ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/11242/19 Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2021 р. у справі за адміністративним позовом Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали - Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс» до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «БС «МК», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕМГІПС ТРЕЙД», Приватне акціонерне товариство «Івано-Франківськцемент», Приватне акціонерне товариство «Дікергофф Цемент Україна», Публічне акціонерне товариство «Подільський цемент», Публічне акціонерне товариство «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу (Товар), що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 25231000 00, 2523290000 походження з Республіки Білорусь, рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» та зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь, рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.06.2018 відкрито спрощене позовне провадженні без повідомлення сторін та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Міністерство економічного розвитку та торгівлі України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення було прийнято з численними процедурними порушеннями, не відповідає вимогам Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україні» та положенням міжнародних угод, а викладена в ньому інформація та висновки, суперечить дійсності, зокрема, у частині невірного визначення об`єкту розслідування - Товару, факту значного зростання обсягів імпорту Товару в Україну походженням з Республіки Білорусь; наявності факту або загрози заподіяння значної шкоди національному товаровиробнику.

Натомість, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі вказали на те, що за результатами проведення розслідування, Міністерство економічного розвитку та торгівлі дійшло висновків щодо наявності в період розслідування (01.04.2017-31.03.2018) фактів здійснення іноземними експортерами демпінгового імпорту внаслідок чого національному товаровиробнику заподіяно істотну шкоду. Всі коментарі учасників розслідування, зокрема, позивача-1 були враховані під час складання Основних фактів і висновків Міністерства. При цьому, позивачем-1 було пропущено строк для надання відповіді на запитальник для імпортера, а тому, остання була залишена без розгляду, як така, що подана після закінчення встановлених строків. На переконання відповідачів, оскаржуване рішення не суперечить положенням міжнародних угод, зважаючи на встановлені під час розслідування обставини, а саме, наявність демпінгу при імпорті цементу в Україну, зокрема, походженням з Республіки Білорусь, факту заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику та факту наявності причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою. До того ж, інформація надана білоруськими виробниками/експортерами у відповідях на запитальники була неповною, а відповідь на додатковий запит подана після закінчення строку для її надання.

Окружним адміністративним судом м. Києва постановлено ухвалу від 22.08.2019, якою задоволено клопотання та залучено в якості третіх осіб ПАТ «Івано-Франківськцемент», ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ».

07.08.2019 представником відповідача подано клопотання про об`єднання в одне провадження даної справи № 640/11242/19 та справ № 640/14345/19, № 640/11640/19, № 640/11273/19.

Відповідно до відомостей автоматизованої системи документообігу Окружного адміністративного суду міста Києва "Діловодство спеціалізованого суду", ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.07.2019 року (суддя Васильченко І.П.) відкрито провадження у справі № 640/11273/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс» до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «БС «МК», Товариство з обмеженою відповідальністю "БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕМГІПС ТРЕЙД", в якому просило суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову визнати протиправними дії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з Міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків у рамках проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000, походженням, зокрема, з Республіки Білорусь, на підставі яких було прийнято рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019; визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 в частині, що стосується виробників і/або експортерів клінкерів цементних, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000, походженням з Республіки Білорусь; зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників і/або експортерів клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000 походженням з Республіки Білорусь рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2019 (суддя Літвінова А.В.) відкрито провадження у справі № 640/14345/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі про визнання протиправним та скасування рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 в частині, що стосується ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова, та зобов`язання вчинити дії. У даній справі, позовні вимоги позивач мотивував протиправністю оскаржуваного рішення, адже, при прийнятті останнього, так і не було встановлено на підставі достатніх та належних доказів наявності демпінгу, шкоди завданої вітчизняним товаровиробникам, причинно-наслідкового зв`язку між демпінгом та шкодою, що стосується виробників портландцементу походження з Республіки Молдова; також, відповідачем невірно розраховано та визначено нормальну вартість товару - портландцементу походженням із Республіки Молдова, що, в свою чергу, привело до помилкових розрахунків при визначенні індивідуальної демпінгової маржі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2019 року (суддя Шевченко Н.М.) відкрито провадження у справі № 640/11640/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали - Україна» до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, третя особа Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання протиправним та скасування рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019, в частині що стосується виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь. Позовна заява мотивована протиправністю оскаржуваного рішення, а саме, на думку ТОВ «Бєлбудматеріали-Україна», відповідач не взяв до уваги останні тенденції зменшення поставок цементу з Республіки Білорусь, а отже, і зменшення частки ринку імпортованого товару, що приходить на Республіку Білорусь; також, в порушення Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» відповідачем не встановлено наявність впливу білоруського імпорту цементу на ціни національного товаровиробника, а застосування антидемпінгового мита на клінкери цементні та портландцемент, унеможливлює подальшу господарську діяльність позивача, оскільки збільшує собівартість товару для нього та призводить до диспропорції на ринку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.08.2019 клопотання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі про об`єднання справ задоволено - об`єднано для спільного розгляду в одне провадження адміністративну справу № 640/11242/19 з адміністративними справами № 640/14345/19, № 640/11640/19, № 640/11273/19. Присвоєно об`єднаним справам загальний номер - № 640/11242/19.

У зв`язку з об`єднанням в одне провадження адміністративних справ зі справою № 640/11242/19, остаточним предметом спору у даній справі є наступні позовні вимоги:

- визнати протиправними дії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з Міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків у рамках проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україні клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням, зокрема, з Республіки Білорусь, на підставі яких було прийнято рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 (позовні вимоги заявлені позивачем-2);

- визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням з Республіки Білорусь (позовні вимоги заявлені позивачем-1, позивачем-2, позивачем-4);

- зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походженням з Республіки Білорусь рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів (позовні вимоги заявлені позивачем-1, позивачем-2, позивачем-4);

- визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року в частині застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіка Молдова шляхом запровадження справляння остаточного антидемпінгового мита за ставкою - 94,46 % (позовні вимоги заявлені позивачем-3);

- зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів, щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 стосовно виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з республіки Молдова (позовні вимоги заявлені позивачем-3).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2021 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги підприємства у повному обсязі, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Також, не погоджуючись із рішенням суду від 12.01.2021, Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» подало апеляційну скаргу, в якій також просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги товариства у повному обсязі, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. ТОВ «БК «Комфорт-Буд» вказує на те, що суд першої інстанції не перевірив, чи було прийнято рішення Комісією в спосіб, що передбачених Законом України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.03.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційні скарги до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2021 продовжено строк розгляду апеляційних скарг на п`ятнадцять днів.

09.06.2021 у судовому засіданні представник ТОВ «БК «Комфорт-Буд» вимоги власної апеляційної скарги та апеляційної скарги «Керуючої компанії Холдингу «Білоруська цементна компанія» підтримав у повному обсязі, просив задовольнити.

Представники відповідачів у удовому засіданні у повному обсязі заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третіх осіб - ПрАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Івано-Франківськцемент», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» у судовому засіданні заперечувала проти задоволення вимог апеляційних двох скарг.

Представник Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» у судове засідання 09.06.2021 не з`явився, подавши клопотання про відкладення розгляду апеляційних скарг, зважаючи на підтверджене захворювання уповноваженого представника компанії на коронавірусну інфекцію.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явились, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду апеляційних скарг.

Колегія суддів, вислухавши думку представників учасників справи, порадившись на місці, вирішила за можливе розглянути справу за відсутності представника апелянта - Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», з урахуванням того, що під час розгляду апеляційних скарг, апелянта представляли три уповноважені представники, однак, суду не було надано доказів припинення їх повноважень/чи неможливості з`явитись у судове засідання. Крім того, колегією суддів було прийнято до уваги й те, що сторона апелянта вже надала пояснення, а встановлені строки розгляду у суду вичерпано, явка у судове засідання суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг позивачів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

У відповідності до положень ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційних скарг - Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд».

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі скарги про порушення та проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (т. 9 а.с. 23-58) поданої ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва «ХайдельбергЦемент Україна»), яку підтримало ПАТ «Івано-Франківськцемент», відповідно до статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.07.2018 № АД-394/2018/4411-05 (т. 1 а.с. 145-146) порушено антидемпінгове розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Зазначеним рішенням Комісії, об`єктом розслідування встановлено: цемент, зокрема, клінкери цементні та портландцемент, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами 2523100000, 2523290000, походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (т. 1 а.с. 146).

Проведення розслідування доручено Міністерству економічного розвитку та торгівлі України. Повідомлення про рішення від 02.07.2018 № АД-394/2018/4411-05 опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» від 04.07.2018 року № 122.

Проведення розслідування здійснювалося на підставі та засадах, визначених Законом України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та Угодою про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ).

Міністерство протягом 30 днів з дати опублікування повідомлення про порушення розслідування здійснювало реєстрацію заінтересованих сторін, визначених відповідно до пункту 21 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Так, заінтересованими сторонами розслідування Міністерством зареєстровано, в тому числі:

Вітчизняні виробники: ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва «ХайдельбергЦемент Україна»), ПАТ «Івано-Франківськцемент».

Іноземні виробники: з Республіки Білорусь - ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРАСНОСЄЛЬСКСТРОЙМАТЕРІАЛИ», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР»; з Республіки Молдова - АТ «Лафарж Цімент Молдова», ЗАТ «Рибницький цементний комбінат».

Іноземні експортери: з Республіки Білорусь - Республіканське виробниче-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія холдингу «Білоруська цементна компанія».

Вітчизняні імпортери: ТОВ «БС «МК», ТОВ «БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА», ТОВ «ЦЕМГІПС ТРЕЙД».

Листом від 09.08.2018 № 4411-07/34452-07 (т. 1 а.с. 34), Міністерством повідомлено осіб, які належним чином зазначили про свою заінтересованість в розслідуванні, про реєстрацію та про права та обов`язки заінтересованих сторін у рамках проведення розслідування.

Періодом дослідження визначено чотири річні періоди: 1й річний період: 01.01.2015 - 31.12.2015; 2й річний період: 01.01.2016 - 31.12.2016; 3й річний період: 01.01.2017 - 31.12.2017; 4й річний період: 01.04.2017 - 31.03.2018. Період розслідування - 01.04.2017 - 31.03.2018.

За результатами проведеного розслідування, з урахуванням положень статей 31, 33 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», на підставі наявної інформації, відповідач-2 підготував Основні факти і висновки Міністерства економічного розвитку та торгівлі України у ході проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (т. 1 а.с. 151-179), які направлено 02.05.2019 заінтересованим сторонам для ознайомлення та надання коментарів у строк до 13.05.2019.

У подальшому, Міністерством, з врахуванням отриманих коментарів заінтересованих сторін складено Звіт Міністерства економічного розвитку та торгівлі України про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (Звіт Міністерства), який разом із матеріалами антидемпінгового розслідування, розглянуто Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі та прийнято рішення від 21.05.2019 № АД-417/2019/4411-03 (т. 7 а.с. 17-23) «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова».

Даним рішенням було запроваджено остаточні антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну цементу, зокрема, клінкерів цементних та портландцементу, що класифікується згідно УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000 :

для виробника ЗАТ «Осколцемент» - 114,95%;

для інших виробників/експортерів Товару походженням з Російської Федерації - 114,95%;

для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь - 57,03%;

для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» - 94,46%;

для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова - 94,46%.

Повідомлення про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова було опубліковане в газеті «Урядовий кур`єр» № 98 від 28 травня 2019 року.

Згідно протоколу засідання Комісії від 21.05.2019 (т. 7 а.с. 221), під час ухвалення оскаржуваного рішення присутніми були Голова Комісії та 9 членів. Рішення від 21.05.2019 № АД-417/2019/4411-03 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» прийнято членами комісії одноголосно. Тобто, за прийняття такого рішення проголосували Голова Комісії та 9 членів Комісії.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідачів щодо встановлення факту демпінгу, завдання шкоди національним товаровиробникам та застосуванням остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зокрема, клінкерів цементних та портландцементу, що класифікується згідно УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000 (для кожної країни та виробника індивідуальні показники), позивачі звернулися до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що спірне у цій справі рішення прийнято Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі на виконання та у відповідності до Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну». При проведенні розслідування та при прийнятті оскаржуваного рішення, Комісія діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому, правові підстави до його скасування відсутні, зокрема, позивачами не спростовано відомості про те, що протягом періоду розслідування, відбулось значне зростання обсягів імпорту в Україну товару, як в абсолютних величинах, так і відносно загального виробництва та споживання товару в Україні. Суд першої інстанції, з поміж іншого, виходив з того, що відповідно до приписів статті 13 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну», вирішення питання про наявність заподіяної національному виробнику шкоди або загрози її заподіяння, так і питання вибору та застосування конкретного, передбаченого Законом, спеціального заходу, є дискреційними повноваженнями відповідачів як уповноважених на те органів державної виконавчої влади. Протиправності оскаржуваного рішення чи порушення процедури розслідування під час розгляду даного спору не було встановлено.

Доводи апеляційних скарг:

- об`єднання клінкеру цементного та портландцементу в єдиний товар, який є об`єктом розслідування, здійснено, є неправомірним;

- частка імпорту товару з Україну з Республіки Білорусь була визначена некоректно та не об`єктивно;

- надані дані під час антидемпінгового розслідування були безпідставно невраховані МЕРТ;

- заподіяння шкоди національному товаровиробнику, яка спричинена наявністю демпінгу, не встановлено та не доведено;

- факт наявності демпінгу не був досліджений;

- причинно-наслідковий зв`язок між виявленим демпінгом та шкодою національному товаровиробнику є, недостатнім для запровадження антидемпінгового мита;

- оскаржуване рішення не відповідає міжнародним економічним інтересам України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Механізм захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту з інших країн, митних союзів або економічних угруповань визначає Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», який регулює засади і порядок порушення та проведення антидемпінгових розслідувань і застосування антидемпінгових заходів.

Відповідно до норм статті 2 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», цей Закон застосовується щодо імпорту товару, який є об`єктом демпінгу, якщо такий імпорт заподіює шкоду національному товаровиробнику подібного товару. Товар вважається об`єктом демпінгу, якщо в країні імпорту його експортна ціна є нижчою від порівнянної ціни на подібний товар у країні експорту в звичайних торговельних операціях.

За змістом статті 3 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», проведення антидемпінгового розслідування в Україні здійснюється уповноваженими на це центральними органами виконавчої влади - Міністерством, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, а також Комісією.

Так, згідно з частиною 1 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», розслідування з метою встановлення наявності та впливу демпінгу, про який стверджується, що він має місце, а також величини демпінгової маржі розпочинається Міністерством з порушення антидемпінгової процедури за скаргою, поданою національним товаровиробником або від його імені, за винятком випадку, передбаченого у частині восьмій цієї статті.

При цьому, варто врахувати, що частиною 6 цієї ж статті передбачено, що розслідування відповідно до частин першої - третьої цієї статті порушується у разі, якщо Міністерством і Комісією встановлено, що скаргу було подано національним товаровиробником або від його імені. Скарга вважається поданою національним товаровиробником або від його імені, якщо вона підтримується українськими виробниками, сукупне виробництво яких становить понад 50 відсотків загального обсягу виробництва подібного товару, виробленого тією частиною підприємств національного товаровиробника, яка підтримує скаргу або висловлює заперечення. Розслідування не порушується, якщо сукупне виробництво виробників, які підтримують скаргу, становить менше ніж 25 відсотків загального обсягу виробництва подібного товару національним товаровиробником. У цьому разі, якщо на дату подання до Міністерства скарги заявника підтримують виробники, сукупне виробництво яких становить 25 або більше (але менше ніж 50) відсотків загального виробництва подібного товару національним товаровиробником, цей заявник повинен протягом антидемпінгової процедури одержати підтримку (або безпосередні чи опосередковані заперечення) інших українських виробників для того, щоб до дати порушення антидемпінгового розслідування було встановлено, чи підтримується або ні скарга виробниками, сукупне виробництво яких становить понад 50 відсотків загального виробництва подібного товару національним товаровиробником.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено порядок проведення антидемпінгового розслідування, за результатами якого, і було прийнято оскаржуване рішення та встановлено, що підставою для його проведення стала скарга українських виробників цементу. У ході розслідування, Міністерством було перевірено, чи є скаржники/заявники належним національним товаровиробником у розумінні положень пункту 16 статті 1 та статті 11 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та за наслідками, встановлено, що обсяги виробництва підприємств від імені яких подано та підтримано вищезгадану скаргу, в залежності від конкретного річного періоду дослідження, коливається в межах 91,64% - 97,01% від обсягу загального виробництва Товару в Україні. В період розслідування (01.04.2017 - 01.03.20) частка ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва ПАТ «Хайдельбергцемент Україна), ПАТ «Івано-Франківськцемент» становила 91,64% у загальних обсягах виробництва Товару в Україні, а тому, обсяги виробництва даних підприємств становить більше 50%, з огляду на що, подана від їх імені скарга вважається такою, що подана від імені національного товаровиробника відповідно до частини 6 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та є прийнятною, у розумінні Закону.

Згідно змісту рішення Комісії, яким порушено антидемпінгове розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова від 02.07.2018 року № АД-394/2018/44411-05, об`єктом розслідування встановлено цемент, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, а також вказуючи на це в апеляційних скаргах, апелянти наголошують на невірному визначенню об`єкта розслідування (відсутність подібності між клінкером цементним та портландцементом), однак, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши наведені доводи, колегія суддів підтримує висновки суду першої інстанції про необхідність відхилення таких доводів позивачів, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 26 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», товар подібний - ідентичний товар, тобто, схожий за всіма характеристиками на товар, що є об`єктом розслідування, або, у разі відсутності цього товару, інший товар, що не є схожим за всіма характеристиками, але має показові ознаки, що є дуже подібними до характерних ознак товару, що є об`єктом розслідування.

При цьому, пунктом 27 даної статті цього ж Закону, визначено, що товар, який є об`єктом розслідування, - це товар, імпорт якого в країну імпорту є об`єктом антидемпінгового розслідування та який визначається таким у відповідному повідомленні про порушення та проведення цього розслідування.

Вказані положення узгоджуються із міжнародними вимогами, так згідно із пунктом 2.1 статті 2 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ) для цілей цієї Угоди товар уважається таким, що є предметом демпінгу, тобто таким, що вводиться в торгівлю іншої країни за ціною, нижчою за його нормальну вартість, якщо експортна ціна товару, що експортується з однієї країни до іншої, є меншою, ніж порівнянна ціна, яка встановлюється у звичайному ході торгівлі на подібний товар, призначений для споживання в країні-експортері.

У тексті цієї Угоди термін "подібний товар" тлумачиться як такий, що означає товар, який є ідентичним, тобто, подібним в усьому до товару, що розглядається, або за відсутності такого товару до іншого товару, хоча й не подібного в усьому, але що має характеристики, які дуже нагадують характеристики товару, що розглядається (пункт 2.6 статті 2 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року).

Тож, саме дефініція «подібний товар» стосується порівняння товару, що є об`єктом розслідування (товар, що експортується в Україну) та ідентичного товару, призначеного для споживання в країні-експортері чи товару, що виробляється національним товаровиробником для встановлення можливості визначити експортну ціну та нормальну вартість таких товарів, водночас, «товар, який є об`єктом розслідування» - застосовується до товару, що є предметом демпінгу, тобто, такого товару, що вводиться в торгівлю іншої країни за ціною, нижчою ніж його нормальна вартість.

Наведене дає підстави для висновку про відсутність порушень з боку відповідачів при проведенні розслідування, адже подібний товар не є товаром, який є об`єктом розслідування, а застосування до товарів, які є об`єктом одного розслідування, ознак подібності товару, визначених законом, не є доцільним. Міністерством також було враховано вказані доводи та зазначено, що практика широкого визначення товару та об`єднання декількох його видів в рамках одного об`єкту розслідування є загальновизнаною світовою практикою. У вказаному розслідуванні причинами для об`єднання клінкеру цементного та портландцементу в рамках одного розслідування є хімічна спорідненість речовин (клінкери є основною складовою у виробництві цементів). Ні Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», ні Угода про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, ні практика врегулювання суперечок СОТ, не містить критеріїв визначення об`єкту розслідування. Навпаки, практика врегулювання суперечок СОТ свідчить, що орган, який проводить розслідування, визначає об`єкт розслідування самостійно.

Зважаючи на те, що портландцемент отримують шляхом помелу шматків клінкеру цементного з гіпсовим каменем, частка доданої вартості при виробництві портландцементу з клінкеру із врахуванням витрат на додаткові (допоміжні) добавки становить максимально до 20%. Згідно відповідей на запитальники заінтересованих сторін розслідування, в галузі не існує окремого ринку збуту клінкеру цементного, клінкер виробляється цементним заводом і використовується виключно при виробництві цементу.

Наведене так і не було належним чином спростовано під час розгляду апеляційної скарги, всі доводи апелянтів з цього приводу, зводяться до намагання вдатись до переоцінки обставин, яким суд першої інстанції вже надав оцінку в цій частині, адже не було відхилено тезу про відсутність товарного ринку клінкеру портландцементного, а також, виключну сферу його застосування, а саме, в якості напівфабрикату для виробництва цементу, його розгляд, як окремого товару в межах антидемпінгового розслідування є недоречним.

Колегія суддів вважає, що апелянт - Білоруська цементна компанія помилково ототожнює два різні поняття: подібний/ідентичний товар («like product») та об`єкт розслідування («product under consideration»). Оскільки, не вказано критеріїв визначення товару - об`єкту розслідування, об`єкт розслідування може охоплювати декілька товарів та охоплюється загальною дискрецією уповноваженого органу.

До того ж, заінтересованими особами не було оскаржено дій та рішень відповідачів, що передували (пов`язаними з визначенням об`єкту розслідування, діями по об`єднанню, рішення про початок розслідування тощо) вже остаточному рішенню по застосуванні антидемпінгових заходів.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що визначення товару, який є об`єктом антидемпінгового розслідування належить до дискреційних повноважень відповідача-1 та не може порушувати на цьому етапі прав та інтересів виробників, експортерів.

Так, пунктом 5.8 статті 5 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року передбачено, що розслідування негайно припиняється у випадках, коли органи влади визначать, що демпінгова маржа єminimis або що обсяг демпінгового імпорту, фактичного чи потенційного, або шкоди є незначним. Обсяг демпінгового імпорту, як правило, уважається таким, який є незначним, якщо виявлено, що обсяг демпінгового імпорту з конкретної країни становить менше 3 відсотків імпорту подібного товару членом-імпортером, якщо тільки на країни, частка кожної з яких окремо становить менше 3 відсотків імпорту подібного товару членом-імпортером, не припадає в сукупності більше 7 відсотків імпорту подібного товару членом-імпортером.

Згідно з приписами частини 4 статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», у разі, якщо у процесі антидемпінгового розслідування робиться висновок, що докази наявності демпінгу або шкоди або причинно-наслідкового зв`язку між ними не є достатніми для обґрунтування продовження антидемпінгового розслідування, зокрема, що фактичний чи потенційний обсяг демпінгового імпорту є незначним або демпінгова маржа вважається мінімальною, Комісія за поданням Міністерства приймає рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

При цьому, абзацом 4 частини 9 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», визначено, що фактичний чи потенційний обсяг демпінгового імпорту з країни експорту, як правило, вважається незначним, якщо він становить менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту, якщо тільки обсяги демпінгового імпорту з країн експорту, обсяги імпорту кожної з яких становлять менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту, разом не становлять більше семи відсотків.

Отже, імпорт товару, що є об`єктом розслідування з певної країни експорту вважається незначним, якщо він становить менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту.

Відповідно до наявних в матеріалах справи інформаційно-аналітичних даних отриманих на запит Міністерства від 01.02.2019 № 4411-07/4657-07 у відповіді ДП «Укрпромзовнішекспертиза» від 07.03.2019 № 528 (т. 7 а.с. 195), відповідно до даних Державної служби статистики України:

- обсяг імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Республіки Білорусь в період розслідування (2 квартал 2017 року - 1 квартал 2018 року) склав 358 553 тонн (Т. 7 арк. 201), зважаючи на загальні обсяги імпорту в Україну вказаних товарів, частка Республіки Білорусь становить 25,10 %, при цьому обсяг імпорту клінкеру цементного в цей період становив 2 774 тонн (Т. 7 арк. 201), а портландцементу - 355 778 тонн (Т. 7 арк. 201).

- обсяг імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Республіки Молдова в період розслідування (2 квартал 2017 року - 1 квартал 2018 року) склав 53 806 тонн (Т. 7 арк. 202), зважаючи на загальні обсяги імпорту в Україну вказаних товарів, частка Республіки Молдова становить 3,77 %, при цьому обсяг імпорту клінкеру цементного в цей період становив 0 тонн (Т. 7 арк. 201), а портландцементу - 53 806 тонн (Т. 7 арк. 202).

Таким чином, відповідач мав підстави констатувати, що частка обсягу імпорту товару, що є об`єктом розслідування (клінкер цементний та портландцемент) Республіки Білорусь становить 25,10%, Республіки Молдова - 3,77% від загального обсягу імпорту клінкеру цементного та портландцементу в Україну, а тому, у силу положень абзацу 4 частини 9 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», такий імпорт не може вважатися незначним, що давало підстави уповноваженому органу розпочати та здійснювати подальший розгляд антидемпінгового розслідування.

Відповідно до приписів частини 4 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», у разі, якщо імпорт з однієї або більше країн одночасно стає об`єктом антидемпінгових розслідувань, вплив цього імпорту оцінюється сукупно за наявності таких умов: 1) демпінгова маржа, встановлена у зв`язку з імпортом з кожної країни, є вищою за мінімальний рівень, визначений відповідно до частини четвертої статті 16 цього Закону; 2) обсяг імпорту з кожної країни не може бути визначений як незначний; 3) сукупна оцінка впливу імпорту відповідає умовам конкуренції між імпортними товарами та умовам конкуренції між імпортними товарами і подібними товарами походженням з країни імпорту.

Матеріалами справи підтверджується, що під час розслідування Міністерством було встановлено: обсяг демпінгового імпорту товару, що є об`єктом розслідування з кожної країни (зокрема Республіки Білорусь, Республіки Молдова) становить більше 3%, а тому, не є незначним. Під час розслідування, Міністерство з метою отримання інформації та доказів відповідно до частини 3 статті 13 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», що використовуються в цілях проведення розслідування надіслало запитальники заінтересованим сторонам розслідування та визначало строк, до якого необхідно надати відповідь.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», строки, у межах яких вчиняються всі дії відповідно до цього, встановлюються цим Законом або визначаються Комісією чи Міністерством. Право на вчинення дій втрачається після закінчення зазначених строків. Документи, подані після закінчення цих строків, залишаються без розгляду. Комісія чи Міністерство можуть прийняти рішення про продовження або поновлення строків за наявності достатніх для цього підстав.

За таких умов, частиною 2 статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», передбачено, що останній день строку закінчується в момент закінчення робочого дня в Міністерстві, центральному органі виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику чи Комісії.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення документи подано відповідно Міністерству, центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику чи Комісії та зареєстровано в установленому порядку.

Під час розгляду апеляційної скарги, Білоруська цементна компанія стверджувала про те, що її коментарі та надана інформація безпідставно не були враховані та не прийняті відповідачем-2 до уваги під час антидемпінгового розслідування.

Міністерство листом від 28.09.2018 № 4411-07/42456-07 (Т. 10 арк. 66) надіслало запитальник для іноземного виробника і/або експортера заінтересованим сторонам, зокрема позивачу-1.

Листами від 05.11.2018 № 0511/2018-01, вх. № 07/76643-18 від 05.11.2018 року (Т. 10 арк. 67), від 05.11.2018 № 0511/2018-02, вх. № 07/76634-18 від 05.11.2018 року (Т. 10 арк. 68), від 05.11.2018 № 0511/2018-03, вх. № 07/76627-18 від 05.11.2018 (Т. 10 арк. 69) відповідачу-2 надано Конфіденційну та не конфіденційну версію Запитальників з додатками Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», ВАТ «Білоруський цементний завод» та ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» відповідно. Вказані листи подано представником даних підприємств, відповідно до довіреностей - ТОВ «Магніт».

Листом від 27.11.2018 року № 441-07/52111-07 (Т. 10 арк. 70-74) Міністерством повідомлено позивача-1, а також, ВАТ «Білоруський цементний завод» та ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» про наступне: за результатами розгляду відповідей на запитальник виявлено, що останні надані з порушенням вимог встановлених Міністерством, а зазначена в них інформація є неповною. Її неповнота ускладнює можливості відповідачу-2 зробити висновки щодо розрахунку індивідуальної демпінгової маржі.

Додатковий запит містив чіткий перелік питань, документації, що підлягала наданню та уточненню, в тому числі зазначалося про ненадання електронних файлів DMPCN», «UAPCN», «EXPCN», «DMSALES», «UASALES», «EXSALES», «DMCOSTS», «UACOSTS» та «EXCOSTS» в розрізі PCN-кодів із урахуванням методики, що наведена в інструкції до запитальника, інформації щодо українських імпортерів, пояснень розбіжностей у наданих таблицях.

З метою уможливлення проведення розрахунку індивідуальної демпінгової маржі для ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» вказані підприємства повідомлено, що необхідно виправити виявлені недоліки у відповідях на запитальник для іноземних виробників і/або експортера, та надати відповідну інформацію та пояснення не пізніше 12.12.2018 року. Міністерством повідомлено, що у разі, якщо заінтересована сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство може на підставі інформації, якою воно володіє, робити відповідні позитивні або негативні попередні або остаточні висновки щодо необхідності застосування антидемпінгових заходів, а також повідомлено про наслідки для заінтересованої сторони в разі ухилення від співпраці під час розслідування.

При цьому, вказані підприємства (в тому числі і позивач-1) надали відповідь - листи від 12.12.2018 року № 1212/2018-01, вх. № 07/86331-18 від 13.12.2018 року (Т. 10 арк. 75-78); від 12.12.2018 року № 1212/2018-02 вх. № 07/86336-19 від 13.12.2018 року (Т.10 арк. 80-82); від 12.12.2018 року № 1212/2018-03 вх. № 07/86332-18 від 13.12.2018 року (Т. 10 арк. 83-84).

Розглянувши дані відповіді, Міністерством направлено лист № 4411-07/57335-07 від 26.12.2018 (Т. 10 арк. 85-86) року, яким повідомлено ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що відповідь даних підприємств надійшли з порушенням вимог статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», а саме, з пропущенням строку.

Беручи до уваги вимоги Закону та те, що підприємства з самого початку попереджались про те, що відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», інформація, наведена у відповідях білоруських виробників/експортерів на запитальник, інформація є неповною, а її неповнота ускладнює можливості Міністерства зробити точні висновки у рамках розслідування, підприємствам надано строк до 08.01.2019 для подачі додаткових коментарів з цього приводу.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», у разі, якщо заінтересована сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або не подає її у строки, встановлені цим Законом, або перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство може на підставі інформації, якою воно володіє, робити відповідні позитивні або негативні попередні чи остаточні висновки щодо необхідності термінового застосування антидемпінгових заходів.

Якщо у процесі антидемпінгового розслідування Міністерство визначає, що заінтересована сторона подала недостовірну або помилкову інформацію, Міністерство: 1) не бере до уваги зазначену інформацію; 2) інформує заінтересовані сторони про наслідки ухилення від співпраці з Міністерством.

Так, вимогами частини 2 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», визначено, що факт неподання відповіді на інформаційному носії не вважається ухиленням від співпраці з Міністерством, якщо заінтересована сторона доведе, що подання відповіді у визначених Міністерством формах може призвести до надмірних побічних або надмірних додаткових витрат.

Частиною 4 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», визначено у разі, якщо докази або інформація не беруться до уваги Міністерством, сторона, яка їх подала, терміново інформується про причини їх відхилення та їй надається можливість у визначені Міністерством строки подати додаткові коментарі. Якщо ці коментарі вважаються недостатніми, причини відхилення зазначених доказів або інформації передаються відповідній заінтересованій стороні і зазначаються у висновках, що публікуються в газеті.

ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» скористалися своїм правом та надали власні коментарі листом від 08.01.2019 року № 0801/2019-01 вх. № 07/1479-19 від 08.01.2019 року (Т. 10 арк. 87), в яких зазначено, що вказані підприємства подали додаткову інформацію та пояснення щодо виявлених недоліків у відповідях на запитальник - 12.12.2018 року в поштову скриньку Міністерства в робочий час.

При цьому, також в даних коментарях наголошено, що інформація щодо собівартості товару, продажем в розрізі РСN-кодів з врахуванням методики, наведеної у інструкції до запитальника та електронних файлах по продажу товару на внутрішньому ринку, на експорт в Україну та інші країни (в розрізі РСN-кодів) на підприємствах в звичайній діяльності не використовується, тому не створюється. Для того щоб її надати потрібно змінювати облікову політику підприємства та спеціально створювати новий масив інформації по кожному виду (коду РСN) Товару, що потребує значного часу, залучення додаткових трудових ресурсів, значних зусиль та вкладень.

Міністерство розглянуло вищезазначені додаткові коментарі та листом від 15.01.2019 № 4411-07/1547-07 (Т. 10 арк. 88-89) повідомлено представника ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», інформація наведена у відповідях ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» відповіді на запитальник та уточнення на додатковий запит подане вказаними підприємствами, не братиметься до уваги.

Приписами статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», передбачено, що право на вчинення дій втрачається після закінчення зазначених строків. Документи, подані після закінчення цих строків, залишаються без розгляду. Комісія чи Міністерство можуть прийняти рішення про продовження або поновлення строків за наявності достатніх для цього підстав.

При цьому, варто врахувати, що апелянтом - Білоруською цементною компанією не підтверджено своєчасність направлення до Міністерства листа від 12.12.2018 № 1212/2018-03 вх. № 07/86332-18 від 13.12.2018, хоча сторона була попереджена про встановлені строки та про наслідки неподання запитуваних документів у достатньому обсязі та встановлені строки. Під час розгляду апеляційних скарг, також було перевірено, що позивач-1 звертався до Міністерства з клопотанням/заявою про продовження чи поновлення строків для надання додаткової інформації та пояснень на запитальник, ненадання чого, не давало підстав відповідачам для поновлення пропущених строків без волі заінтересованої особи, адже, листи були надіслані з порушенням строків, та зареєстровані саме - 13.12.2018, що підтверджується реєстраційним номером вхідної кореспонденції Міністерства.

Сторона, яка приймає участь у антидемпінговому розслідуванні має бути обізнана з вимогами Закону та дотримуватись встановлених правил задля належної, конкурентної та змагальної боротьби, а тому, має розраховувати на те, що встановлені правила, зокрема, і негативні до неї будуть застосовані.

Колегія суддів також враховує та звертає увагу на те, що предметом оскарження у даній справі є рішення Комісії про застосування антидемпінгових заходів, водночас, дії щодо неприйняття даних не є предметом спору у даній справі.

У коментарі від 08.01.2019, позивачем-1 наголошується, що інформація щодо собівартості товару, продажам у розрізі РСN-кодів з врахуванням методики, наведеної в Інструкції до запитальника та електронних файлах по продажу товару на внутрішньому ринку, на експорт в Україну та інші країни (в розрізі РСN-кодів), яку просить надати Міністерство в звичайній діяльності, підприємством не використовується, тому не створюються, а надання такої інформації потребує значного часу, залучення додаткових ресурсів, значних зусиль та вкладень.

У той же час, відповідач-2 зазначив, що система присвоєння контрольних номерів товару (РСN-коди) у рамках проведення розслідувань у сфері торговельного захисту застосовується з метою об`єктивного та справедливого порівняння цін і собівартості у випадках, коли товар-об`єкт розслідування має різновиди, які значним чином відрізняються між собою.

З метою забезпечення об`єктивного та справедливого порівняння даних щодо товару-об`єкту розслідування, Міністерством розроблено систему РСN-кодів. При цьому, всім заінтересованим сторонам розслідування було надано можливість прокоментувати методику застосування зазначеної системи РСN-кодів. У свою чергу, позивач-1 повідомив про відсутність заперечень щодо застосування методології формування РСN-кодів у рамках проведення розслідування.

При цьому, відповідно до частини 4 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Міністерство все ж таки надавало можливість позивачу-1 надати власні коментарі з цього приводу. Які були оцінені відповідачем-2 в рамках антидемпінгового розслідування.

Відповідно до пункту 3 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо інформація, подана заінтересованою стороною, неповна, вона береться Міністерством до уваги за умов, що: 1) її неповнота не ускладнює можливості Міністерства зробити точні висновки; 2) ця інформація була подана Міністерству у відповідні строки; 3) ця інформація придатна до перевірки; 4) заінтересована сторона, яка подала інформацію, діє добросовісно в міру своїх можливостей.

У даному випадку, Міністерством неодноразово наголошувалося, зокрема листами від 27.11.2018 року № 441-07/52111-07 (Т. 10 арк. 70), від 26.12.2018 року № 4411-07/57335-07 (Т. 10 арк. 86), що «неповнота інформації ускладнює можливості Мінекономрозитку зробити точні висновки щодо розрахунку демпінгової маржі», також, листом від 15.01.2019 року № 4411-07/1547-07 наголошено: «її інформації неповнота ускладнює можливості Мінекономрозитку зробити точні висновки щодо нормальної вартості, експортної ціни та здійснити їх справедливе порівняння».

Пропуск строку на надання додаткової інформації та пояснень у зв`язку із неповнотою інформації, вказаної Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» у відповідях на запитальник, не може свідчити про добросовісне надання інформації даними підприємствами, в міру своїх можливостей. Вказане також не узгоджується із дефініцією «заінтересована сторона доклала усіх зусиль».

Таким чином, висновки суду першої інстанції в цій частині є цілком обґрунтованими, зважаючи на положення статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», з огляду на що, відповідач-2 не взявши до уваги в рамках розслідування інформацію, наведену у відповідях на запитальник та у відповідях на додатковий запит, діяв у відповідності не лише до положень національного законодавства, а й в межах Угоди про застосування статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», остаточні антидемпінгові заходи застосовуються за таким принципом, зокрема, якщо Міністерство зробило остаточний позитивний висновок щодо наявності демпінгу та шкоди, яка є наслідком цього демпінгу, та відповідно до статті 36 цього Закону національні інтереси потребують застосування антидемпінгових заходів.

Відповідно до частини 1 статті VI ГАТТ, сторони визнають, що демпінг, через який товари однієї країни потрапляють на ринок іншої країни за вартістю меншою, ніж нормальна вартість товарів, повинен осуджуватися, якщо він спричиняє матеріальну шкоду чи створює загрозу матеріальної шкоди промисловості, створеній на території сторони, чи значно затримує створення вітчизняної промисловості.

Пунктом 9.1 статті 9 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року передбачено, що рішення про те, чи вводити антидемпінгове мито, чи ні у випадках, коли всі вимоги для такого введення виконано, а також рішення про те, чи повинна сума антидемпінгового мита, яке вводиться, становити повну демпінгову маржу чи меншу суму, є рішеннями, які приймаються органами влади члена-імпортера. Бажано, щоб таке введення мало помірний характер на території всіх членів і мито було меншим, ніж маржа, якщо таке менше мито виявиться достатнім для усунення шкоди вітчизняній промисловості.

Національним законодавством також регламентовано порядок розрахунку та визначення шкоди в рамках антидемпінгового розслідування. Так, відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у процесі розслідування встановлюється наявність та величина шкоди, що заподіюється національному товаровиробнику в одній із таких форм, якщо інше не передбачено цим Законом: 1) істотна шкода, заподіяна національному товаровиробнику; 2) загроза заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику; 3) істотне перешкодження створенню чи розширенню національним товаровиробником виробництва подібного товару, який є об`єктом розгляду.

Визначення наявності шкоди ґрунтується на доказах і включає об`єктивне дослідження таких факторів: 1) обсяги демпінгового імпорту та вплив цього імпорту на ціни подібних товарів на ринку країни імпорту; 2) наслідок цього імпорту для національного товаровиробника, що є логічним результатом дії факторів, зазначених у пункті 1 цієї частини.

Рішення про застосування спеціальних заходів приймається Комісією, якщо зростання обсягу імпорту в Україну відбувається у таких розмірах та (або) у такі строки або на таких умовах, що заподіюється або існує загроза заподіяння значної шкоди, з метою захисту національних інтересів. До рішення про застосування спеціальних заходів висуваються вимоги щодо змісту, закріплені у частині третій статті 16 Закону № 332 та способу оприлюднення - визначені у частині одинадцятій цієї статті.

Колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що прийняття рішення про застосування спеціальних заходів, можливе не тільки у разі вже заподіяння значної шкоди національним товаровиробникам, але й у випадку, коли за наслідком спеціального розслідування буде встановлена загроза заподіяння значної шкоди, що свідчить про домінування національних інтересів над інтересом приватним або інтересом окремого суб`єкта господарювання.

Висновок з питання, чи потребують національні інтереси застосування спеціальних заходів, повинен ґрунтуватися на оцінці всіх інтересів, включаючи інтереси національного товаровиробника та споживачів, вплив імпорту, що є об`єктом спеціального розслідування, на зайнятість населення, інвестиції національного товаровиробника та споживачів, а також, на міжнародні економічні інтереси України. Такий висновок відповідно до цієї статті робиться за умови, що всім сторонам надано можливість повідомити свою точку зору відповідно до частини другої цієї статті. При цьому, особлива увага приділяється необхідності усунення впливу диспропорцій у торгівлі та відновленню конкуренції.

У сучасних умовах «баланс публічних і приватних інтересів визнається одним із основоположних конституційних принципів, на якому має ґрунтуватися правове регулювання із участю держави», а «оптимальною є така модель встановлення балансу інтересів, за якої «суспільні інтереси, формуючись із системи приватних мотивів і будучи їх складовою частиною, знаходяться в основі державних».

Обов`язок держави забезпечити захист конкуренції у підприємницькій діяльності, передбачено статтею 42 Конституції України. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Надаючи оцінку співвідношення приватних і публічних інтересів, Європейський суд з прав людини у Рішенні від 22 травня 2018 року у справі «Зеленчук і Цицюра проти України» (Заяви № 846/16 та № 1075/16) зазначив, що у зв`язку з тим, що національні органи влади безпосередньо обізнані щодо свого суспільства та його потреб, вони в принципі знаходяться у кращому становищі, ніж міжнародний суддя, для з`ясування того, що є «суспільним інтересом». Таким чином, відповідно до системи захисту, встановленої Конвенцією, саме національні органи влади мають здійснити первинну оцінку існування проблеми, що є об`єктом суспільного інтересу, який виправдовує заходи, що мають бути вжиті у сфері здійснення майнового права. Оскільки свобода розсуду, якою користується законодавчий орган при здійсненні соціальної та економічної політики, є широкою, Суд поважатиме рішення законодавчого органу щодо того, що є в інтересах суспільства, якщо тільки це рішення явно не мало належного обґрунтування (пункт 106).

Щодо обсягу демпінгового імпорту розглядається, чи мало місце значне зростання демпінгового імпорту чи то в абсолютних показниках, чи відносно виробництва або споживання відповідних товарів в країні імпорту.

Щодо впливу демпінгового імпорту на ціни подібного товару розглядається: 1) чи були ціни на товар, що є об`єктом демпінгового імпорту, значно нижче цін на подібний товар; 2) чи призвів демпінговий імпорт до значного зниження цін на подібний товар; 3) чи перешкоджав демпінговий імпорт значному зростанню цін на подібний товар, яке мало б місце за умови відсутності демпінгового імпорту.

При дослідженні питання, зазначеного в пункті 1 частини другої цієї статті, розглядається більше ніж один фактор із зазначених у цій частині (частина 2 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Так, частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», визначено, що вивчення впливу демпінгового імпорту на національного товаровиробника включає оцінку всіх економічних факторів та показників, що стосуються становища національного товаровиробника, в тому числі того факту, що національний товаровиробник ще перебуває в стадії відновлення від наслідків минулого демпінгу або субсидування, величини фактичної демпінгової маржі, фактичного і потенційного зниження обсягів продажу, прибутків виробництва продукції, частки на ринку, продуктивності, прибутку від інвестицій, використання потужностей; факторів, що впливають на ціни національного товаровиробника; фактичного та потенційного негативного впливу на рух готівки, матеріально-виробничі запаси, зайнятість, заробітну плату, економічне зростання, здатність збільшувати капітал або інвестиції. Цей перелік не є вичерпним, і один або кілька цих факторів не можуть самі по собі обов`язково мати вирішальне значення для прийняття рішення.

При цьому, згідно із частиною 6 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», заподіяння демпінговим імпортом шкоди доводиться у процесі розгляду відповідними доказами, які стосуються певного антидемпінгового розслідування і подані Міністерству.

Необхідно довести, що обсяги та (або) рівні цін, зазначені у частині третій цієї статті, спричиняють для національного товаровиробника настання наслідку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті, і цей наслідок є істотним.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, Комісія розглянула звіт та матеріали про результати антидемпінгового розслідування та за результатами такого розгляду Комісія: 1) зробила позитивний висновок: стосовно наявності в період розслідування (2 квартал 2017-1 квартал 2018 року) демпінгового імпорту в Україну клінкеру цементного та портландцементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова; щодо обґрунтованості методу, на підставі якого було визначено демпінгову маржу. 2) встановила, що: обсяги демпінгового імпорту Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова за період дослідження зросли в абсолютних показниках на 286,14 %, відносно споживання Товару на внутрішньому ринку України - на 229,47 % та відносно загальних обсягів виробництва Товару в Україні - на 253,68 %. Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» для оцінки сукупного впливу імпорту з декількох країн було встановлено, що в кожній країні наявна демпінгова маржа вище, ніж мінімальний рівень, та обсяг демпінгового імпорту не є незначним; факт заподіяння істотної шкоди національному товаровиробникові. За період дослідження відбулося погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника, зокрема скорочення частки національного товаровиробника на внутрішньому ринку України - на 10,41 %; зниження рівня зайнятості працівників на 1,53 %, зростання обсягів залишків Товару на складах - на 29,22 %. Підприємства національного товаровиробника за період дослідження були неліквідними і відбулося суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом; наявність у країнах експорту значного експортного потенціалу, що підтверджується їх суттєвим обсягом невикористаних виробничих потужностей, які перевищують обсяги споживання Товару на внутрішньому ринку України більше ніж у 5,5 раза; демпінговий імпорт в Україну Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова здійснювався за цінами, що були нижчими як за ціни продажу товару національного товаровиробника на внутрішньому ринку України, так і за його собівартість. Різниця між ціною імпорту з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова і ціною національного товаровиробника на внутрішньому ринку за період дослідження зросла на 116,57 %; інші фактори не мали визначального впливу на стан національного товаровиробника; наявність причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом в Україну Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова та заподіянням істотної шкоди національному товаровиробнику;

Основні факти та висновки Мінекономрозвитку за результатами проведеного розслідування надіслано всім заінтересованим сторонам розслідування.

Варто зазначити, що коментарі заінтересованих сторін не містили достатньо суттєвих та обґрунтованих аргументів і фактів, що могли б вплинути на зміну висновків, зроблених щодо наявності факту демпінгу, заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику та причинно-наслідкового зв`язку між ними.

У зв`язку із зазначеним та відповідно до статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Комісія прийняла рішення № АД-417/2019/4411-03, згідно з яким, вирішила відхилити добровільні письмові цінові зобов`язання АТ «Лафарж Цімент Молдова», ЗАТ «Осколцемент» та ЗАТ «ЄВРОЦЕМЕНТ трейд» та застосувати остаточні антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну цементу зокрема клінкерів цементних та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523100000, 2523290000 походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Остаточні антидемпінгові заходи застосовуються строком на п`ять років шляхом запровадження справляння остаточного антидемпінгового мита за ставкою:

для виробника ЗАТ «Осколцемент» (309504, Російська Федерація, Бєлгородська обл., м. Старий Оскол, майданчик цемзаводу) та експортера ЗАТ «ЄВРОЦЕМЕНТ трейд» (107045, Російська Федерація, м. Москва, Малий Головін провулок, будинок 3, будівля 1) - 114,95 %;

для інших виробників/експортерів Товару походженням з Російської Федерації - 114,95 %;

для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь - 57,03 %;

для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» (5500, Республіка Молдова, м. Рибниця, вул. Запорожця, 1) - 94,46 %;

для інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіка Молдова - 94,46 %.

Міністерством надано конфіденційну версію Звіту про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», нормальна вартість, як правило, визначається на підставі цін, установлених під час здійснення звичайних торговельних операцій між незалежними покупцями у країні експорту.

Якщо у звичайних торговельних операціях не мав місце продаж подібного товару або цей продаж є незначним, або у зв`язку з особливостями внутрішнього ринку країни експорту такий продаж не може бути використаний для відповідного порівняння, нормальна вартість подібного товару визначається одним з таких способів: 1) на основі витрат виробництва в країні походження, збільшених на обґрунтовану суму торговельних, адміністративних та інших загальних витрат і обґрунтовану суму прибутку; 2) на основі експортних цін, що практикуються у звичайних торговельних операціях у відповідній третій країні, у разі якщо зазначені ціни є показовими (частина 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Згідно із частиною 1 статті 8 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», експортною ціною товару вважається ціна, за якою фактично оплачується або підлягає оплаті товар, який продається в країну імпорту з країни експорту.

З метою справедливого порівняння нормальної вартості та експортної ціни, для кожного PCN-коду, який експортувався в Україну, Міністерством розраховувалась демпінгова маржа шляхом справедливого порівняння між експортною ціною та його нормальною вартістю приведеними до базису поставки франко-завод з коригуванням на транспортні та інші торгові витрати.

Загальний розмір індивідуальної демпінгової маржі розраховувався, як середньозважене на обсяг експорту в Україну товару за відповідним PCN кодом значення розмірів демпінгової маржі.

Беручи до уваги запропоновану відповідачами методику розрахунку демпінгової маржі, та здійснені висновки щодо визначення рівня порівняння між експортною ціною та нормальною вартістю товару, колегія суддів вважає, що наведене відповідає положенням Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та Угоді про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року. Міністерство з врахуванням всіх коментарів заінтересованих сторін, розробило методику справедливого, об`єктивного та всебічного порівняння нормальної вартості та експортної ціни та визначення загального розміру індивідуальної демпінгової маржі.

Дослідуючи факти демпінгу щодо імпорту в Україну товару походженням з Республіки Білорусь, слід відзначити, що позивачами неодноразово зазначалося про невідповідність розрахунків демпінгової маржі, у зв`язку неприйняттям відповіді на Запитальник білоруських виробників/експортерів зокрема інформації стосовно ціни 1 тони цементу в дол. США. Також, позивач-1 зазначає, що відповідачем-2 не досліджено та не проаналізовано ціни на природній газ для підприємств Республіки Білорусь, що спричинило до визначення хибної нормальної вартості товару, а отже, і неправильного розрахунку демпінгової маржі.

При цьому, як було встановлено вище, відповідачем-1 доведено відсутність належного рівня співпраці з боку білоруських виробників/експортерів (неповнота інформації у відповідях на запитальник, зокрема, і Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що давало підстави для визначення демпінгової маржі для товару походженням з Республіки Білорусь на основі наявної у Міністерства інформації.

Як вбачається із Змісту Звіту Міністерства, дослідження фактів демпінгу щодо імпорту в Україну товару походженням з Республіки Білорусь, у зв`язку із відсутністю належного рівня співпраці здійснювалося на підставі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну Товару протягом періоду розслідування, та даних звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусі та Молдові в 2015-2017 роках», що доданий до скарги за якою розпочато розслідування, інформації наданої ДП «Укрпромзовніекспертиза» на запит Міністерства, що за поясненнями представника Комісії під час розгляду апеляційних скарг, є нормальною практикою по аналогічним розслідуванням.

Так, експортну ціну товару на умовах поставки EXW було визначено: на основі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну (ціна товару на умовах поставки CIF/DAF) протягом періоду розслідування (Т. 7 арк. 60), звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусі та Молдові в 2015-2017 роках» (транспортні витрати на доставку цементу білоруських виробників до кордону України. (Т. 7 арк. 142).

Нормальна вартість, визначна відповідно до відповіді ДП «Укрпромзовніекспертиза» від 11.04.2019 року № 911 за запит Міністерства (Т. 7 арк. 210), джерелом вказаної інформації є прайс-листи виробника ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» з відпускними цінами на цемент для реалізації на внутрішньому ринку в період розслідування (Т. 7 арк. 213-215, 220).

Так, під час антидемпінгового розслідування відповідачем встановлено, що експортна ціна на умовах CIF/DAF становить 40,61 дол. США/т, в той же час експортна ціна, приведена до умов EXW визначена на рівні 35,86 дол. США/т, тоді, як нормальна вартість склала лише 59,01 дол. США/т. Отже, Відповідачем встановлено наявність демпінгу, відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», оскільки Товар ввозився на митну територію України за цінами нижчими від порівнянної ціни на подібний товар, що реалізується в Республіці Білорусь.

З урахуванням зазначеного, визначено демпінгову маржу (за встановленою Міністерством методикою), для виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу походженням з Республіки Білорусь у розмірі 57,03 % (Т. 7 арк. 61).

Визначення рівня демпінгу на підставі наявної у Міністерства інформації у зв`язку із ухиленням білоруських виробників/експортерів від співпраці з Міністерством під час антидемпінгового розслідування, відповідає вимогам частини 1 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та положенням пункту 7 Додатку ІІ до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Що стосується посилань позивача-1 на протиправне неврахування відповідачем-2, під час визначення нормальної вартості товару, цін на природний газ для підприємств Республіки Білорусь, адже при дослідженні фактів демпінгу імпорту цементу із Російської Федерації та Республіки Молдова було проаналізовано ціни на природний газ та при визначенні нормальної вартості здійснено відповідні «газові коригування», то і під час дослідження нормальної вартості Товару на внутрішньому ринку Республіки Білорусь, необхідно було застосовувати аналогічні коригування. Оскільки: 1) ситуація, що склалася на ринку природного газу в Російській Федерації, суттєво відрізняється від ситуації, що склалася на ринку природного газу в Республіці Білорусь (у скарзі національним товаровиробником заявлено про необхідність врахування при дослідженні фактів демпінгу, цін на природний газ для промисловості на внутрішньому ринку Російської Федерації, які в 3-4 рази нижчі цін на природний газ, які встановлюються при експорті, реалізація природного газу на внутрішньому ринку здійснюється за регульованими Федеративною Службою з тарифів Російської Федерації цінами, отже ціни на природний газ не можуть вважатися такими, що сформувалися в результаті дії ринкових механізмів, а тому у зв`язку із зазначеним Міністерством відповідно до частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» при визначені собівартості Товару здійснено коригування сум прямих виробничих затрат на природний газ; 2) відповідно до інформації наданої ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», відповідачем- 2 встановлено, що продаж Товару ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» на внутрішньому ринку визнано недостатнім для встановлення нормальної вартості, національний товаровиробник звернув увагу, що ціни на природний газ для підприємств, які знаходяться на території населених пунктів лівобережжя Дністра Республіки Молдова, є нижчим за ціни на природний газ для українських підприємств, надана відповідь на Запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» вказує, що дане підприємство в період розслідування закуповує природний газ та електроенергію за цінами, які суттєво відрізнялися від загальновстановлених на території Республіки Молдова. Під час розслідування відповідачем-2 встановлено наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіки Молдова, що зменшує собівартість Товару таких підприємств, а тому, спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу. Таким чином, нормальна вартість визначалась відповідно до положень частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Таким чином, аналіз вищезазначених приписів національного законодавства, міжнародних норм та встановлені фактичні обставини справи свідчать про відсутність порушень з боку відповідачів під час визначення рівня демпінгу щодо імпорту в Україну товару походженням з Республіки Білорусь та розрахунку демпінгової маржі для виробників/експортерів товару з Республіки Білорусь в розмірі 57,03% .

Крім того, як вбачається із змісту Звіту Міністерства дослідження фактів демпінгу щодо імпорту в Україну Товару походженням з Республіки Молдова, на основі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну, встановлено основних експортерів товару походженням з Республіки Молдова протягом періоду розслідування, визначено обсяг експорту, митну вартість та ціну.

У рамках проведення розслідування лише ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» належним чином співпрацював з Міністерством.

Для розрахунку демпінгової маржі, визначено:

Нормальну вартість, з врахуванням того факту, що за результатами проведеного аналізу продажу (2 290 т) товару на внутрішньому ринку Республіки Молдова визначено недостатнім для встановлення нормальної вартості, Міністерством проаналізовано додаткові факти та встановлено, що ціни на природний газ для підприємств, які знаходяться на території населених пунктів лівобережжя Дністра Республіки Молдова, є нижчим за ціни на природний газ для українських підприємств. Так, як вбачається із відповіді на запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», в період розслідування підприємство закуповувало природний газ та електроенергію за цінами, які суттєво відрізнялися від загальновстановлених на території Республіки Молдова (відповідно наданої інформації Посольства України в Республіці Молдова). Так, як вбачається із інформації наданої у відповіді на запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» закуповував природний газ за ціною 57,12 дол. США/тис. м3, електроенергію - 0,03 дол. США/ кВт год. При цьому, ціна електричної енергії кінцевим споживачам в Республіці Молдова становила 0,86 дол. США/ кВт год, а природного газу - 306,57 дол. США/тис. м3. (Т. 7 арк. 62-63).

Отже, відповідачем-2 під час розслідування встановлено наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіки Молдова, що зменшує собівартість Товару таких підприємств, а тому, спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу. Через вказані особливості внутрішнього ринку відповідно до частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», продажі товару ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» не можуть бути використані для встановлення нормальної вартості.

Крім того, відповідно до інформації наданої ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», Міністерством встановлено, що продаж Товару ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» на внутрішньому ринку визнано недостатнім для встановлення нормальної вартості, національний товаровиробник звернув увагу, що ціни на природний газ для підприємств, які знаходяться на території населених пунктів лівобережжя Дністра Республіки Молдова, є нижчим за ціни на природний газ для українських підприємств, надана відповідь на Запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» вказує, що дане підприємство в період розслідування закуповує природний газ та електроенергію за цінами, які суттєво відрізнялися від загальновстановлених на території Республіки Молдова.

Під час проведення розслідування, Мінекономіки було встановлено наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіки Молдова, що зменшує собівартість Товару таких підприємств, а тому, вказані показники спотворюють конкурентні умови на ринку портландцементу.

Таким чином, нормальна вартість визначалась відповідно до положень частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», на основі витрат в країні походження, збільшених на обґрунтовану суму торговельних, адміністративних та інших загальних витрат (Т. 15 арк. 110) і обґрунтовану суму прибутку (Т. 15 арк. 115), вказана інформація надана в конфіденційних версіях відповідей на Запитальник.

Експортну ціну товару визначено на підставі даних щодо постачання товару в період розслідування, ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» поставляло товар у різні області України на умовах DAP кордон Молдова/Україна ст. Слобідка.

Зважаючи на встановлені обставини, Міністерство здійснювало коригування експортної ціни та нормальної вартості на величини факторів, які впливають на їх справедливе порівняння між собою, а саме витрат на транспортування, навантажувально-розвантажувальні роботи, митні платежі тощо.

Міністерство, відповідно до встановленої методики розрахувало окрему демпінгову маржу для кожного PCN, що експортувався в Україну з Республіки Молдова протягом періоду розслідування, шляхом порівняння експортної ціни та нормальної вартості, приведених до умов поставки EXW, з урахуванням коригувань на величини різниць, які впливають на порівнянність цін (т. 7 арк. 64).

Так, як вбачається із розрахунків, зроблених відповідачем-2, нормальна вартість на умовах EXW варіюється від 71,96 до 90,02 дол. США/т (в залежності від кодів PCN), тоді як експортна ціна на умовах EXW становить від 36,05 до 42,59 дол. США/т (в залежності від кодів PCN), експортна ціна на кордоні визначено в межах 43,95-50,33 дол. США/т (в залежності від кодів PCN). Для кожного із визначених кодів PCN розраховано демпінгову маржу.

Загальний розмір індивідуальної демпінгової маржі для товару розраховувався як середньозважене на обсяг експорту в Україну товару значення розмірів демпінгової маржі щодо окремих кодів PCN, визначено на рівні 94,46 %.

Конфіденційне розкриття інформації про методику розрахунку індивідуальної демпінгової маржі направлено виключно ЗАТ «Рибницький цементний комбінат».

Таким чином, з врахуванням всіх фактичних обставин справи, судом першої інстанції було обґрунтовано встановлено, що відповідачем-2 при розрахунку індивідуальної демпінгової маржі для ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» обґрунтовано розраховано розмір демпінгової маржі, що відповідає приписам антидемпінгового законодавства.

Як вбачається із відповіді на запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», калькуляція норм затрат основної сировини, яка споживається в процесі виробництва одиниці Товару, частка вартості природного газу в 1 тоні готової продукції становить 0,2 %, електроенергії 3,3 % (Т. 15 арк. 108). Тоді як частка вартості природного газу в 1 тоні готової продукції білоруського виробника ВАТ «Білоруський цементний завод» становить 0,5 %, електроенергії 25,6% (Т. 16 арк. 53). Отже, вказана інформація не відповідає фактичним обставинам та спростовується матеріалами справи.

При цьому, наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіці Молдова істотним чином зменшує собівартість товару таких підприємств, що спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу.

У апеляційних скаргах було наголошено на відсутності завдання істотної шкоди вітчизняному товаровиробнику товару та причинно-наслідкового зв`язку.

Визначення наявності шкоди, що заподіюється національному товаровиробнику наведено у розділі 5.1 Звіту Міністерства та містить дослідження фінансово-економічного становища національного товаровиробника щодо обсягів виробництва, обсягів виробничих потужностей, використання виробничих потужностей, обсягів споживання, залишків товару, фінансового результату від продаж Товару, зайнятості, заробітної плати, обсягів інвестицій, коефіцієнта поточної ліквідності, руху готівки.

Зазначене дослідження ґрунтується на інформації та доказах, наданих національними виробниками у відповідях на запитальник для вітчизняного товаровиробника, яка підтверджена в ході проведення Міністерством верифікаційного візиту на підприємство національного товаровиробника з найбільшими обсягами виробництва - ПАТ «Івано-Франківськцемент».

За результатами дослідження наявності заподіяння шкоди національному товаровиробнику Міністерством встановлено погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника за період дослідження, зокрема: - скорочення частки національного товаровиробника на внутрішньому ринку України - на 7, 23 %; Зайнятості - на 1,53 %; Зростання обсягів залишків товару на складах - на 29,22 %.

Підприємства національного товаровиробника в період дослідження були неліквідними

Суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом.

Також, Міністерством в розділі 5.2 Звіту, було досліджено наявність загрози заподіяння шкоди національному товаровиробнику та встановлено, що іноземні виробники мають значні виробничі потужності, які перевищують обсяги споживання товару на внутрішньому ринку України більше ніж в 5,5 разів.

Таким чином, під час антидемпінгового розслідування, Міністерством встановлено погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника за період дослідження, зокрема, частки заявника на внутрішньому ринку України, зайнятості, зростання обсягів залишків товару на складах, також виявлено, що підприємства національного товаровиробника в період дослідження були неліквідними та встановлено суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом. Також визначено наявність загрози заподіяння істотної шкоди, так, як вбачається із матеріалів справи, іноземні виробники мають значні виробничі потужності, які перевищують обсяги споживання товару на внутрішньому ринку України, більше ніж в 5,5 разів.

Дослідження причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою, заподіяною національному товаровиробнику, наведено у розділі 6 Звіту, а саме: зростання обсягів імпорту на 286,14 %, зростання імпорту Товару походженням з країн експорту відносно видимого споживання та виробництва Товару в Україні на 229,47% та 253,68 % відповідно.

За період дослідження спостерігається значне зростання обсягів видимого споживання Товару на внутрішньому ринку України на 17,2 %. При цьому, особливо суттєво обсяги споживання Товару в Україні зросли у 2 періоді на 11,02 %. Таким чином, Міністерством зроблено висновок, що за період дослідження відбулось поступове витіснення національного товаровиробника з ринку України демпінговим імпортом з Російської Федерації, Республіки Польщі та Республіки Молдова.

Проведений аналіз впливу цін демпінгового імпорту показує, що ціни імпорту Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова не мали стабільної динаміки. При цьому у 4-му річному періоді ціни порівняно із базовим періодом зросли на 14,70 %.

Дослідження різниці між ціною імпорту та ціною національного товаровиробника, а також різниці між ціною імпорту з зазначених країн та собівартістю національного товаровиробника у 4-му річному періоді порівняно з 1-м річним періодом демонструє зростання на 116,57 % та скорочення 56,41 % відповідно. Отже, ціни імпорту товару з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова були нижче за ціни продажу національного товаровиробника та собівартість.

Таким чином відповідачем-2 зроблено висновок, щодо наявності негативного впливу демпінгового імпорту на ціни національного товаровиробника.

Також, відповідно до частини 7 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Міністерством проаналізовано вплив інших факторів, внаслідок дії яких може заподіюватися шкода національному товаровиробнику.

Так, встановлено, що обсяги імпорту з третіх країн за період дослідження збільшилися на 683,96 % при цьому на фоні зростання загальних обсягів імпорту частка імпорту з третіх країн у загальному імпорті після зростання на 219,84 % у 2-му річному періоді поступово скорочувалася і вже в 4-му річному періоді скоротилася на 39,13 % порівняно із 2-м річним періодом. Частка імпорту товару із третіх країн у споживанні в Україні за період дослідження зросла проте, була дуже незначною і не перевищувала 1%.

Таким чином, аналіз динаміки обсягів імпорту з третіх країн та умови його здійснення свідчать, що він не міг завдати шкоди національному товаровиробнику.

Також, під час антидемпінгового розслідування від заінтересованих сторін не надходило інформації щодо розвитку техніки та технології, що змінюють фізичні або якісні характеристики Товару чи наявності суттєвих відмінностей у технології виробництва.

Отже, відповідачем-2 в рамках антидемпінгового розслідування встановлено, що інші фактори не мали суттєвого впливу на діяльність національного товаровиробника в період дослідження.

Виходячи з обґрунтувань позову в зазначеній частині та з урахуванням пояснень відповідачів не вбачається будь-яких підтверджень порушення відповідачами вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, Угоди про застосування статті VI ГАТТ при дослідженні відповідачем-2 наявності фактів демпінгу, істотної шкоди завданої національному товаровиробнику та причинно-наслідкового зв`язку.

Колегія суддів враховує, що дискреція суб`єкта владних повноважень - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Водночас, суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Лише у разі встановлення судом невідповідності такого рішення суб`єкта владних повноважень вимогам Закону чи суттєвого (не формального) порушення процедури його прийняття, суд має втрутитись у таке рішення та застосувати до нього передбачені законодавством наслідки.

Оскільки під час розгляду даного спору та підтверджено за наслідком апеляційного перегляду, встановлено правомірність оскаржуваного рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, враховуючи вимоги Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», та відсутність передбачених законом підстав для визнання його протиправним та скасування, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Крім того, колегія суддів акцентує увагу на тому, що з огляду на вимоги статей 2, 5 КАС України, об`єктом судового захисту в адміністративному судочинстві є не будь-який законний інтерес, а порушений суб`єктом владних повноважень. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово застосовував критерії, які дозволяють виявити наявність або відсутність охоронюваного законом інтересу в особи, яка звертається за судовим захистом. Судовому захисту в адміністративному судочинстві підлягає законний інтерес, який: має правовий характер, тобто, перебуває у сфері правового регулювання, але виходить за межі суб`єктивного права; пов`язаний з конкретним матеріальним або нематеріальним благом; є визначеним. Благо, на яке спрямоване прагнення, не може бути абстрактним або загальним. є персоналізованим (суб`єктивним). Тобто, належить конкретній особі - позивачу або скаржнику; порушений суб`єктом владних повноважень. Водночас, апелянт - ТОВ «БК «Комфорт Буд» за своїми вимогами, фактично звертається до суду за захистом інтересів іншої особи - ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», адже антидемпінгові заходи було застосовано не щодо позивача, а щодо товаровиробника з Республіки Молдова, який за захистом прав не звертався, а апелянт вільний у свободі вибору виробників товару зважаючи на наявність ринку такого товару в Україні.

У частині посилань апеляційних скарг на допущені відповідачами процедурні порушення під час проведення антидемпінгового розслідування, колегія суддів вказує на те, що, в залежності від їх характеру, такі можуть мати наслідком оспорюваність рішення, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність. За таких обставин, слід застосовувати виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість прийняття кінцевого рішення. Метод «оцінки справедливості в цілому», не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу. Водночас, прийняттю оскаржуваного рішення, передувала низка інших пов`язаних рішень відповідачів, які не були оскаржені в судовому порядку, наслідком чого, мало б місце встановлення фактів, щоб мали значення для розгляду справи. Суд позбавлений можливості, враховуючи предмет позову, встановлювати самостійно ці факти.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно неналежного встановлення відповідачами заподіяної національному виробнику шкоди або загрози її заподіяння, обставин значного зростання імпорту зазначеного товару, наявності непередбачуваних обставин та причинного зв`язку, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів статей 7, 9, 10, 13 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну», вирішення вказаних питань є дискреційними повноваженнями відповідачів, як уповноважених на те органів державної виконавчої влади. В рамках оскарження рішення Комісії такого роду, суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законом віднесені до компетенції цього органу. Під час прийняття оскаржуваного рішення, Комісією було враховано результати спеціального розслідування, зокрема, про те, що зростання обсягів імпорту зазначеного товару в Україну було спричинено імпортом товару за рівнем цін, який є нижче рівня його собівартості на внутрішньому ринку, що призвело до витіснення чи незручного становища національного товаровиробника. При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, зростання обсягу імпорту в Україну, яке заподіює або створює загрозу заподіяння значної шкоди національним інтересам, відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 16 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну», є самостійною та достатньою підставою для установлення спеціального мита щодо імпорту товару в Україну, який є об`єктом спеціального розслідування.

Апелянт також зазначає, що ціни, наведені у прайс-листах білоруського виробника, взяті за основу для визначення нормальної вартості, не можуть вважатися "цінами, що були звичайними у торгівлі" та не дають розуміння "умов та ділової практики" "протягом обґрунтованого строку". На основі цього, апелянт зазначає, що нормальна вартість мала б визначатися відповідно до положень частини п`ятої статті 7 Закону, проте, колегія суддів зазначає, що апелянт не надав достатніх доказів того, чому ціни, наведені у прайс-листах білоруського виробника, які було враховано Комісією, слід вважати такими, що у розумінні положень статті 7 Закону, не здійснювалися під час звичайних торговельних операцій.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення відповідає.

У свою чергу, доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є підставою для скасування/зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 січня 2021 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 11.06.2021.