Таким чином, Східним апеляційним господарським судом було здійснено всі можливі заходи щодо повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання.

У відповідності до ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, колегія суддів, врахувавши рівень складності та обставини справи, вважає можливим здійснити перевірку оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача і 1-го відповідача по справі.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 21.02.2020 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" ЖКВ Покровської міської ради Донецької області оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006240-b, якою передбачено закупівлю послуг зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 "Телевізійні послуги" за переговорною процедурою з бюджетним призначенням 700.000,00 грн.

21.02.2020 ЖКВ Покровської міської ради Донецької області як замовником на сайті публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а, предметом якої є послуги зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 "Телевізійні послуги", з очікуваною вартістю закупівлі 700.000,00 грн та строком надання послуг до 31.12.2020.

21.02.2020 тендерним комітетом ЖКВ Покровської міської ради Донецької області проведено засідання, на якому відбулись переговори з ТОВ "Телекомпанія "Орбіта" щодо закупівлі послуг зі створення та розміщення інформаційної продукції, код ДК 021:2015:92220000-9 "Телевізійні послуги" загальною вартістю 700.000,00 грн за переговорною процедурою, оформлене протоколом №25.

За результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі з ТОВ "Телекомпанія "Орбіта". Застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: "Відповідно ч.2 п.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" протягом останніх 26 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій. Здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області). Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 "Про заяву ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта", м. Покровськ, Донецької області, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: "Телекомпанія "Орбіта"), було подовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія "Орбіта" має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро-, фото- та відеозйомки".

Після проведених переговорів 21.02.2020 ЖКВ Покровської міської ради Донецької області оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із учасником ТОВ "Телекомпанія "Орбіта".

12.05.2020 за результатами переговорної процедури закупівлі між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області як замовником та ТОВ "Телекомпанія "Орбіта" як виконавцем укладений договір №15-2020 про надання послуг, за умовами якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, роліки, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі "Орбіта", а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 "Телевізійні послуги" (п.1.1. договору).

Іншими умовами договору передбачено наступне:

- загальна вартість послуг за договором складає 700.000,00 грн, у т.ч. ПДВ - 20% - 116.666,67 грн. (п. 1.2.);

- на надані послуги виконавець складає акт виконаних послуг за підписами сторін цього договору (п. 1.4);

- замовник здійснює оплату виконаних послуг в термін 30 днів з дня підписання акту виконаних робіт (п. 2.2.);

- цей договір набирає силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020р., а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (п. 3.1.).

05.03.2020 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а.

Красноармійською місцевою прокуратурою було здійснено моніторинг веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель системи "Prozorro" шляхом вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, які використовують на території Донецької області.

26.03.2020 прокурор, з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру та звернення до суду з позовною заявою, звернувся до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з листом №37-1683вих-20 з проханням дослідити законність проведення переговорної процедури №UA-2020-02-21-001394-а, за результатами якої між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ "Телекомпанія "Орбіта" укладено договір №16-2020 від 05.03.2020.

03.04.2020 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом №04-05-31-17-03/1729 повідомило, що наведені у листі факти можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управління будуть розглянуті та у разі виявлення ознак таких порушень Управління прийме рішення про початок моніторингу закупівлі, яке разом з висновком за результатом моніторингу будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

На виконання наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №16 від 03.04.2020 здійснювався моніторинг закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі №44 від 15.04.2020, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказаний висновок був опублікований 15.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження - 30.04.2020.

07.07.2020 прокурор листом №37-3971вих20 звернувся до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з проханням повідомити про звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору №16-2020 від 05.03.2020, укладеного між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ "Телекомпанія "Орбіта" за результатами переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а, оскільки з електронної системи закупівель вбачається, що 15.04.2020 оприлюднено висновок про результати моніторингу цієї переговорної процедури закупівлі, згідно з яким встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених цією нормою Закону.

21.07.2020 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом №04-05-31-17-03/3185 повідомило прокурора про те, що право Держаудитслужби на оскарження у судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначено.

30.07.2020 керівник Красноармійської місцевої прокуратури листом №37-4757вих20 повідомив Східний офіс Держаудитслужби (електронною поштою) про намір звернення до суду в інтересах держави в особі останнього з позовом до ЖКВ Покровської міської ради та ТОВ "Телекомпанія "Орбіта" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

При цьому, прокурор посилається на те, що переговорна процедура закупівлі проведена 1-им відповідачем з приводу закупівлі предмету - телевізійних послуг, з порушенням законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку; вказане порушення вплинуло на об`єктивність визначення переможця торгів та усунуло належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Вищезазначене стало підставою для звернення прокурора з відповідним позовом до Господарського суду Донецької області 12.08.2020, в якому останній просив визнати недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №16-2020 від 05.03.2020 на суму 700.000,00 грн .

Господарський суд, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, дійшов висновку про безпідставність обрання тендерним комітетом ЖКВ Покровської міської ради переговорної процедури, з огляду на те, що на території м.Покровськ, Покровського району та прилеглих районах діють інші потенційні учасники процедури закупівлі з предметом "Телевізійні послуги", видом господарської діяльності яких є діяльність у сфері телевізійного мовлення, які могли конкуренцію ТОВ "Телекомпанія "Орбіта" на укладення договору про надання телевізійних послуг. При цьому, застосування відповідачем 1 переговорної процедури не підтверджено експертними, нормативними, технічними та іншими відповідними документами. В даному випадку наявні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області щодо застосування переговорної тендерної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а, та, як наслідок визнання недійсним договору №16-2020 від 05.03.2020, укладеного між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ "Телекомпанія "Орбіта". Крім того, місцевий суд дійшов висновку, що прокурором було дотримано розумний строк, який надано органу, уповноваженому на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, для вжиття самостійних дій щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, та обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби у даних правовідносинах.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, враховуючи підстави та предмет позову, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, зважаючи на наступні підстави.

Предметом судового розгляду цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради та укладеного договору за результатом проведення тендерним комітетом переговорної процедури з недотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.

Враховуючи зміст правовідносин, що склалися між учасниками справи, з`ясувавши питання повноти обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у даній справі, колегією суддів Східного апеляційного господарського суду за результатами апеляційного розгляду встановлено наявність підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.

Згідно із частинами 3, 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша).

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя).

Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №923/35/19, від 23.07.2020 у справі №925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

В даному випадку, матеріалами справи підтверджується, що орган прокуратури звертався до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області із відповідним інформаційним запитом від 07.07.2020 №37-3971вих-20, в якому просив надати компетентний орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним вказаного договору про надання послуг та рішення тендерного комітету та про оскарження висновку про результати моніторингу замовником.

Зертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

На час звернення до Управління Держаудитслужби із зазначеним інформаційним запитом про з`ясування обставин щодо проведення перевірки процедури закупівлі, звернення до суду із відповідним позовом, з часу виявлення компетентним відповідних порушень проведення процедури закупівлі, які були розміщені у висновку про результати моніторингу від 15.04.2020 пройшло три місяці.

В свою чергу, Управління Держаудитслужби відповіло, що положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено права Держаудитслужби на оскарження в судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі.

Тобто, з наведеного вбачається, що про порушення інтересів держави, як і про намір прокурора звернутися до суду з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради Донецької області щодо застосування переговорної тендерної процедури закупівлі UA-2020-02-21-001394-а та договору №16-2020 від 05.03.2020, позивачу було повідомлено ще у березні 2020 року, тоді як з даним позовом прокурор звернувся до суду 11.08.2020. Отже, протягом більш, ніж 3 місяців (з дати оприлюднення висновку за результатами проведеного моніторингу), Східним офісом Держаудитслужби не було вжито заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом, що свідчить про бездіяльність вказаного органу.

При цьому, строк для усунення виявлених порушень в оприлюдненому висновку про результати моніторингу закупівлі, як і для оскарження такого висновку, станом на день звернення прокурора з повідомленням від 30.07.2020 за №37-4757вих20 про представництво сплинув.

Таким чином, в даному випадку, враховуючи сам факт непроведення позивачем відповідної перевірки спірної закупівлі так само як і відсутність висловленого наміру щодо її проведення і, як наслідок, незвернення Східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору надання послуг.

Крім того, колегія суддів враховує правові висновки, наведені у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, де, зокрема, вказано на те, що надмірна формалізація "інтересів держави" може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. А отже, вимагання судом конкретних документів на підтвердження наявності підстав для представництва інтересів держави, за відсутності відповідних вимог в законі, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Також, колегія суддів враховує правові висновки, наведені у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18, де, між іншим зазначено на те, що з`ясування питань чи потребують захисту державні інтереси у конкретному випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно, причин, які свідчать про невжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави, а також встановлення відповідних обставин можливе під час здійснення розгляду справи по суті.

Так, у разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси.

Посилання заявника апеляційної скарги на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №26/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, не приймаються, оскільки правовідносини у справах, на які посилаються апелянти, не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі та договору, укладеного за результатами прийнятого рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В межах розгляду даної справи, застосовується Закон України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації, тобто станом на лютий 2020 року. Зазначеним Законом з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Так, ст.ст. 3, 12 вказаного Законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Його положення застосовуються, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч.1 ст. 2).

Предметом закупівлі, згідно п.18 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

У відповідності до ч. 1ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

За змістом ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі", для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно з ч. 1ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", між іншим, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За змістом ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, в даному випадку вибір спірної переговорної процедури обґрунтовано п. 2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідачів, пов`язано з відсутністю у інших суб`єктів господарювання, що надають телекомунікаційні послуги, зокрема на території м. Покровська, такої матеріальної та технічної можливості. ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" протягом останніх 26 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій. Здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області). Телевізійна компанія "Орбіта" має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро-,фото- та відеозйомки".

Згідно зі ст.ст. 1, 24 Закону України від 23.09.1997 №538/97-ВР "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення" (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.

Так, за матеріалами справи, на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють декілька суб`єктів господарювання, у тому числі: Товариство з обмеженою відповідальністю "Телебачення "Капрі" (код ЄДРПОУ 33320794), Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (код ЄДПРОУ 05744121).

З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Телебачення "Капрі" (код ЄДРПОУ 33320794) за територіальною категорією мовлення здійснює місцеве телемовлення у м.Покровську та м.Костянтинівка на підставі ліцензії НР №01395-м та ліцензії НР №01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov); Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (код ЄДРПОУ 05744121) за територіальною категорією мовлення здійснює загальнонаціональне та регіональне телемовлення на підставі ліцензій НР№00108-м, НР№00110-м, НР№00108-м, НР№00106-м, НР№00217-м, НР№00249-м, НР№00216-м, НР№00109-м, НР№00326-м, НР№00219-м, НР№00220-м, НР№00218-м, НР№01593-м, НР№00107-м (https://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ "Орбіта" на укладення договору про надання телевізійних послуг і ЖКВ Покровської міської ради мав альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

В матеріалах справи відсутні відомості, про те, що протягом 2020 року замовником проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а отже відповідачами не доведено відсутності альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг.

При цьому, слід зауважити на тому, що в тендерній документації замовником не було визначено обов`язковою умовою наявність знімального обладнання для проведення повітряних зйомок, спеціального обладнання для підводних та підземних зйомок тощо.

Щодо аргументів заявника апеляційної скарги стосовно неприпустимості замовлення інформаційних послуг у суб`єкта господарювання - ТОВ "Капрі" у зв`язку зі знаходженням серверу на території Російської Федерації, слід зазначити наступне.

За відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження юридичної особи - ТОВ "Капрі" - Україна, 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул.Захисників України, буд.6; кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ; характер бенефіціарного володіння - прямий, частка - 100%; місцезнаходження реєстраційної справи - Покровська районна державна адміністрація Донецької області; взяття на облік як платника податків - 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826; взяття на облік як платника єдиного внеску - 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826, 9.

Отже, прийняття ЖКВ Покровської міської ради рішення, оформленого протоколом тендерного комітету №25 від 21.02.2020 щодо застосування переговорної процедури свідчить про недотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договору №16-2020 від 05.03.2020 про надання послуг, суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.

Отже, аргументи заявника апеляційної скарги ТОВ «ТК «Орбіта» про те, що місцевим господарським судом неправильно застосовано до спірних правовідносин положення ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого ухвалено необґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, є безпідставними.

Крім того, колегією суддів не приймаються аргументи ТОВ «ТК «Орбіта» про те, що спірна закупівля телевізійних послуг відбулась з дотриманням вимог законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та без порушень положень ст.10 вказаного Закону та у повній відповідності до річного плану закупівель, з підстав викладених вище.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету ЖКВ Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-001394-а є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Другою вимогою, з якою прокурор звернувся до господарського суду, є визнання недійсним договору про надання послуг №16-2020 від 05.03.2020, укладеного між відповідачами за результатами проведеного тендеру.

Згідно з ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

У відповідності до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах,встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, правова природа торгів, яка полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників та учасників процедур закупівель в порядку, встановленому у даному випадку Законом України "Про публічні закупівлі" є підставою вважати, що торги є правочином у розумінні ст. 202 ЦК України, відповідно до ч.1 якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.3 ст.228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Частинами 1, 2 ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як вже було зазначено, договір №16-2020 від 05.03.2020 про надання послуг, був укладений на підставі рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №25 від 21.02.2020, щодо застосування переговорної процедури.

Таким чином, враховуючи, що рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури, оформлене протоколом №25 від 21.02.2020, визнано судом недійсним та те, що договір укладено на підставі переговорної процедури, проведеної з порушеннями приписів Закону України "Про публічні закупівлі", місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним договору №16-2020 від 05.03.2020 про надання послуг, укладеного між ЖКВ Покровської міської ради Донецької області та ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта".

Тож, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Заявнику апеляційної скарги була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, №32092/02 від 12.06.200).

Отже, другим відповідачем всупереч вищенаведених норм права, не було подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в апеляційній скарзі, а наведені доводи не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Оскільки апеляційна скарга другого відповідача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 ГПК України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою останньому не відшкодовуються.

Керуючись статтями 129, 270, пунктом 1 частини 1 статті 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 у справі №905/1505/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 07.06.2021

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко