Рівненський апеляційний суд

_______________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

03 червня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

представника потерпілого ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №42017181200000006 за апеляційною скаргою прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 29 жовтня 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Клесів Сарненського району Рівненської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором КП «Екосервіс», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Судом відмовлено у задоволенні цивільного позову прокурора Сарненської місцевої прокуратури до ОСОБА_6 про стягнення на користь Сарненської міської ради 42000 грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи призначеним розпорядженням міського голови Сарненської міської ради №76-к від 3 червня 2016 року на посаду директора комунального підприємства «Екосервіс», являючись службовою особою, яка обіймає постійно в комунальному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив службове підроблення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так, 13 грудня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні КП «Екосервіс» Сарненської міської ради, що в м. Сарни по вул. Матросова, 2, Рівненської області, діючи умисно, здійснив видачу завідомо неправдивих офіційних документів, зокрема проставив особисті підписи у графі «Від "ЗАМОВНИКА"» в наступних документах: акті №16-2385 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2385 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в АДРЕСА_2 у встановлений строк;

- акті №16-2387 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2387 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в АДРЕСА_3 у встановлений строк;

- акті №16-2388 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2388 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в АДРЕСА_4 у встановлений строк;

- акті №16-2389 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2389 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в АДРЕСА_5 у встановлений строк;

- акті №16-2390 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2390 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в АДРЕСА_6 у встановлений строк;

- акті №16-2391 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2391 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в АДРЕСА_7 у встановлений строк;

- акті №16-2392 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2392 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. У.Самчука, 31-А у встановлений строк, хоча фактично всі роботи з дотриманням законодавства виконані не були.

В результаті неправомірного підписання ОСОБА_6 вказаних актів виконаних робіт, 15 грудня 2016 року на користь ТзОВ фірма «ВЧ» з місцевого бюджету безпідставно було перераховано грошові кошти на загальну суму 42 000 гривень.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Окрім того, 15 грудня 2016 року директор КП «Екосервіс» ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні зазначеного комунального підприємства, що в м. Сарни по вул. Матросова, 2, Рівненської області, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, здійснив підписання платіжних доручень №21 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2385 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Котляревського, 88 А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №22 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2387 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Технічна, 16А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №23 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2387 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Старицького, 7А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №24 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2389 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. О Гончара, 12В в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №25 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2390 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Я Мудрого, 3В в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №26 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2391 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Ковельська, 22Б в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн. та №27 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2392 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. У Самчука, 31А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., разом на загальну суму 42 000 грн., на банківський рахунок ТзОВ фірма «ВЧ», що відкритий у ПАТ «Полтава банк», хоча фактично всі роботи з дотриманням законодавства виконані не були.

В результаті вказаних дій ОСОБА_6 , 16 грудня 2017 року здійснено безпідставну оплату коштів з місцевого бюджету на користь ТзОВ фірма «ВЧ» в сумі 42 000 гривень, у зв`язку з чим територіальній громаді Сарненської міської ради заподіяно матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Ці дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В апеляційній скарзі, прокурор ОСОБА_9 просить суд вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, призначивши покарання:

за ч. 1 ст.366 КК України - два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком три роки;

за ч.2 ст.191 КК України - три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком три роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком три роки.

Також просить задовольнити цивільний позов прокурора та стягнути з ОСОБА_6 на користь Сарненської міської ради 42000 грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням

При цьому, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів та повторний допит свідків.

На обґрунтування заявлених вимог зазначив, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені. Зокрема, висновок судово-почеркознавчої експертизи підтверджує, що у договорах, укладених між КП «Екосервіс» в особі керівника ОСОБА_6 (замовник) та ТОВ Фірма «ВЧ» в особі директора ОСОБА_10 (виконавця) у графах «Від платника. Замовник» виконані на другому аркуші кожного із говорів, виконані ОСОБА_6 , а підписи від виконавця, відповідно, - ОСОБА_10 .

Зазначив, що відповідно до актів виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, виконавець виконав всю обумовлену договором роботу проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м.Сарни.

Однак, прокурор вказав, що проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок КП «Екосервіс» та відповідні електронні документи, розроблені ТОВ фірма «ВЧ» для державної реєстрації земельних ділянок не подавались.

Водночас, предметом догорів від 13.12.2016 № 16-2385, від 13.12.2016 №16-2387, від 13.12.2016 №16-2388, від 13.12.2016 №16-2389, від. 13.12.2016 №16-2390, від 13.12.2016 №16-2391, від 13.12.2016 №16-2392 є виконання ТОВ фірма «ВЧ» з дотриманням вимог законодавства проектно-вишукувальних робіт із виконання топографо-геодезичних робіт, створення Виконавцем електронного файлу формату ХМL.

Разом з тим, згідно показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_6 на момент підписання актів виконаних робіт електронний файл формату ХМL виготовлено не було, що є порушенням п.10 вищезазначених договорів.

Також прокурор зазначив, що в органах Держгеокадастру відсутні відомості про виконувані землевпорядні роботи ТОВ фірма «ВЧ» на замовлення КП «Екосервіс», та відсутні відомості про прийняті рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою.

Крім того, згідно завдань на виконання робіт вищевказаних догорів, затверджених директором ОСОБА_6 , визначено, що проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у постійне користування для будівництва та обслуговування будівель закладів комунального обслуговування виготовляються у трьох примірниках, один з яких надається управлінню Держгеокадастру у Сарненському районі. Однак згідно інформації Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області від 06.07.2017, проекти землеустрою та відповідні електронні документи, розроблені ТОВ фірма «ВЧ» для державної реєстрації не надходили. Також відсутні дані щодо затвердження Проектів землеустрою рішеннями Сарненської міської ради.

Усе перелічене, на думку апелянта, свідчить про фактичне не виконання ТОВ фірма «ВЧ» умов укладених договорів, та порушення КП «Екосервіс» та ТОВ фірма «ВЧ» норм чинного законодавства.

Також прокурор зазначив, що оплата за послуги ТОВ фірма «ВЧ» була здійснена 15.12.2016 за рахунок бюджетних коштів коштів загального фонду міського бюджету м.Сарни, а строк виконання робіт по укладених договорах початок грудень 2016, закінчення 30.12.2016. При цьому, умовами договорів не передбачено переодплата. Однак, без виконання ТОВ фірма «ВЧ» робіт в повному обсязі, без реєстрації проектів землеустрою, КП «Екосервіс» оплатила вартість робіт, заборгованість відсутня.

Прокурор зазначив, що у результаті неправомірного підписання ОСОБА_6 , актів виконаних робіт, з місцевого бюджету безпідставно було перераховано кошти на загальну суму 42000 грн.

Крім того, апелянт зазначив, що ним заявлялось клопотання про призначення судової економічної експертизи, яка б підтвердила суму завданих збитків 42000 грн., проте судом було відмовлено.

Також апелянт вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні цивільного позову, адже прокуратура має право представляти інтереси Сарненської міської ради, оскільки нею не заявлявся позов про відшкодування завданих злочинами збитків.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно приписів статей 366, 367, 371 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу, після чого ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо. Крім нерозголошення інформації, обговорюваної в нарадчій кімнаті, вищевказані норми передбачають ще й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Порушення таємниці наради суддів не є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.2 ст.412 КПК, однак суди апеляційної інстанцій повинні оцінювати істотність виявлених порушень порядку ухвалення рішення в нарадчій кімнаті шляхом з`ясування, чи призвели вони до неможливості ухвалити законне й справедливе рішення.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к, провадження № 51-7241кмо18), з урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст.412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розгляд даного кримінального провадження здійснювався суддею ОСОБА_14 одноособово.

Відповідно до журналу судового засідання від 24 жовтня 2019 року для ухвалення вироку суд видалився до нарадчої кімнати 24 жовтня 2019 року, о 17:20:58, та перебував в ній, згідно журналу судового засідання від 29 жовтня 2019 року, до 09:27:21 29 жовтня 2019 року. Оскаржуваний вирок суду першої інстанції датований 29 жовтня 2019 року. Дані процесуальні дії підтверджуються інформацією, зафіксованою на технічному носії (диску), наявному в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вимог ч.2 ст.367 КПК суд був вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Однак суддею суду першої інстанції не дотримано вимог вказаної статті, оскільки, як вбачається з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя ОСОБА_14 , незважаючи на перебування у нарадчій кімнаті, в період з 25 жовтня 2019 року по 29 жовтня 2019 року, зокрема 28 жовтня 2019 року постановив ухвалу про видачу судового наказу у цивільній справі №572/3079/19.

Зазначене свідчить про те, що суддя брав участь у розгляді інших проваджень під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , чим допустив порушення таємниці наради суддів.

Зважаючи на те, що під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та у їх сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки, тому слід вважати, що таємниця нарадчої кімнати передбачає ще й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Тому, колегія суддів дійшла переконання, що встановлене порушення таємниці нарадчої кімнати, зокрема постановлення судового рішення у справі цивільної юрисдикції, перешкодило місцевому суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.367 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційної скарги.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районногосуду Рівненськоїобласті від 29жовтня 2019року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна, касаційному оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3