ПОСТАНОВА

Іменем України

10 червня 2021 року

Київ

справа №120/2472/19-а

адміністративне провадження №К/9901/17062/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/2472/19-а

за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Південного територіального квартино-експлуатаційного управління та Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартино-експлуатаційного управління, про визнання частково протиправним та скасування наказу,

за касаційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року (суд у складі головуючого судді - Сала П.І.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року (суд у складі колегії: головуючого судді - Смілянця Е. С., суддів: Капустинського М.М. Охрімчук І.Г.)

І РУХ СПРАВИ

1. У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України, в якому просив про визнання незаконним та скасування пункту 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 року № 309 про звільнення позивача з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі КЕВ м. Вінниці).

2.Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року на підставі положень ч. 2, 5 ст. 49 КАС України за ініціативою суду вирішено залучити до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління та КЕВ м. Вінниці та Квартирно-експлуатаційний відділ м. Вінниці Південного територіального квартино-експлуатаційного управління.

3.Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано пункт 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04 червня 2019 року № 309 про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

4.Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Міністерство оборони України звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить їх скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

5.Верховний Суд ухвалою від 17 липня 2020 року відкрив провадження за касаційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року у справі №120/2472/19-а.

6. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому вказав, що зазначені у касаційній скарзі підстави для відкриття касаційного провадження є необґрунтованими, оскільки висновки Верховного Суду та Верховного суду України, на які посилається касатор, прийняті за інших обставин, ніж у справі, яка розглядається. Таким чином, позивач вважає, що касаційне провадження у справі підлягає закриттю.

II ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року у справі № 802/1107/17-а, залишеним без змін постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20.06.2018 року, визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства оборони України від 26.05.2017 року № 358 про звільнення з військової служби у відставку полковника ОСОБА_1 з посади начальника КЕВ м. Вінниці.

Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14.06.2017 року № 111 щодо виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці.

Поновлено полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

8. 07.02.2019 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Думанською А.Л. відкрито виконавче провадження ВП № 58308074 з примусового виконання виконавчого листа № 802/1107/17-а, виданого 27.11.2018 року Вінницьким окружним адміністративним судом про поновлення позивача на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

9. 28.02.2019 року державним виконавцем винесено постанову, якою: 1) за невиконання рішення суду на Міністерство оборони України, як боржника у вказаному виконавчому провадженні, накладено штраф у розмірі 5100,00 грн; 2) зобов`язано боржника виконати рішення протягом трьох робочих днів; 3) попереджено про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення.

10. Постановою державного виконавця від 23.04.2019 року за повторне невиконання рішення суду на боржника Міністерство оборони України накладено штраф у розмірі 10200,00 грн. а також зобов`язано виконати рішення суду та попереджено про кримінальну відповідальність за його умисне невиконання.

11. У зв`язку із неможливістю виконання рішення зобов`язального характеру без участі боржника та надісланням повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів, 23.04.2019 державним виконавцем прийнято постанову, якою на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" закінчено виконавче провадження ВП № 58308074 з примусового виконання виконавчого листа Вінницького окружного адміністративного суду № 802/1107/17-а від 27.11.2018 року про поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці.

12. 22.05.2019 за заявами позивача слідчим Державного бюро розслідувань Козловим М.Б. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №62019000000000705 за фактом умисного невиконання посадовими особами Міністерства оборони України рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2019 року у справі № 802/1107/27-а за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 375 КК України.

13.Оскільки судове рішення, яке набрало законної сили, не виконувалось, позивач звернувся до суду із заявою в порядку, визначеному статтею 383 КАС України.

14. Окремою ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 року заяву ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Міністерства оборони України щодо виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року у справі № 802/1107/17-а задоволено та вирішено:

1) повідомити Міністерство оборони України про факт неналежного виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року у справі № 802/1107/17-а;

2) довести до відома Міністерства оборони України про встановлені у змісті ухвали обставини для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли встановленому судом порушенню;

3) зобов`язано Міністерство оборони України повідомити Вінницький окружний адміністративний суд про вжиті заходи не пізніше одного місяця після надходження окремої ухвали.

15. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2019 року апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишено без задоволення, а вищезазначену окрему ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 15.07.2019 року без змін.

16. 20.03.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до КЕВ м. Вінниці про стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу.

17. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року у справі № 120/966/19-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року, вказаний позов задоволено. Стягнуто з КЕВ м. Вінниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення), втрачений за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2017 року до 06.06.2019 року в сумі 330 933,29 грн, з відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів.

18. 23.07.2019 року Вінницький обласний військовий комісаріат надав позивачу копію витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.06.2019 року № 309. У пункті 11 (параграф 9) цього наказу зазначено: "Пункт 17 наказу Міністра оборони України (по особовому складу ) від 26.05.2017 року № 358 про звільнення з військової служби у відставку за пунктом "в" (за віком) ч. 6 ст. 26 з урахуванням вимог ч. 8 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" полковника ОСОБА_1 , начальника КЕВ м. Вінниці, скасувати, поновити його на службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці, ВОС-6201003".

Згідно з пунктом 12 (параграф 10) вказаного наказу: "Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнити з військової служби у відставку за віком полковника ОСОБА_1 , начальника КЕВ м. Вінниці".

ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

19. Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу по суті, прийшли до висновку, що відповідач не мав повноважень щодо звільнення позивача з військової служби, оскільки позивач фактично не був поновлений на військовій службі.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20.У касаційній скарзі заявник як на підставу касаційного оскарження посилався на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Зокрема, відповідач вказав, що суди попередніх інстанцій не врахували приписи статей 2, 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та висновки, викладенні в постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі №750/5074/17 (провадження № К/9901/44751/18) про те, що поняття під час проходження військової служби є більш широким та включає в себе і час виконання обов`язків військової служби.

Касатор також стверджує, що умовою для звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду на підставі підпункту в пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу є досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі. Подібну правову позицію Верховний Суд України висловлював у постановах від 26 травня 2015 року № 21-172а15 та від 17 жовтня 2011 року №21-205а11. Проте, висновки Верховного Суду щодо застосування цієї норми - відсутні.

21. Касатор вказав, що статтею 22 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ встановлено граничний вік перебування на військовій службі, зокрема для полковників 55 років, а для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, тобто 60 років, як це передбачено статтею 28 вказаного Закону. Оскільки позивачу виповнилось 60 років, він досяг граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, а тому на підставі п. "б" ч. 1 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ підлягає звільненню з військової служби у відставку.

22. При цьому касатор зауважує, що після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII, а саме - з 23.06.2018 року, військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, підлягають звільненню незалежно від їх бажання продовжувати військову службу. Також в силу Прикінцевих та перехідних положеннях Закону № 2397-VIII протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом (до 23.09.2018) підлягають звільненню з військової служби військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які в особливий період досягли граничного віку перебування на військовій службі. Отже, на думку відповідача, після 23.09.2018 року немає законних підстав для залишення на військовій службі тих військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, в тому числі, позивача. Відтак відповідач вважає безпідставними твердження позивача про те, що наказ про його звільнення з військової служби не відповідає вимогам закону.

23. Стосовно висновків судів про те, що позивач не може бути звільнений з військової служби оскільки не приступив до виконання обов`язків за посадою начальника КЕВ м. Вінниці касатор зауважує, що поняття військової служби є ширшим, а тому звільнення з військової служби не залежить від фактичного виконання чи не виконання посадових обов`язків. Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 у справі № 802/1107/17-а позивача поновлено на військовій службі (на посаді начальника КЕВ м. Вінниці). Таким чином, днем закінчення військової служби є день виключення позивача зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці на підставі наказу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

24. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

25. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, а також підстави для касаційного оскарження, колегія суддів Верховного Суду дійшла наступних висновків.

26. Стосовно посилань касатора на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України щодо застосування судами попередніх інстанцій норм права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі №750/5074/17 (провадження № К/9901/44751/18), зокрема, щодо співвідношення понять під час проходження військової служби та виконання обов`язків військової служби, колегія суддів звертає увагу на таке.

27. Як вбачається зі змісту зазначеної вище постанови Верховного Суду від 26 червня 2018 року спірні правовідносини стосувалися питання призначення і виплати одноразової грошової допомоги у зв`язку із встановленням ІІІ групи інвалідності після звільнення з військової служби внаслідок виконання обов`язків військової служби відповідно до статті 16 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Порядку призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2013 року № 975».

У справі №120/2472/19-а, яка розглядається, предметом спору є визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення позивача з військової служби у відставку за віком.

Відтак, правовідносини у справах №750/5074/17 та №120/2472/19-а не є подібними, а тому висновки щодо застосування норм права, викладені Верховним Судом у справі №750/5074/17, не підлягали застосуванню судами першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справи №120/2472/19-а.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить закрити касаційне провадження на підставі пункту 5 частини 1 статті 339 КАС України, згідно якої суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що підстави для закриття касаційного провадження у цій справі відсутні оскільки, як вбачається зі змісту ухвали Верховного Суду від 17 липня 2020 року, підставою для відкриття касаційного провадження у справі №120/2472/19-а Суд зазначив також і пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

28.Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232-ХІІ).

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

29. Приписами частини першої статті 4 Закону № 2232-ХІІ визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

30. Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

31. Згідно ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

32. Частиною 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

33. Згідно з п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі Положення № 1153/2008), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

34. Пунктом 23 Положення № 1153/2008 передбачено, що контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини: із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

35.Відповідно до пункту 33 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053/2011, осіб офіцерського складу призначають на штатні вакантні військові посади прямі командири (начальники) відповідно до Номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу наказами по особовому складу, що затверджується Міністром оборони України.

36. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не було виконано рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19.03.2018 року у справі № 802/1107/17-а, яким позивача поновлено на посаді.

На переконання судів, та обставина, що пунктом 11 (параграф 9) оскаржуваного наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 № 309 позивача було поновлено на військовій службі на посаді начальника КЕВ м. Вінниці на підставі рішення у справі № 802/1107/17-а, а пунктом 12 звільнено з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, свідчить про протиправність такого Наказу оскільки рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на військовій службі не було фактично виконано.

З цього приводу колегія суддів Верховного Суду зазначає, що питання виконання судового рішення у справі № 802/1107/17-а не є предметом розгляду у даній справі. Невиконання відповідачем постанови розглядалось судами в рамках справи № 802/1107/17-а у порядку, передбаченому статтею 383 КАС України.

Разом з тим, у справі №120/2472/19-а, яка розглядається, предметом позову є пункт 12 параграфу 10 наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 року № 309 про звільнення позивача з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі КЕВ м. Вінниці).

Відтак, питання виконання відповідачем судового рішення у справі №802/1107/17-а не може бути предметом оцінки у справі №120/2472/19-а.

З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що та обставина, що позивач не був фактично допущений до виконання обов`язків, оскільки пунктом 11 параграфу 10 спірного наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 року № 309 його поновлено на військовій службі та одночасно пунктом 12 цього ж Наказу звільнено з військової служби у відставку за віком, не може бути належною підставою для визнання такого наказу протиправним і скасування.

Таким чином, оскаржуваний Наказ Міністерства оборони України від 04.06.2019 року № 309 в частині пункту 12 параграфу 10, яким звільнено позивача з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі КЕВ м. Вінниці) має розглядатися в контексті наявності у відповідача відповідних повноважень та підстав для його прийняття.

37. У касаційній скарзі заявник зазначає, що Закон № 2397-VIII виключає можливість залишення на військовій службі військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, тому необхідності у попередженні про таке звільнення немає. На думку касатора, звільнення військовослужбовця на підставі пп. "в" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не є управлінським рішенням роботодавця за його ініціативою, а спрямоване на виконанням вимог закону.

38. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на таке.

39.Статтею 22 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ встановлено, що граничний вік перебування на військовій службі встановлюється:

1) для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років;

2) для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років;

3) для військовослужбовців старшого офіцерського складу: майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років; полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років;

4) для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років;

5) для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Статтею 28 цього Закону передбачено, що запас військовозобов`язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов`язаних.

Військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком:

1) перший розряд - до 35 років;

2) другий розряд - до 60 років.

Особи офіцерського складу, які перебувають у запасі, поділяються на розряди за віком:

1) перший розряд:

молодший офіцерський склад - до 45 років;

старший офіцерський склад:

майор (капітан 3 рангу), підполковник (капітан 2 рангу) - до 50 років;

полковник (капітан 1 рангу) - до 55 років;

вищий офіцерський склад - до 60 років;

2) другий розряд:

молодший та старший офіцерський склад - до 60 років;

вищий офіцерський склад - до 65 років.

Граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

Згідно пункту "б" ч. 1 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що граничний вік перебування на військовій службі, зокрема для полковників 55 років, а для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, тобто 60 років.

Судами встановлено, що на момент прийняття спірного наказу Міністерства оборони України від 04.06.2019 року № 309 позивачу виповнилось 60 років, що, у відповідності до вимог Закону № 2232-ХІІ, є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що у відповідача були підстави для прийняття наказу від 04.06.2019 року № 309 в частині пункту 12 параграфу 10, яким позивача звільнено з військової служби у відставку на підставі п. "б" ч. 1 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

40. Колегія суддів вважає обґрунтованими посилання касатора на те, що після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII, а саме - з 23.06.2018 року, військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, підлягають звільненню незалежно від їх бажання продовжувати військову службу.

Стаття 2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положеннях Закону № 2397-VIII передбачає, що протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом підлягають звільненню з військової служби військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які в особливий період досягли граничного віку перебування на військовій службі.

Зважаючи на те, що позивач під час дії особливого періоду досяг граничного віку перебування на військовій службі, колегія суддів вважає, що у відповідача не було законних підстав для залишення його на військовій службі.

41. Таким чином, оскаржуваний наказ Міністерства оборони України від 04.06.2019 року № 309 в частині пункту 12 параграфу 10 про звільнення позивача з військової служби у відставку за віком з посади начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (надалі КЕВ м. Вінниці) є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.

Підстави для визнання його протиправним, необґрунтованим чи таким, що порушує права позивача, відсутні. Відтак, у задоволенні позову слід відмовити.

42.Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

43. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити по справі нове рішення. яким у задоволенні позову - відмовити.

44. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

45. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-

п о с т а н о в и в :

1.Касаційну скаргу Міністерства оборони України - задовольнити.

2.Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року у справі № 120/2472/19-а - скасувати.

3.Постановити у справі № 120/2472/19-а нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Південного територіального квартино-експлуатаційного управління та Квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартино-експлуатаційного управління, про визнання частково протиправним та скасування наказу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

М.В. Білак ,

О.А. Губська

Судді Верховного Суду