Суд не визнає поважність причин пропуску процесуальних строків подання доказів, мотивовані не з`явленням представника в судове засідання, оскільки позивач за зустрічним позовом не позбавлений права надіслати поштою або через систему електронний суд ці докази до початку розгляду справи по суті.

Що стосується допустимості зазначених доказів, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №520/8681/18, суди повинні досліджувати надані матеріали кримінального провадження на відповідність критеріям належності та допустимості доказів, зокрема щодо підстав його отримання та засвідчення слідчим або процесуальним керівником.

Докази, які підтверджують законне отримання і використання позивачем документів з кримінального провадження, ОСОБА_3 суду не надав. Копії наданих суду документів слідчим або процесуальним керівником не завірені.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд вважає вищезазначені докази неналежними, оскільки вони не стосуються предмету спору, підтверджують обставини, які не є предметом доказування, зокрема перебування ОСОБА_1 у нотаріуса і не спростовують факти на які посилається позивач за первісним позовом, а саме відсутність його на загальних зборах учасників ТОВ «ГІРКА-2» 28.05.2019, у звязку з належним повідомлення про проведення цих зборів.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за доцільне долучити до матеріалів справи надане клопотання з доданим до нього документами, але вважати їх неналежними та недопустимими доказами.

В судовому засіданні 01.06.2021 головуючим суддею, в порядку ст. 201 ГПК України, оголошено про відкриття судового засідання та розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 01.06.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивачі за первісним позовом позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити з урахуванням підстав, які викладені в позовній заяві та обґрунтовані посиланням на п. 1 ч. 1.ст. 117 ЦК України, ст. ст. 5, 29, 30, 32, 33, 34 Закону України «Про товариство з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Відповідач 1 за первісним позовом проти позову заперечив, вважає що на момент проведення загальних зборів ТОВ «Гірка-2» було дотримано норми чинного законодавства та вимоги статуту Товариства щодо порядку скликання і проведення загальних зборів. Відзив на позовну заяву не надав.

Позивач за зустрічним позовом (відповідач 1 за первісним позовом) підтримав зустрічні позовні вимоги з підстав викладених в зустрічній позовній заяві та посилається на ст. ст. 58, 60, Закону України «Про господарські товариства», ст. 99 Цивільного Кодексу України, постанову Пленуму Вищого господарського суду України № 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів».

Відповідачі за зустрічним позовом - 1, 2 зустрічні вимоги не визнали з підстав викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву, просять суд відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Представник ТОВ «Гірка та держаний реєстратор Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Коломієць Юлії Сергіївни в судові засідання не з`являлися, відзив на позовну заяву не надали, свою позицію у справі не висловили.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - ОСОБА_4 в судове засідання не з`являвся, свою позицію у справі не висловив.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи у судовому засіданні, суд

ВСТАНОВИВ

Первісні позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , є учасниками товариства з часткою 50%, кожний.

29.05.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департаментом реєстрації Харківської міської ради було внесено зміни до складу засновників ТОВ «ГІРКА-2» і зареєстровано ОСОБА_2 як засновника (учасника) ТОВ «ГІРКА-2» з розміром внеску до статутного капіталу - 30250 грн., що складає 50% статутного капіталу товариства.

З даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивачам стало відомо що 03.07.2019 було внесено запис та замінено директора ТОВ «ГІРКА-2» і керівником замість ОСОБА_1 призначено ОСОБА_4 .

Як зазначив ОСОБА_1 , що без його участі Загальними зборами було прийнято рішення, яке оформлено протоколом Загальних зборів учасників ТОВ «ГІРКА-2» від 28.05.2019, про обрання нового директора ТОВ «ГІРКА-2» - ОСОБА_4 .

ОСОБА_2 також вважає, що вказаним рішенням порушені його корпоративні права, оскільки на момент внесення запису, а саме 03.07.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідно до оскаржуваного рішення, він вже набув право на участь в управлінні цим товариством, на підставі внесених змін 29.05.2019 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департаментом реєстрації Харківської міської ради.

Позивачі звернулись до суду з позовом про визнання недійсними рішення Загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2», оформлених протоколом від 28.05.2019 та скасування запису про внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах від 03.07.2019 року № 14801070011043649 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо зміни керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІРКА-2", вчиненого Державним реєстратором Виконавчого комітету Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області Коломієць Юлією Сергіївною, оскільки вважає, що таким рішенням порушені їх права як учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2».

Мотивуючи свої вимоги позивачі посилаються на ті обставини, що при прийнятті оскаржуваного рішення загальних зборів був відсутній кворум та порушено порядок скликання і проведення загальних зборів.

Розглянувши та проаналізувавши матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши надані сторонами письмові докази у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів зазначає наступне.

За клопотанням позивачів у Департаменту Реєстрації Харкіської міської ради Харківської області витребувано належним чином засвідчену копію протоколу Загальних зборів засновників (учасників) ТОВ «ГІРКА-2» від 28.05.2019 та реєстраційну справу в частині заміни директора ТОВ «ГІРКА-2» з ОСОБА_1 на ОСОБА_4 .

На виконання вимог суду Департаментом Реєстрації Харкіської міської ради Харківської області було надано відповідно до ч.2 ст. 30 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, сканкопії документів з реєстраційної справи Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2»: заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, копію квитанції, яка свідчить про сплату адміністративного збору за проведення державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб ОСОБА_4 , протокол загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» від 28.05.2019 .

Як встановлено судом, 28.05.2019 відбулися Загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2», які оформлені протоколом Загальних зборів від 28.05.2019, з наступним порядком денним:

1. Про обрання голови та секретаря зборів.

2. Про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Товариства.

3. Про обрання директора Товариства.

4. Про подання документів для проведення державної реєстрації змін, що відбулись.

Як вбачається з тексту протоколу Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» при прийнятті рішень Загальних зборів учасників товариства, оформлених зазначеним протоколом, були присутні члени: ОСОБА_1 - розмір частки у статутному фонді -30250 грн., що становить 50% статного капіталу та ОСОБА_3 - розмір частки у статутному фонді -30250 грн., що становить 50% статного капіталу, що загалом становить 100% Статутного капіталу. Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» загальні збори поважні приймати рішення з питань порядку денного.

Запрошеним з правом дорадчого голосу: ОСОБА_4 .

Протоколом Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2», оформлене рішення, наступного змісту:

1. Обрати головою загальних зборів ОСОБА_3 , секретарем - ОСОБА_4 .

2. Звільнити з займайної посади директора Товариства Авідзби Н.Н. з 28.05.2019р.

3. В зв`язку з поданням громадянином ОСОБА_4 заяви про прийняття його на посаду директора задовольнити зазначену заяву та обрати ОСОБА_4 директором товариства з 29.05.2019 р.

Внести інформацію про обрання директора Товариства до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, як про особу, яка має право підпису документів від імені Товариства без довіреності.

4.Обов`язок подати документи товариства для проведення державної реєстрації змін, що відбулись покласти на директора ОСОБА_4 .

З усіх питань порядку денного присутні на загальних зборах голосували «за» одноголосно.

Протокол Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» від 28.05.2019 р. підписано головою зборів - ОСОБА_3 та секретарем зборів ОСОБА_4

ОСОБА_1 в обґрунтування позовних вимог посилаються на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення загальних зборів

- був позбавлений права: брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому Законом та статутом товариства, (п. 1) ч. 1 ст. 5 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»);

- був позбавлений права: бути присутнім на загальних зборах учасників, брати участь в обговоренні питань порядку денного і голосувати з питань порядку денного загальних зборів учасників, (ч. 2 ст. 29 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»);

- скликання загальних зборів в порядку встановленому законом чи статутом не було, і його не повідомили про час та місце проведення загальних зборів товариства.

Законом України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю " та статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» передбачено порядок скликання та проведення зборів.

Частинами 2, 3 ст. 29 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" визначено, що кожен учасник товариства має право бути присутнім на загальних зборах учасників, брати участь в обговоренні питань порядку денного і голосувати з питань порядку денного загальних зборів учасників. Кожен учасник товариства на загальних зборах учасників має кількість голосів, пропорційну до розміру його частки у статутному капіталі товариства, якщо інше не передбачено статутом.

Відповідно до ч. 1-5 ст. 32 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" загальні збори учасників скликаються виконавчим органом товариства. Статутом товариства може бути визначений інший орган, уповноважений на скликання загальних зборів учасників. Виконавчий орган товариства скликає загальні збори учасників шляхом надсилання повідомлення про це кожному учаснику товариства. Виконавчий орган товариства зобов`язаний повідомити учасників товариства не менше ніж за 30 днів до запланованої дати проведення загальних зборів учасників, якщо інший строк не встановлений статутом товариства. Повідомлення, передбачене частиною третьою цієї статті, надсилається поштовим відправленням з описом вкладення. Статутом товариства може бути встановлений інший спосіб повідомлення. У повідомленні про загальні збори учасників зазначаються дата, час, місце проведення, порядок денний. Якщо до порядку денного включено питання про внесення змін до статуту товариства, до повідомлення додається проект запропонованих змін.

Згідно ч. 7 ст. 33 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" загальні збори учасників проводяться за місцезнаходженням товариства, якщо інше не встановлено статутом товариства. Проведення загальних зборів за межами території України допускається лише за одностайною письмовою згодою всіх учасників товариства.

Статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» передбачено, що вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників (ст. 15 Статуту ТОВ «ГІРКА-2» в редакції 2012).

Відповідно до ст. 16 Статуту ТОВ «ГІРКА-2» в редакції 2012 визначено, що про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються письмово з зазначенням часу і місяця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь - хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитись з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення ОСОБА_1 як учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» про проведення зборів 28.05.2019.

В письмових пояснень наданих ОСОБА_1 під час розгляду справи останній посилається на той факт, що він не приймав участь в загальних зборах ТОВ «ГІРКА-2» з порядком денним про переобрання директора ТОВ «ГІРКА-2» не був ознайомлений та брав участь в ухваленні таких рішень 28.05.2019 року. Протокол загальних зборів учасників товариства від 28.05.2019 не підписував, що підтверджує його відсутність на цих зборах.

В якості доказів відсутності ОСОБА_1 на зборах, його представник надав лист заступника головного лікаря Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 27» Харківської міської ради, з якого вбачається, що в день проведення загальних зборів ОСОБА_1 (з 20.05.2019 по 29.05.2019) перебував на стаціонарному лікуванні.

Представник ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечив факт неналежного повідомлення ОСОБА_1 про час та місце проведення зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» призначених на 28.05.2019, посилаючись на те, що таке повідомлення було зроблено в телефонному режимі.

Спростовуючи заперечення відповідача, представник позивача з дозволу слідчого СВ Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області надав суду докази з матеріалів кримінальної справи, а саме довідки про телефонні з`єднання з мобільних телефонів ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 за період з 30.03.2018 по 28.05.2019. В ході проведеного аналізу телефонних з`єднань за вказані дні старшим слідчим СВ Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області встановлено, що з мобільного номеру, яким користується ОСОБА_1 телефонних з`єднань з мобільними номерами, якими користувався ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не було. Судом долучено до матеріалів справи надані докази, як належні так і допустимі.

В свою чергу, відповідач 1 за первісним позовом спростовуючи факт перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні та його присутність на загалах зборах 28.05.2019, надав суду копії Договору дарування частки у статутному капіталі ТОВ «ГІРКА-2», укладеного 28.05.2019 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , акт приймання приймання - передачі частки у статутному капіталі ТОВ «ГІРКА-2» від 28.05.2018 та лист приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Одарченко про те, що 28.05.2019 р. Авідзба перебував в офісі приміщення нотаріальної контори за адресою м. Харків, вул. Пушкінська, 69А о 17 год. Судом вищезазначені документи не прийняті в якості належних та допустимих доказів, про що зазначено у вступній частині судового рішення.

Оцінюючи фактичні обставини справи, підтверджені відповідними доказами суд враховує правову позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові від 27.03.2018 по справі № 904/6983/17, а саме - обраний особою, що скликає загальні збори учасників товариства, спосіб повідомлення про їх проведення повинен забезпечити реальне персональне повідомлення учасника і не бути лише формальним направлення такого повідомлення.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що належних доказів повідомлення ОСОБА_1 , як учасника товариства (або його вручення) із зазначенням дати, часу, місця проведення порядку денного зборів, що оформлені протоколом від 28.05.2019, матеріали справи не містять.

За таких обставин, суд вважає, що відповідачем 1 за первісним позовом не було дотримано вимог чинного законодавства щодо порядку скликання загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» в частині повідомлення учасника про час і місце проведення загальних зборів та порядок денний.

У зв`язку з цим, ОСОБА_1 не міг реалізувати своє право в управління товариством шляхом участі в загальних зборах товариства.

ОСОБА_1 зазначив, що на момент прийняття оскаржуваного рішення від 28.05.2019 він був учасником Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ГІРКА-2», а рішення ухвалене 28.05.2019 ОСОБА_3 одноособово, тому вважає його прийнято за відсутності кворуму. Крім того, наполягав на тому, що ОСОБА_4 не мав право дорадчого голосу.

Відповідно до вимог п. а ч.1 ст. 10 Закону України Про господарські товариства учасники товариства мають право брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до вимог ст. 60 Закону України Про господарські товариства загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 50 відсотками голосів. Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Отже участь у загальних зборах товариства 28.05.2019 року ОСОБА_4 , який не є учасником товариства, з правом дорадчого голосу, та на 28.05.2019 р. не був членом виконавчого органу, є фактичною обставиною яка суперечить чинному законодавству.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд погоджується з доводами ОСОБА_1 , що при прийнятті оскаржуваного рішення загальних зборів учасників товариства був відсутній кворум, оскільки рішення прийнято одноособово ОСОБА_3 .

В пунктах 17, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008р. №13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів (учасників) господарського товариства можуть бути: порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів товариства; позбавлення акціонера (учасника) товариства можливості взяти участь у загальних зборах; порушення прав чи законних інтересів акціонера (учасника) товариства рішенням загальних зборів. При розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень.