ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/944/21 Справа № 202/2124/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника цивільного відповідача Моторне (транспортне) страхове бюро України адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020040000000174 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 25.02.2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. ст. 146, ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 23 серпня 2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

в режимі відеоконференції:

представника цивільного відповідача ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 8 років, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_12 18 568,88 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди; на користь потерпілої ОСОБА_12 та неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 2 000 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_7 та Моторного (транспортного) страхового бюро України на користь потерпілої ОСОБА_14 5 084,79 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди та в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень.

Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_7 та Моторного (транспортного) страхового бюро України на користь неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 500 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_14 8 800 гривень за в рахунок відшкодування витрат на оплату послуг з надання правничої допомоги.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_16 , тяжкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_13 та тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_17 , вчиненого за наступних обставин.

16 лютого 2020 року, приблизно о 19 годині 35 хвилин, водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «Ауді А6» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 28 березня 2019 року належить на праві власності ОСОБА_18 , перевозячи в якості пасажирів на задньому пасажирському сидінні ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , рухався з боку вул. Холодильна в напрямку вул. Байкальська.

Так, в зазначений час, тобто близько 19 годин 35 хвилин, водій ОСОБА_7 , ігноруючи вимогу співробітників поліції зупинитися, здійснював рух по третій смузі пр. Слобожанський м. Дніпро, з боку вул. Холодильна в напрямку вул. Байкальська, з перевищенням максимально допустимої в населеному пункті швидкості, не менше ніж 120 км/год, перед перехрестям пр. Слобожанський та вул. Воронезька, маючи об`єктивну можливість бачити, що в напрямку його руху на зазначеному перехресті горить червоний сигнал світлофора, останній проявляючи злочинну самовпевненість, не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, здійснив маневр відвороту керма ліворуч у зв`язку з чим перетнув подвійну суцільну смугу та виїхав на смугу зустрічного руху де на регульованому світлофорним об`єктом пішохідному переході, що розташований перед перехрестям пр. Слобожанський з вул. Воронезька, допустив наїзд керованим ним автомобілем на пішоходів ОСОБА_16 , що переносив на плечах малолітню ОСОБА_13 , та ОСОБА_17 , які перетинали проїзну частину пр. Слобожанський по пішохідному переходу на зелений сигнал світлофора в напрямку зліва направо відносно напрямку руху автомобіля «Ауді А6» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Своїми діями водій ОСОБА_7 , грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5., 2.3. (б), 2.4., 8.5.1, 8.7.3. (е) та 10.1, 12.4, 12.9 (б) Правил дорожнього руху України. Порушення п.п. 8.7.3. (е) та 10.1 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 , знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди.

Внаслідок зазначеної дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_16 загинув, потерпілій ОСОБА_13 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження середньої тяжкості заподіяні потерпілому ОСОБА_17 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити стосовно ОСОБА_7 виправдувальний вирок.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про порушення прав обвинуваченого під час його затримання, а саме не роз`яснення йому права не свідчити проти себе, право на адвоката та не надано захисника під час фактичного затримання та застосування спецзасобів, а також те, що ОСОБА_7 не брав участі під час огляду місця події. Вважає, що обвинуваченому взагалі не надано доступ до матеріалів кримінального провадження, оскільки протокол про виконання ст. 290 КПК України складений 27.03.2020 року, а матеріали надавались для ознайомлення 03.04.2020 року без участі захисника ОСОБА_21 . Зазначає, що речові докази, дослідженні в суді першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 є недопустимим та недостовірними доказами, оскільки порушено порядок їх пакування та пакети в яких вони містяться мають пошкодження, не містять відомостей про посадових осіб, які здійснили вилучення та пакування, підписів понятих, спеціалістів та інше, а також зберігаються з порушенням відповідної інструкції, у зв`язку з чим вважає, що у справі відсутні докази, що наслідки цього ДТП настали від дій ОСОБА_7 .

Також вважає недопустимим доказом висновок експерта № 19/104-9/2/414/415 від 25.03.2019 року, оскільки він не містить підписів експерта на аркуші 4 висновку та взагалі не закріплений підписом в заключній частині аркуш висновку № 13, що не відповідає вимогам відповідної інструкції та ст. 101 КПК України. Зазначає про порушення судом першої інстанції порядку допиту експерта в судовому засіданні, передбаченого ст. ст. 352, 356 КПК України.

Просить взяти до уваги та оцінити, як належний та допустимий доказ показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що ОСОБА_7 не перебував за кермом і просив не приймати до уваги копію технічної фіксації судового засідання з обрання підозрюваному ОСОБА_20 запобіжного заходу під час досудового розслідування, долученого адвокатом ОСОБА_10 , який є неналежним та недопустимим доказом.

Крім того, посилається на те, що суд першої інстанції не врахував відомості про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 та його вік, який потребує постійного медичного обстеження та лікування, оскільки має низку тяжких захворювань.

В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду в частині цивільного позову та відмовити в його задоволенні. Вважає, що в даному кримінальному провадженні не має підстав, передбачених ст. ст. 27, 41 Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» № 1961-IV від 01.07.2004, з наступними змінами та доповненнями (Далі Закон № 1961-IV) за яких МТСБУ мав би відшкодовувати моральну шкоду потерпілим. Крім того, цивільними позивачами не долучені медичні документи на підтвердження витрат на лікування, у зв`язку з чим ці вимоги цивільний відповідач вважає необґрунтованими. Також зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на ліміти відповідальності, передбачені Законом № 1961-IV.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Представник цивільного відповідача підтримав свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині цивільного позову та відмовити в його задоволенні.

Прокурор та представники потерпілих кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисника та представника цивільного відповідача і просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 по суті зводяться до того, що за кермом транспортного засобу, який скоїв вищезазначене ДТП перебував не ОСОБА_7 , а інша особа. Проте такі доводи апеляційної скарги є аналогічними з лінією захисту в суді першої інстанції і така версія захисту була перевірена та спростована судом, з наведенням належних мотивів у вироку, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.

Обставини, що саме ОСОБА_7 16 лютого 2020 року, приблизно о 19 годині 35 хвилин, керував автомобілем «Ауді А6» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався з боку вул. Холодильна в напрямку вул. Байкальська та допустив наїзд на пішоходів ОСОБА_16 , що переносив на плечах малолітню ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , які перетинали проїзну частину пр. Слобожанський по пішохідному переходу на зелений сигнал світлофора підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_22 , який перебував в салоні автомобіля під час описаних подій.

Також, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_23 ,який повідомив,що єспівробітником патрульноїполіції та16лютого 2020року післядорожньо-транспортноїпригоди бачив,як завтомобіля вибіглодва чоловіки,один зяких ОСОБА_22 ,який вийшовіз правоїпасажирської дверіта кликавна допомогу,а іншогобуло затримано.Затриманим чоловікомвиявився ОСОБА_20 ,який вийшовз лівоїпасажирської двері.Також, ОСОБА_22 повідомив,що водійавтомобіля Ауді,втік.В подальшому,приблизно через5хвилин вінпочув,що водіяавтомобіля затримано,та нимвиявився обвинувачений ОСОБА_7 .

Відповідно допоказань свідка ОСОБА_24 16лютого 2020року вінбув очевидцемвищезазначеного ДТПта повідомив,що намісці подіїспівробітники поліціїзатримали одногочоловіка танаділи нанього кайданки,а порядз нимзнаходився щеодин чоловік,який повідомлявспівробітників поліціїпро йоговикрадення.

Свідок ОСОБА_24 суду повідомив, що є співробітником патрульної поліції та 16 лютого 2020 року близько 19 години він знаходився у центрі міста, та отримав повідомлення, що виявлено автомобіль Ауді, в якому на задньому пасажирському сидінні знаходиться чоловік, який кликав на допомогу, та вказаний автомобіль не зупинився на вимогу співробітників поліції, та він вирішив виїхати на допомогу. Після чого, події ДТП свідок ОСОБА_24 побачив два тіла, одне дитяче, а інше дорослого чоловіка, а також затримано двох чоловіків які вийшли з автомобіля Ауді, які повідомили, що водій автомобіля Ауді, побіг в напрямку вул. Байкальської. Після чого вони поїхали на його пошуки, та біля оптового ринку було виявлено ОСОБА_7 , у якого на обличчі були садна та кров, на ньому був брудний одяг, з осипом скла. При спілкуванні з ОСОБА_7 , останній повідомив, що саме він був за кермом автомобіля Ауді, а також зазначив, що має зброю, в результаті чого його було затримано та викликано слідчу оперативну групу.

Свідок ОСОБА_25 суду повідомив, що є працівником поліції, та 16 лютого 2020 року після дорожньо-транспортної пригоди із заднього пасажирського сидіння вийшов ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , на місці водія нікого не було, та вони зазначили, що водій автомобіля побіг в сторону вул. Байкальської, а також ОСОБА_26 повідомив, що за кермом автомобіля був ОСОБА_7 . Далі, вони направились в пошуках водія автомобіля Ауді, та біля оптового ринку на вул. Байкальській було виявлено та затримано ОСОБА_7 , який мав ушкодження на обличчі, а також на ньому був брудний одяг з осипом скла.

Свідок ОСОБА_27 суду пояснив, що є співробітником патрульної поліції та 16 лютого 2020 року, приїхавши на місце дорожньо-транспортної пригоди він побачив біля автомобіля ОСОБА_20 та ОСОБА_22 , які повідомили, що водій автомобіля втік, а також ОСОБА_22 повідомив, що його проти його волі утримували в автомобілі.

Свідок ОСОБА_28 суду повідомив, що працює у підрозділі охорони громадського порядку та 16 лютого 2020 року, прибувши на місце ДТП бачив, що із заднього сидіння автомобіля вибіг ОСОБА_22 , який підбіг та почав розповідати, що його викрали та проти його волі утримували у автомобілі, а також з заднього сидіння автомобіля вийшов ОСОБА_20 , якого одразу затримали. Через декілька хвилин почали з`їжджались автомобілі патрульної поліції та ОСОБА_20 повідомив, що водій автомобіля втік.

Окрім зазначених вище показань очевидців обставин ДТП, факт перебування за кермом автомобіля «Ауді» саме ОСОБА_7 підтверджується й іншими доказами в їх сукупності, які узгоджуються між собою та доповнюють один одного, а саме:

- протоколом демонстрації відеозапису від 23 березня 2020 року, згідно якого було оглянуто відеозаписи з нагрудного відеореєстратору співробітників УПП в Дніпропетровській області, які здійснюють переслідування автомобіля Ауді д/н НОМЕР_1 , та в подальшому затримання особи водія ОСОБА_7 , який на запитання одного із співробітників управління патрульної поліції, чи саме він перебував за кермом автомобіля "Ауді" в момент наїзду ним на пішоходів, останній повідомив, що саме він був водієм вказаного автомобіля в момент наїзду на пішоходів, вказаний відеозапис було оглянуто безпосередньо у судовому засіданні;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 лютого 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_7 , як особу яка 16 лютого 2020 року перебуваючи за кермом автомобіля Ауді А6 д/н НОМЕР_1 , скоїв наїзд на пішоходів на пр. Слобожанському;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 лютого 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_7 , як особу яка 16 лютого 2020 року перебуваючи за кермом автомобіля Ауді А6 д/н НОМЕР_1 скоїв наїзд на пішоходів на пр. Слобожанському;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 лютого 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_7 , як особу, на яку вказували очевидці, надаючи прикмети водія, який 16 лютого 2020 року керуючи автомобілем Ауді А6 д/н НОМЕР_1 скоїв наїзд на пішоходів на пр. Слобожанському, а також як на особу, яка сама пояснювала, що безпосередньо він був за кермом вказаного автомобіля 16.02.2020 року;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 лютого 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_24 , впізнав ОСОБА_7 як особу, на яку вказували очевидці, надаючи прикмети водія, який 16 лютого 2020 року керуючи автомобілем Ауді А6 д/н НОМЕР_1 скоїв наїзд на пішоходів на пр. Слобожанському, а також як на особу, яка сама пояснювала, що безпосередньо він був за кермом вказаного автомобіля 16.02.2020 року.

Згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи №19/104-7/3/329 від 17 березня 2020 року, слід пальця руки, розмірами 13х22 мм відкопійований на липку стрічку розмірами 38х26 мм, вилучений 16.02.2020 року з рукоятки КПП "Ауді А6", д/н НОМЕР_1 під час обшуку вказаного авто, придатний для ідентифікації за ним особи. Слід пальця руки розмірами 13х22 мм, який придатний для ідентифікації особи, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вищевикладені докази поза всяким сумнівом підтверджують факт, що саме ОСОБА_7 16 лютого 2020 року перебував за керував автомобілем Ауді А6 д/н НОМЕР_1 та скоїв наїзд на пішоходів на пр. Слобожанському, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника є безпідставні.

Стосовно тверджень захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання та зберігання доказів, то апеляційний суд зазначає наступне.

Доводи захисника про недопустимість висновку комплексної судової автотехнічної та фототехнічної експертизи №19/104-9/2/414/415 від 25 березня 2020 року, у зв`язку з тим, що відсутні підписи експерта на двох аркушах експертизи, а саме № 4 та № 13 висновку, були предметом перевірки в суді першої інстанції.

Так, в суді першої інстанції було допитано в якості експерта - ОСОБА_29 , який у суді підтвердив висновок судової автотехнічної та фототехнічної експертизи №19/104-9/2/414/415 від 25 березня 2020 року, при цьому експерт зазначив у суді, що при оформленні висновку керується Інструкцією №591 МВС України, та відповідно до вимог цієї інструкції, на кожному аркуші повинен міститись підпис експерта та печатка. При пред`явленні у суді висновку експертного дослідження, пояснив, що дійсно, сторінка №4 і сторінка №11 не містять його підпису, містять лише печатку, але усі інші із 13 сторінок, містять як печатку, так і його підпис, та висновки експертного дослідження містять докладний опис проведених ним досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед експертом. Відсутність свого підпису на двох сторінках висновку пояснив суду технічною помилкою та великою завантаженістю.

Таким чином, вказаний в апеляційній скарзі недолік експертизи був усунутий судом першої інстанції і з такими висновками погоджується апеляційний суд. За таких обставин, відсутні підстави для висновку про недопустимість зазначеної експертизи як доказу.

Далі захисник в апеляційній скарзі стверджує, що речові докази, у вигляді 15 паперових пакетів з експериментальними зразками, паперовий пакет з дактокартою та вилученими слідами пальців рук, мобільний телефон у пакеті, ручка важеля коробки передач автомобіля Ауді у пасерованому пакеті, автомобіль Ауді, реєстраційний номер НОМЕР_1 (інші речові докази не досліджувалися під час судового розгляду), що зберігаються у камерах схову речових доказів.

Однак, зазначені докази вилучені, долучені до матеріалів провадження та зберігаються всупереч вимогам діючого законодавства, вимогам кримінально- процесуального закону та іншим нормативним актам.

Так, встановлено, що всі оглянуті у судовому засіданні речові докази зберігаються неналежним чином, містять ознаки порушень їх дослідження та дають підстави ставити під сумнів достовірність інформації, отриманої під час їх дослідження, а значить і висновків експертів, зроблених на підставі цих досліджень. Пакувальні матеріали мають пошкодження цілісності (дірки), не містять відомостей про посадових осіб, які здійснили вилучення та пакування, не містять дати та часу пакування, не містіть підписів спеціалістів, понятих та інших учасників такого пакування.

Пошкодження пакувального матеріалу речових доказів фактично дозволяє вчиняти неконтрольований доступ та відповідно незаконні маніпуляції з боку осіб, які мають доступ до речових доказів, та неприйнятних помилок в описі, які фактично позбавлюють можливості конкретно визначити, який саме речовий доказ знаходиться у пакеті.

Разом з тим, як слідує з матеріалів справи за клопотанням захисника в судовому засіданні 02 грудня 2020 року судом був безпосередньо досліджений вищезазначений автомобіль Ауді А6, в судовому засіданні 21 грудня 2020 року досліджений пакет з рукояткою коробки передач з автомобіля та 13 пакетів зі змивами, які не направлялись на дослідження і захисник не клопотав про розпакування цих пакетів.

Вказаним речовим доказам суд апеляційної інстанції дав належну правову оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Водночас в апеляційній скарзі захисник не конкретизує, які саме речові докази або відомості отримані з таких доказів були покладені в основу обвинувачення та які він ставить під сумнів. Також не конкретизовано які вихідні дані з цих доказів експерт брав при здійсненні експертних досліджень, у зв`язку з чим які саме висновки є похідними від таких доказів тощо.

З огляду на основну тезу апеляційної скарги, яка зводиться до не доведення, що саме ОСОБА_7 перебував за кермом та в розрізі доводів скарги про недопустимість речових доказів, апеляційним судом перевірено, що слід пальця руки на рукоятці коробки передач був вилучений в ході обшуку автомобіля (т. 1 а.к.п. 55) та поміщено до паперового пакету, що підтверджується відповідним протоколом з підписами понятих та відеозаписом слідчої дії.

Відповідно до описової частини експертизи № 19/104-7/3/329 від 17 березня 2020 року та ілюстративної таблиці до неї, пакети, які надійшли на експертизу запаковані, скріплені печаткою, пакет з липкою стрічкою на якій зафіксований відбиток пальця руки, підписаний слідчим та понятими та скріплений печаткою (т. 1 а.к.п. 105-109).

Отже, під час апеляційного провадження не встановлено підстав ставити під сумнів достовірність вказаного висновку експерта з підстав неналежного пакування та зберігання експериментальних зразків.

Інших аргументів про недопустимість речових доказів, виключення з доказової бази яких, спростовували доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційна скарга не містить.

Стосовно доводів апеляційної скарги зазначає про порушення прав обвинуваченого під час його затримання, а саме не роз`яснення йому права не свідчити проти себе, право на адвоката та не надання захисника під час фактичного затримання та застосування спецзасобів, а також те, що ОСОБА_7 не брав участі під час огляду місця події, апеляційний суд, проаналізувавши ці доводи, доходить таких висновків.

Як слідує з матеріалів цього кримінального жодна з обставин, в тому числі і особа водія вказаного авто, не була встановлена на підставі показань ОСОБА_7 , у зв`язку з чим у цій справі відсутнє порушення права обвинуваченого не свідчити проти себе.

Твердження про порушення його права на адвоката та не надання захисника під час фактичного затримання та застосування спецзасобів, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки під час фактичного затримання, в порядку ст. 208 КПК України одразу після вчинення злочину та застосування спецзасобів з об`єктивних причин працівники правоохоронного органу не мають можливості забезпечити негайну участь захисника.

Факт затримання в порядку статей 207 або 208 КПК за визначенням є несподіваним для його учасників подією. Власне сам факт того, що закон надає органам правопорядку повноваження проводити затримання без попереднього судового дозволу, означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання. Таким чином, вимога присутності адвоката при затриманні є практично нездійсненною і не передбачена будь-яким положенням КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Неможливо забезпечити присутність адвоката в той час і в тому місці, де може відбутися затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Тому такі доводи апеляційної скарги захисника є суто формальними.

Твердження сторони захисту, що обвинувачений не приймав участі в огляді місця події, на думку колегії суддів, не може бути розціненим як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України, оскільки положення КПК України не вимагають обов`язкової участі в огляді місця події, особи, яка була причетна до виникнення цієї події, а також, така слідча дія є невідкладною, при цьому можуть існувати низка обставин, які виключають її участь в її проведенні (госпіталізація, непритомний стан, забезпечення безпеки особи тощо).

Крім того, захисник не оскаржує достовірність відомостей, встановлених в результаті огляду місця події і не наводить доводів, яким чином особиста участь ОСОБА_7 могла вплинути на об`єктивні дані та обстановку події ДТП, враховуючи, що такі відомості зафіксовані низкою інших доказів, в тому числі відеозаписами з камер, протоколом огляду місця події за участі понятих, протоколом обшуку транспортного засобу та іншими доказами.

Також, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо зазначених тверджень захисника, який визнав такі доводи безпідставними у зв`язку з тим, що як встановлено в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 , після скоєння наїзду на потерпілих, втік з місця пригоди, тим самим самостійно усунувся від участі в цій слідчій дії.

Доводи захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження і були предметом дослідження судом першої інстанції. Згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 березня 2020 року, він підписаний особисто ОСОБА_7 і його захисником ОСОБА_21 , який брав участь на цій стадії кримінального провадження. Також, згідно з технічною фіксацією судового розгляду, захисник ОСОБА_6 повідомила, що вона особисто не приймала участь під час виконання вимог ст. 290 КПК України, а тому її твердження, що адвокат ОСОБА_21 не брав участь в цій процесуальній дії, за наявності його підпису в протоколі, апеляційний суд розцінює як неприйнятні.

Посилання захисника на порушення вимог ст. 352 КПК України під час допиту експерта ОСОБА_29 в судовому засіданні, а також не приведення його до присяги експерта та те, що захиснику не зрозуміло в якості кого він був допитаний, апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що спростовуються технічною фіксацією судового розгляду, а допит експерта в суді, проведений з дотриманням вимог ст. 352 КПК України і суд обґрунтовано послався на них під час встановлення обставин відсутності його підпису на двох аркушах експертизи.

В апеляційній скарзі захисник також зазначає, що судом проігноровано клопотання про визнання недопустимим та неналежним доказом показання свідка ОСОБА_20 , які він надавав в іншому судовому під час розгляду клопотання про застосування до нього запобіжного заходу. Водночас, як видно з оскарженого вироку, суд першої інстанції не послався на ці показання ОСОБА_20 як на доказ, а тому такі твердження захисника є неприйнятними.

При цьому, суд першої інстанції дав належну правову оцінку показанням цього свідка, які він давав в судовому засіданні у цьому кримінальному провадженні, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження, журналів судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.

Таким чином, усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі захисника, суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також встановив, передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення проти безпеки руху з такими наслідками.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час призначення покарання належним чином дотримався вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання та призначив покарання, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, відомостей про особу обвинуваченого та обставин, що обтяжують покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При цьому, суд першої інстанції призначив покарання в тому числі і з урахуванням відомостей про стан здоров`я обвинуваченого, про що зазначає захисник в своїй скарзі, однак не оскаржуючи сам вид призначеного покарання та його розмір.

Щодо вирішення пред`явленого цивільного позову, в рамках даного кримінального провадження по суті та апеляційної скарги представника цивільного відповідача, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно з положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 1187 ЦК України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, що її заподіяла, за наявності її вини.

Вирок суду в частині задоволення цивільного позову потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, підставою для звернення потерпілих ОСОБА_14 та неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 із цивільним позовом до суду в межах кримінального провадження стало заподіяння їм матеріальної та моральної шкоди, яка виникла внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.

Зі змісту поданого цивільного позову слідує, що потерпілі просять стягнути в солідарному порядку з обвинуваченого ОСОБА_7 та Моторного (транспортного) страхового бюро України шкоду, повязану з лікуванням потерпілих у сумі 5 084 грн. 79 коп. та по 500 000 грн. моральної шкоди, оскільки транспортний засіб, який спричинив ДТП, вийшов з володіння власника не з його вини, а у результаті протиправних дій іншої особи, тобто на підставі п. «в» ч. 1 п. 41.1 ст. 41 Закону № 1961-IV.

Суд першої інстанції, вирішуючи позов потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , послався на положення, зазначені п. «в» ч. 1 п. 41.1 ст. 41 Закону № 1961-IV та врахував засади розумності, виваженості та справедливості, враховуючи характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) та дійшов висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Проте з такими висновками в повній мірі не може погодитись суд апеляційної інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до статті 999 ЦК України законом може бути встановлений обовязок фізичної або юридичної особи бути страхувальником життя, здоровя, майна або відповідальності перед іншими особами за свій рахунок чи за рахунок заінтересованої особи (обовязкове страхування). До відносин, що випливають із обовязкового страхування, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства.

До сфери обовязкового страхування відповідальності належить цивільно-правова відповідальність власників наземних транспортних засобів згідно зі спеціальним Законом № 1961-IV.

Метою здійснення обовязкового страхування цивільно-правової відповідальності Закон № 1961-IV (стаття 3) визначає забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоровю та/або майну потерпілих внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, а також захист майнових інтересів страхувальників. Обєктом обовязкового страхування цивільно-правової відповідальності є майнові інтереси, що не суперечать законодавству України, повязані з відшкодуванням особою, цивільно-правова відповідальність якої застрахована, шкоди, заподіяної життю, здоровю, майну потерпілих внаслідок експлуатації забезпеченого транспортного засобу (стаття 5 Закону № 1961-IV).

Згідно зі статтею 6 Закону № 1961-IVстраховим випадком є дорожньо-транспортна пригода, що сталася за участю забезпеченого транспортного засобу, внаслідок якої настає цивільно-правова відповідальність особи, відповідальність якої застрахована, за шкоду, заподіяну життю, здоровю та/або майну потерпілого.

Пунктом 22.1 ст. 22 Закону № 1961-IV передбачено, що у разі настання страхового випадку страховик у межах страхових сум, зазначених у страховому полісі, відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, заподіяну внаслідок дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров`ю, майну третьої особи. У разі настання події, яка є підставою для проведення регламентної виплати, МТСБУ у межах страхових сум, що були чинними на день настання такої події, відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, заподіяну внаслідок дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров`ю, майну третьої особи.

Відповідно до ст. 39 Закону № 1961-IV МТСБУ є єдиним об`єднанням страховиків, які здійснюють обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів за шкоду, заподіяну третім особам.

Статтею 41 п. 41.1 пп. «в» Закону № 1961-IV передбачено, що МТСБУ за рахунок коштів фонду захисту потерпілих відшкодовує шкоду на умовах, визначених цим Законом, у разі її заподіяння транспортним засобом, який вийшов з володіння власника не з його вини, а у результаті протиправних дій іншої особи.

Обставини за яких автомобіль вибув з володіння, в даному випадку законного володільця, в результаті протиправних дій ОСОБА_7 , встановлені у вироку суду і ця підстава для відшкодування шкоди не оскаржується цивільним відповідачем.

Водночас, вимоги цивільних позивачів про стягнення моральної шкоди з МТСБУ не ґрунтуються на вимогах спеціального закону, який регулює ці правовідносини, а саме на положенням ст. ст. 27, 41 Закону № 1961-IV.

Відповідно до п. 27.3. ст. 27 (Шкода, пов`язана із смертю потерпілого) Закону № 1961-IV, страховик (у випадках, передбачених підпунктами "г" і "ґ" пункту 41.1 та підпунктом "в" пункту 41.2статті 41цього Закону,-МТСБУ) відшкодовує моральну шкоду, заподіяну смертю фізичної особи, її чоловіку (дружині), батькам (усиновлювачам) та дітям (усиновленим). Загальний розмір такого страхового відшкодування (регламентної виплати) цим особам стосовно одного померлого становить 12 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі, встановлених законодавством на день настання страхового випадку, і виплачується рівними частинами.

В своючергу згідноз підпунктами "г" і "ґ" пункту 41.1 Закону № 1961-IV МТСБУ за рахунок коштів фонду захисту потерпілих відшкодовує шкоду на умовах, визначених цим Законом, у разі її заподіяння:

г) особами, на яких поширюється дія пункту 13.1 статті 13 цього Закону;

ґ) у разі недостатності коштів та майна страховика - учасника МТСБУ, що визнаний банкрутом та/або ліквідований, для виконання його зобов`язань за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності.

Відповідно до пункту 13.1. статті 13 Закону №1961-IV учасникибойових дій,постраждалі учасникиРеволюції Гідностіта особиз інвалідністювнаслідок війни,що визначенізаконом,особи зінвалідністю Iгрупи,які особистокерують належнимиїм транспортнимизасобами,а такожособи,що керуютьтранспортним засобом,належним особіз інвалідністюIгрупи,у їїприсутності,звільняються відобов`язковогострахування цивільно-правовоївідповідальності натериторії України.Відшкодування збитківвід дорожньо-транспортноїпригоди,винуватцями якоїє зазначеніособи,проводить МТСБУу порядку,визначеному цимЗаконом.

Згідно з підпунктом «в» пункту 41.2 статті 41 Закону № 1961-IV МТСБУ за рахунок коштів фонду страхових гарантій відшкодовує шкоду на умовах, визначених цим Законом, у разі її заподіяння транспортним засобом, зареєстрованим в іншій країні, щодо якого був виданий іноземний страховий сертифікат "Зелена картка", що діяв на день дорожньо-транспортної пригоди на території України. Така регламентна виплата здійснюється на умовах та в обсягах, встановлених законодавством про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів та принципами взаємного врегулювання шкоди на території країн - членів міжнародної системи автомобільного страхування "Зелена картка".

Отже, МТСБУ відшкодовує моральну шкоду не в усіх випадках, коли шкода завдається транспортним засобом, який вийшов з володіння власника не з його вини, а у результаті протиправних дій іншої особи, а в обмежений Законом 1961-IV, випадках, передбачених підпунктами "г" і "ґ" пункту 41.1 та підпунктом "в" пункту 41.2 статті 41 цього Закону і в цій справі такі випадки не встановлені.

З огляду на вищевикладене, рішення суду першої інстанції при стягнення в солідарному порядку з обвинуваченого та МТСБУ моральної шкоди, виходячи із загальних норм, які регулюють стягнення моральної шкоди та засад розумності, виваженості та справедливості не ґрунтуються на вимогах спеціального закону, у зв`язку з чим рішення суду в цій частині підлягає зміні, а доводи апеляційної скарги представника МТСБУ в цій частині є обґрунтованими.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з розміром відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілим, однак не погоджується з порядком її стягнення та, як зазначено вище, з особою відповідача.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, що її заподіяла, за наявності її вини.

Згідно з п.10постанови ПленумуВерховного СудуУкраїни №4від 31.03.95"Про судовупрактику всправах провідшкодування моральної(немайнової)шкоди"із змінами,судам слідмати наувазі, що у разі заподіяння особіморальної шкодинеправомірно вчиненимидіями кількохосіб,розмір відшкодуваннявизначається зурахуванням ступеня вини кожної з них. На осіб, які заподіяли моральну шкоду спільно (взаємопов`язаними, сукупними діями або діями з єдиним наміром), відповідно до статей 174, 451 ЦК покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.

Враховуючи вищевикладене, стягнення в солідарному порядку моральної шкоди з обвинуваченого та страховика (МТСБУ) не ґрунтується на вимогах закону.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду про стягнення з МТСБУ витрати на лікування потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки спеціальний Закон № 1961-IV не містить обмежуючих випадків для стягнення такої шкоди з МТСБУ.

Зі змісту ст. 24 Закону № 1961-IV у зв`язку з лікуванням потерпілого відшкодовуються обґрунтовані витрати, пов`язані з доставкою, розміщенням, утриманням, діагностикою, лікуванням, протезуванням та реабілітацією потерпілого у відповідному закладі охорони здоров`я, медичним піклуванням, лікуванням у домашніх умовах та придбанням лікарських засобів.

В апеляційній скарзі представник цивільного відповідача, заперечуючи ці позовні вимоги, посилається тільки на те, що цивільними позивачами не долучені медичні документи на підтвердження витрат на лікування, у зв`язку з чим ці вимоги цивільний відповідач вважає необґрунтованими і не заперечує правову підставу для стягнення цих витрат з МТСБУ.

В супереч таким доводам до цивільного позову потерпілими долучені призначення лікарів, перелік медикаментів та копії фіскальних чеків, завірених належним чином, які узгоджуються між собою, тому ці витрати та позовні вимоги є підтвердженими належним чином, тому відповідні доводи апеляційної скарги представника МТСБУ, є безпідставними (т. 1 судової справи а.с. 68-71, 96-99).

При цьому, апеляційний суд також вважає не правильним рішення суду про порядок стягнення такої шкоди в солідарному порядку.

Солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій.

При вчиненні злочину кількома особами вони несуть солідарну відповідальність за заподіяну шкоду по епізодах злочину, в яких встановлено їх спільну участь. Разом з тим є неприпустимим покладення солідарної відповідальності на осіб, яких хоча й притягнуто до кримінальної відповідальності в одній справі, але за самостійні злочини, не пов`язані спільним наміром, а так само на осіб, коли одних з них засуджено за корисливі злочини, наприклад, за розкрадання, а других - за халатність, незважаючи на те, що дії останніх об`єктивно сприяли першим у вчиненні злочину (п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна).

Таким чином, рішення суду в цій частині також підлягає зміні.

Апеляційний суд зауважує, що Законом № 1961-IV, передбачені підстави для стягнення з МТСБУ шкоди у випадках, передбачених п.п. 27.2, 27.4 ст. 27 Закону № 1961-IV, проте з таких підстав позов не подавався.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника цивільного відповідача Моторне (транспортне) страхове бюро України адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України в частині вирішення цивільного позову, а саме в частині задоволення позовних вимог потерпілої ОСОБА_14 та неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 про стягнення в солідарному порядку з обвинуваченого ОСОБА_7 та Моторного (транспортного) страхового бюро України відшкодування моральної та матеріальної шкоди змінити.

Стягнути з Моторного (транспортного) страхового бюро України на користь потерпілої ОСОБА_14 5 084,79 гривень в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_14 500 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 500 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В позовних вимогах потерпілої ОСОБА_14 та неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 до Моторного (транспортного) страхового бюро України про стягнення моральної шкоди відмовити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4