 4 одиниці. (т.с. 1 а.с. 24. а.с.115)

Крім цього, матеріали справи містять лист від 27 січня 2020 року Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції, який складено на запит Міністерства юстиції, щодо існуючих вакантних посад державної служби, які можуть бути запропоновані ОСОБА_1 , відповідно до якого станом на 27 січня 2020 року існувало 7 вакантних посад, в тому числі і посада заступника начальника південного міжрегіонального управління (т.с. 1 а.с. 47).

Таким чином, колегією суддів встановлено, що фактично посада, яку займала позивач, була перейменована та вакантна, щонайменше за 10 днів до попередження про вивільнення позивачки і могла бути запропонована ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням вказаної норми та в контексті спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що саме відповідач, як суб`єкт владних повноважень, повинен був довести наявність факту таких змін в організації виробництва і праці, які призвели до істотної зміни або взагалі ліквідації функції, виконання яких було передбачено займаною позивачкою посадою, однак з матеріалів справи вбачається, що за структурою штату у керівництві управління як було 4 одиниці так і станом на 10 січня 2020 року залишилось 4 одиниці, а посада, яку займала позивачка перейменована.

Таким чином, в ході розгляду справи відповідачем не було доведено суду наявність змін в організації виробництва і праці, які унеможливлювали продовження позивачем державної служби та мали б наслідком її звільнення, більше того, відповідачем не було доведено наявність будь-яких змін, які б суттєво впливали на проходження позивачкою державної служби.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 17.07.2018 року наказом Міністерства юстиції «Про призначення» №2654/к на посаду заступника начальника Управління з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту призначено ОСОБА_1 як переможця відкритого конкурсу.

Положення статті 87 Закону (в редакції станом на час призначення на посаду) передбачали, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (п.1 ч.1 статті 87 Закону).

Також, ч.3 вказаної статті передбачала, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Згідно вимог статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ст.40).

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Разом з тим, редакція статті 87 Закону станом на час звільнення позивача вже не містила вимог робити пропозицію працівнику іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи у цьому державному органі, як і не передбачала положень, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю, що на думку колегії суддів звузило гарантовані конституційні права на працю відповідної категорії осіб, які були призначені за процедурами та у порядку, що діяли до набрання чинності відповідними змінами у законодавстві.

Колегія суддів зазначає, що позивач призначалась на відповідну посаду у порядку, визначеному положеннями що діяли на момент її призначення, тобто до набрання чинності вищенаведеними змінами та доповненнями, внесеними Законом від 19 вересня 2019 року №117-IX, що надавало їй певні соціальні гарантії, впевненість у майбутньому та передбачуваність проходження державної служби та визначений Законом принцип стабільності. Проте позивачку було звільнено саме на підставі доповненої Законом від 19 вересня 2019 року № 117-IX редакції Закону № 889-VIII, яка набрала чинності 25 вересня 2019 року та визначила додаткові підстави припинення державної служби окремих державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення, фактично погіршивши її становище, яке існувало до прийняття нової норми закону.

Крім того, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що відповідачем в порушення умов Колективного договору укладеного на 2019 2020 року між Управлінням та Первинною профспілковою організацією Управляння для сприяння підвищення ефективності діяльності роботи Управління, реалізації трудових прав, формування системи соціального захисту працюючих на засадах соціального партнерства, норми вищезазначеного договору не були дотримані під час проведення процедури вивільнення.

Так, відповідно до Закону України "Про колективні договори і угоди" (далі Закон) передбачено, що цей Закон визначає правові засади розробки, укладення та виконання колективних договорів і угод з метою сприяння регулюванню трудових відносин та соціально-економічних інтересів працівників і роботодавців.

Відповідно до ст.2 Закону (Сфера укладення колективних договорів, угод) колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях (далі - підприємства) незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають право юридичної особи.

Положеннями статті 5 Закону визачено, що умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

Умови колективних договорів або угод, що погіршують порівняно з чинним законодавством становище працівників, є недійсними, і забороняється включати їх до договорів і угод.

Забороняється включати до трудових договорів умови, що погіршують становище працівників порівняно з чинним законодавством, колективними договорами та угодами.

Згідно до ст.7 Закону зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції.

У колективному договорі встановлюються взаємні зобов`язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема:зміни в організації виробництва і праці; забезпечення продуктивної зайнятості; нормування і оплати праці, встановлення форми, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат (доплат, надбавок, премій та ін.); встановлення гарантій, компенсацій, пільг; участі трудового колективу у формуванні, розподілі і використанні прибутку підприємства (якщо це передбачено статутом); режиму роботи, тривалості робочого часу і відпочинку; умов і охорони праці; забезпечення житлово-побутового, культурного, медичного обслуговування, організації оздоровлення і відпочинку працівників; гарантій діяльності профспілкової чи інших представницьких організацій працівників; умов регулювання фондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці; забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків; заборона дискримінації.

Колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги, зокрема щодо дитячого оздоровлення та придбання новорічних подарунків для дітей працівників тощо.

З аналізу наведених норм Закону вбачається, що умови колективних договорів є обов`язковими для підприємств, зокрема, і державних установ, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали, при цьому є недійсними та не підлягають застосуванню умови колективних договорів, що погіршують порівняно з чинним законодавством (Закон України "Про державну службу", КЗпП України та інші) становище працівників та суперечить йому. В той же час, колективний договір може передбачати додаткові порівняно з вказаним законодавством і угодами гарантії, перелік яких не є вичерпним, що вбачається з ч.3 ст.7 Закону.

Відповідно до п. 1.25 Колективного договору профспілка зобов`язана надавати згоду на звільнення члена профспілки з ініціативи Адміністрації лише після вивчення обставин звільнення, відсутності наявності можливостей працевлаштування працівника у структурах Кримінально-виконавчої служби України, заслуховування на засіданні представника від адміністрації Управління з мотивованим поданням.

Відповідно до пп. 2.1.6, 2.1.9 Колективного договору Адміністрація управління зобов`язана персонально попереджати про наступне вивільнення працівників не пізніше за 2 місяці. Надавати переважне право залишитися на роботі працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці згідно чинного законодавства. Одночасно з попередженням про вивільнення у зв`язку із змінами в організації праці пропонувати працівникові іншу роботу в Управлінні. Враховувати переважне право на залишення на роботі. Скорочення чисельності штату або погіршення умов праці можуть здійснюватись тільки після завчасного надання профспілці інформації з цього питання. Включаючи інформацію про причини наступних звільнень. Кількість і категорії працівників, яких це може стосуватись.

Крім цього, відповідно до ст. 49-2 КЗпП вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватись, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь яких звільнень.

Таким чином, відповідачем в порушення Колективного договору та вищенаведеної норми КЗпП України не було проведено консультацій з профспілковим органом, що підтверджує порушення процедури при звільненні позивача, а тому висновки суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для застосування Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» а також ст.. 49 -2 КЗпП України є помилковими.

Крім цього, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції взагалі не надано правової оцінки Колективному договору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що звільнення позивачки відбувалося виключно в рамках законодавства, що регулює спірні правовідносини.

З огляду на викладені обставини, є підстави для прийняття нового рішення про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Пункт 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок № 100), встановлює, що цей нормативний акт застосовується до правовідносин, що стосуються розрахунку заробітної плати, яку належить виплатити у випадку, зокрема, вимушеного прогулу.

Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи від 24.05.21 № 3.1/1635/квш, яка міститься в матеріалах справи позивачу за березень 2020 року нараховано заробітну плату у розмірі 12865,80 грн., за квітень 2020 р. 0,00 грн.

Таким чином, враховуючи, що загальна кількість робочих днів за березень 2020 р. квітень 2020 р. становить 42 дні, колегія суддів дійшла висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 306, 33 грн. (12865,80 грн.+0,00 грн.) : 42 дні = 306,33 грн/день).

З матеріалів справи вбачається, що період вимушеного прогулу позивача з 27.05.2020 року (день наступний за днем звільнення) по 22.06.2021 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 268 робочих днів.

Отже, на користь ОСОБА_1 з Міністерства юстиції України належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.05.2020 року по 22.06.2021 року включно в сумі 82 096,44 грн. (306,33 грн./день х 268 календарних днів). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв`язку з поверненням її заяви про збільшення позовних вимог без розгляду, оскільки ухвалу суду Одеського кружного адміністративного суду від 05.11.2020 року позивачем не оскаржено в силу ст. 294 ч.1 п. 3 КАС України.

Крім цього колегія суддів вважає, що позовні вимоги про визнання Управлінням відмови у виплаті надбавки за науковий ступінь протиправною та зобов`язання здійснити виплату з грудня 2019 року не підлягають задоволенню, оскільки позивачем не надано до суду а ні належних обґрунтувань а ні доказів відмови у такій виплаті.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Крім цього, судом встановлено, що у зв`язку з перебуванням полковника ОСОБА_8 на лікарняному, виконання обов`язків начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції було покладено на полковника ОСОБА_9 на період тимчасової відсутності ОСОБА_8 а тому посилання апелянта на порушення її прав, щодо ознайомлення з наказом про звільнення також не заслуговують на увагу.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що відповідачем не доведено правомірності прийнятого наказу про звільнення ОСОБА_1 .

З огляду на викладене на підставі ч.1 ст.317 КАС України колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню із прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № 1843/к від 26.05.2020 р. «Про звільнення» ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту з 22 квітня 2020 року.

Стягнути з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 82 096,44 грн. (вісімдесят дві тисяча дев`яносто шість гривень сорок чотири копійки). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г Федусик