ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" травня 2021 р. Справа№ 910/11579/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Сітайло Л.Г.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Нікітенко А.В.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 26.05.2021

за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Газ постачання», Товариства з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз», Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка»

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 (повний текст складено 16.03.2021)

у справі № 910/11579/18 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Газ постачання»,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка»,

3. Приватного підприємства «Компанія «Надежда»,

4. Товариства з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз»,

5. Товариства з обмеженою відповідальністю «Л.В.»,

6. Товариства з обмеженою відповідальністю «Надежда Ритейл»,

7. Товариства з обмеженою відповідальністю «Надежда-Закарпаття»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 21.06.2018 №315-р,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог

У вересні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Газ постачання» (далі - ТОВ «Газ постачання»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка» (далі - ТОВ «Монтажналадка»), Приватне підприємство «Компанія «Надежда» (далі - ПП «Компанія «Надежда»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз» (далі - ТОВ «Євростандарт-Автогаз»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Л.В.» (далі - ТОВ «Л.В.»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Надежда Ритейл» (далі - ТОВ «Надежда Ритейл»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Надежда-Закарпаття» (далі - ТОВ «Надежда-Закарпаття») (разом - група «Надежда») звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) про визнання недійсними пунктів 1, 2.1 - 2.7 рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 (далі - рішення № 315-р).

Позовні вимоги про обґрунтовані тим, що наявні підстави для визнання недійсним рішення № 315-р відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема внаслідок того, що АМК України не доведені кваліфікуючі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Монтажналадка», ПП «Компанія «Надежда», ТОВ «Євростандарт-Автогаз», ТОВ «Л.В.», ТОВ «Надежда Ритейл» та ТОВ «Надежда-Закарпаття» до АМК України про визнання частково недійсним рішення від 21.06.2018 № 315-р. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення обґрунтовано тим, що в період порушення група «Надежда» збільшила обсяги придбання СВГ, у тому числі імпорту СВГ, і прийняття рішення Федеральною службою по технічному експорту і контролю (Російська Федерація) (далі - ФСТЕК), на яке посилається група «Надежда», не призвело до зменшення обсягів придбання СВГ групою за кордоном і свідчить, що безпосередньо група «Надежда» не зазнавала дефіциту СВГ у період порушення.

Також суд зазначив, що починаючи з 31.08.2017 група «Надежда», не зважаючи на фактичну та очікувану вартість придбання (зокрема, імпортованого СВГ за вищими закупівельними цінами, з урахуванням росту курсових різниць та котирувань Argus), суттєво знизила ціни реалізації СВГ по відношенню до серпня 2017 року. Отже, відповідна інформація лише підтверджує висновки АМК про те, що прогнозоване підняття цін за імпортними контрактами не було тим фактором, який би міг призвести до того, що група «Надежда» разом з іншими учасниками ринку схоже підвищували ціни на СВГ у період порушення.

Крім того, суд першої інстанції виходив з очевидності того, що за твердженням групи «Надежда», її учасники заздалегідь очікували і готувалися до збільшення попиту на СВГ у серпні місяці, при чому до значно більшого попиту, ніж був по факту у серпні 2017 року. Разом з цим, очікування щодо темпів росту попиту, які не справдилися, могли спонукати не до зростання цін, а лише до їх зниження, адже прогнози щодо зростання попиту спричиняють зростання обсягів запасів для задоволення такого зростання попиту з метою забезпечення очікуваного зростання обсягу доходу. Отже, за умов істотної конкуренції на ринку між найбільшими його учасниками, ситуація, коли всі учасники ринку очікували значно більшого зростання попиту, проте воно не відбулося, спричинила б не зростання цін, а навпаки - їх зниження через необхідність продажу ресурсу, який є дороговартістним у зберіганні. Тривале ж підняття цін у такій ситуації можливе лише за умови, коли на ринку існує попередня домовленість стосовно схожого ціноутворення.

Також суд дійшов висновку про те, що група «Надежда» скористалася тим, що у певних учасників ринку СВГ - конкурентів відповідачів, які менші порівняно з ними, і які не мали доступу до імпортного СВГ у тих обсягах, що група «Надежда» та інші відповідачі у антимонопольній справі. Водночас, останні не відчували дефіциту СВГ, що дозволило їм, зокрема, групі «Надежда», схоже підвищити ціни СВГ у період порушення не завдяки власним досягненням, а завдяки суттєвому підвищенню своїх торговельні надбавок. Для прикладу, ТОВ «Газ постачання» 26.08.2017 в період пікового підвищення цін на СВГ встановило торговельну надбавку на рівні 80 % при реалізації СВГ у опт та 90 % при реалізації СВГ у роздріб (усвідомлюючи, що за договорами комісії близько 10 % від вартості реалізованого СВГ - це дохід комісіонера).

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що прогнозоване підняття цін за імпортними контрактами не було тим фактором, який би міг призвести до того, що група «Надежда» разом із іншими відповідачами схоже підвищували ціни на СВГ в період порушення.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Євростандарт-Автогаз», ТОВ «Монтажналадка» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просили скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Євростандарт-Автогаз», ТОВ «Монтажналадка» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021. Надано сторонам час для подачі відзиву та клопотань. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 26.05.2021.

У судове засідання 26.05.2021 з`явилися представники скаржників, ТОВ «Надежда Ритейл» та відповідача. Представники ПП «Компанія «Надежда», ТОВ «Л.В.», ТОВ «Надежда-Закарпаття» у судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, наявними в матеріалах справи. Жодних заяв від них не надійшло.

З`ясувавши думку учасників справи, суд апеляційної інстанції розпочав розгляд справи. Суд заслухав пояснення присутніх учасників справи, дослідив докази, на які посилалися учасники справи та на необхідності дослідження яких наголошували скаржники.

Представники скаржників у судовому засіданні підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, а рішення суду - скасувати. Вимоги апеляційних скарг також підтримала представниця ТОВ «Надежда Ритейл». Представник відповідача проти доводі апеляційних скарг заперечив та просив відмовити в їх задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

4.1. Апеляційна скарга ТОВ «Газ постачання»

ТОВ «Газ постачання» не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог щодо повного та всебічного з`ясування обставин та оцінки доказів. Зокрема, у рішенні суду відсутній: перелік обставин, які є предметом доказування; перелік усіх доказів, наданих позивачем-1; мотиви визнання доказів більш вірогідними; та висновок суду про встановлення обставин справи з огляду на більшу вірогідність доказів, що підтверджують ці обставини.

Крім того, скаржник вказує, що в оскаржуваному рішенні відсутній перелік обставин, які є предметом доказування. На думку позивача-1, суд мав би дослідити, але жодним чином не дослідив, такі обставини: ціни ряду інших учасників ринку СВГ; доходи групи «Надежда» у результаті підвищення цін на СВГ; вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Так, на переконання скаржника, суд першої інстанції жодним чином не дослідив цiни ряду інших учасників ринку СВГ та проігнорував те, що підвищення цін на СВГ у серпні 2017 року спостерігалось на всьому ринку, а не лише у діяльності групи «Надежда» та інших учасників ринку, зазначених у рiшеннi № 315-р. Докази такого підвищення наведені на сторінці 13 маркетингового дослідження, виконаного ДП «Укрпромзовнiшекспертиза» на замовлення позивача-4.

Отже, на думку скаржника, підвищення цін на СВГ у серпні 2017 року було викликане об`єктивними причинами, спільними для всіх учасників ринку СВГ у всіх регіонах України. Детальні аргументи позивача-1 щодо необхідності дослідження цiн iнших учасників ринку СВГ наведено у пунктах 2.1-2.6 письмових пояснень від 07.12.2020 року.

Також, за доводами сторони, суд першої інстанції жодним чином не дослідив, чи зросли доходи групи «Надежда» у результаті підвищення цін на СВГ. Як свідчить висновок експерта № 1041/48201 від 07.12.2020 за результатами судово-економічної експертизи («Висновок Експерта-Економіста»), не було зростання загального рівня доходності групи «Надежда» у 2017 році внаслідок зростання рівня роздрібних цін на СВГ у липні - вересні 2017 року. Детальні аргументи позивача-1 щодо цього питання наведено у пунктах 2.7 - 2.11 письмових пояснень від 07.12.2020.

Крім того, скаржник вказує, що суд першої інстанції жодним чином не перевірив, чи доведено у рішенні № 315-р вчинення групою «Надежда» антиконкурентних узгоджених дій. Суд проігнорував те, що в оскаржуваному рішенні № 315-р аналіз цін здійснено на основі цін з договорів комісії, хоча насправді АМКУ мав би аналізувати ціни на інформаційних табло автозаправних станцій. Позивач-1 дійшов висновку про необхідність аналізу саме цін на інформаційних табло у результаті аналізу практики Верховного Суду в аналогічних справах про оскарження рішень АМКУ.

Також скаржник вказує, що у рішенні суду жодним чином не згадується про висновок експерта економіста. При цьому, цей висновок містить важливе підтвердження того, що зростання цін на СВГ не призвело до збільшення загального рівня доходності групи «Надежда». Суд не навів мотивів відхилення такого висновку.

4.2. Апеляційна скарга ТОВ «Євростандарт-Автогаз»

ТОВ «Євростандарт-Автогаз» не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

На переконання скаржника, суд першої інстанції не дотримався вимог щодо повного та всебічного з`ясування обставин та оцінки доказів. Зокрема, у рішенні суду відсутній: перелік обставин, які є предметом доказування; перелік усіх доказів, наданих позивачем-4; мотиви визнання доказів більш вірогідними; та висновок суду про встановлення обставин справи з огляду на більшу вірогідність доказів, що підтверджують ці обставини.

Крім того, скаржник зазначає, що у рішенні суду не дається оцінка всім аргументам позивача-4, а саме відсутня оцінка аргументу щодо неконституційності ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, на переконання сторони, у рішенні суду відсутній перелік обставин, які є предметом доказування. На думку позивача-4, суд мав би дослідити, але жодним чином не дослідив, такі обставини: визначення АМК України товарних меж ринку; сезонність підвищення цін на СВГ; розрахунок коефіцієнтів кореляції; застосовування АМК України кореляційного аналізу; вiдповiднiсть висновків у рішенні № 315-р обставинам справи, встановленим АМК України в цьому рішенні.

Суд першої інстанції жодним чином не дослідив, чи правильно АМК України визначив товарні межі ринку у рішенні № 315-р. На думку позивача-4, АМК України неправильно визначив товарнi межi ринку, оскільки не врахував обставин поділу ринку СВГ на економічний, середній та преміум сегменти. Докази такого поділу ринку наведені на сторінках 4-9 маркетингового дослідження, виконаного ДП «Укрпромзовнішекспертиза» на замовлення позивача-4 («Маркетингове дослідження»). У результаті аналізу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 № 49-р та судової практики у справах про оскарження рішень АМК України позивач-4 дійшов висновку про необхідність врахування АМК України сегментації ринку під час визначення товарних меж ринку. Отже, АМК України мав досліджувати не весь ринок СВГ, а ринок лише у межах одного сегменту: або економічного, або середнього, або преміум. Детальні аргументи позивача-4 щодо необхідності врахування сегментації наведено у пунктах 2.1 - 2.15 письмових пояснень вiд 07.12.2020.

Крім того, на переконання скаржника, суд першої інстанції жодним чином не дослідив сезонність підвищення цін на СВГ. Докази сезонності містяться на сторінках 6 - 7 та 14 - 15 маркетингового дослідження. позивач-4 прийшов до висновку про необхідність врахування сезонності у результаті аналізу судової практики у справах про оскарження рішень АМК України. На думку позивача 4, сезонне збільшення попиту на СВГ було однією із причин зростання роздрібних цін у період, який досліджувався АМК України. Суд першої інстанції, нібито аналізуючи цей аргумент, лише процитував позиції групи «Надежда» та АМК України, і після такого цитування прийшов до висновку, що «твердження групи «Надежда» про те, що АМК не взяло до уваги, що серпень місяць відрізняється підвищеним попитом на СВГ, не відповідає дійсності». При цьому, на переконання заявника, суд не надав належного обґрунтування своєї позиції. Він обмежився наведенням статистики обсягів реалізації СВГ за липень - вересень 2017 року, в той час як аргументи позивача-4 про необхідність порівняння цін у цей період з цінами в інші періоди року залишилися поза увагою суду. Детальні аргументи позивача-4 щодо необхідності врахування сезонності наведено у пунктах 2.16 - 2.24 письмових пояснень від 07.12.2020.

Також, на переконання скаржника, суд першої інстанції жодним чином не перевірив розрахунок коефіцієнтів кореляції. На думку позивача-4, АМК України неправильно розрахував ці коефіцієнти, що підтверджується у висновку експерта-економіста Ірини Педь від 16.10.2020 («Висновок Експерта-Економіста»). Детальні аргументи позивача-4 щодо неправильного розрахунку коефіцієнтів кореляції наведено у пунктах 3.9 - 3.12 письмових пояснень від 07.12.2020. На думку скаржника, суд першої інстанції жодним чином не дослідив застосування кореляційного аналізу як такого. Позивач-4 вважає, що кореляційний аналіз як такий не може свідчити про узгодженість дій на ринку СВГ, що підтверджується у висновках Верховного Суду та у висновку експерта-економіста. Кореляція може свідчити лише про схожість дій, але не є беззаперечним доказом їх узгодженості.

Скаржник також вважає, що суд першої інстанції жодним чином не перевірив відповідність висновків у рішенні № 315-р обставинам справи, встановленим АМК України в цьому рішенні.

Так, скаржник вважає, що суд першої інстанції не дослідив ряд важливих обставин, які мають значення для правильного вирішення справи і які свідчать про наявність підстав для визнання недійсним рішенням № 315-р у частині, що стосується групи «Надежда». Скаржник звертає увагу, що у рішенні суду жодним чином не згадується про такі письмові докази як Маркетингове дослідження та Звіт Української асоціації скрапленого газу за 2020 рік. При цьому, на переконання скаржника, ці докази містять важливі дані про сегментацію ринку СВГ, сезонність цін на цьому ринку, скорочення імпорту СВГ і значну частку його споживання автотранспортом.

25.05.2021 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Євростандарт-Автогаз» надійшли письмові пояснення, в яких сторона звертає увагу на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 стосовно порядку дослідження доказів, які не були надані раніше в процесі розгляду справи АМК України.

4.3. Апеляційна скарга ТОВ «Монтажналадка»

ТОВ «Монтажналадка» не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог щодо повного та всебічного з`ясування обставин та оцінки доказів. Зокрема, у рішенні суду відсутній: перелік обставин, які є предметом доказування; перелік усіх доказів, наданих позивачем-1; мотиви визнання доказів більш вірогідними; та висновок суду про встановлення обставин справи з огляду на більшу вірогідність доказів, що підтверджують ці обставини. Так, на переконання скаржника, у рішенні суду відсутній перелік обставин, які є предметом доказування. На думку позивача-2, суд мав би дослідити, але жодним чином не дослідив, такі обставини: ціни ряду інших учасників ринку СВГ; доходи групи «Надежда» у результаті підвищення цін на СВГ; вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Однак, за доводами скаржника, суд першої інстанції жодним чином не дослідив ціни ряду інших учасників ринку СВГ. Суд проігнорував те, що підвищення цін на СВГ у серпні 2017 року спостерігалось на всьому ринку, а не лише у діяльності групи «Надежда» та інших учасників ринку, зазначених у рішенні № 315-р. Докази такого підвищення наведені на сторінці 13 маркетингового дослідження, виконаного ДП «Укрпромзовнішекспертиза» на замовлення позивача-4 («Маркетингове Дослідження»). Отже, підвищення цін на СВГ у серпні 2017 року було викликане об`єктивними причинами, спільними для всіх учасників ринку СВГ у всіх регіонах України. Детальні аргументи щодо необхідності дослідження цін інших учасників ринку СВГ наведено у пунктах 2.1-2.6 письмових пояснень позивача-1 від 07.12.2020.

На переконання скаржника, суд першої інстанції жодним чином не дослідив, чи зросли доходи групи «Надежда» у результаті підвищення цін на СВГ. Як свідчить висновок експерта № 1041/48201 від 07.12.2020 за результатами судово-економічної експертизи («Висновок Експерта-Економіста»), не було зростання загального рівня доходності групи «Надежда» у 2017 році внаслідок зростання рівня роздрібних цін на СВГ у липні - вересні 2017 року. Детальні аргументи щодо цього питання наведено у пунктах 2.7-2.11 письмових пояснень позивача-1 від 07.12.2020.

Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції жодним чином не перевірив, чи доведено у рішенні № 315-р вчинення групою «Надежда» антиконкурентних узгоджених дій. Суд проігнорував те, що в оскаржуваному рішенні № 315-р аналіз цін здійснено на основі цін з договорів комісії, хоча насправді АМК України мав би аналізувати ціни на інформаційних табло автозаправних станцій. Група «Надежда» дійшла висновку про необхідність аналізу саме цін на інформаційних табло у результаті аналізу практики Верховного Суду в аналогічних справах про оскарження рішень АМК України. Детальні аргументи щодо цього питання наведено у пунктах 3.1 - 3.5 письмових пояснень позивача-1 від 07.12.2020.

Таким чином, на переконання скаржника, суд першої інстанції не дослідив ряд важливих обставин, які мають значення для правильного вирішення справи і які свідчать про наявність підстав для визнання недійсним рішенням № 315-р у частині, що стосується групи «Надежда».

Скаржник також вказує, що у рішенні суду жодним чином не згадується про висновок експерта економіста. При цьому, цей висновок містить важливе підтвердження того, що зростання цін на СВГ не призвело до збільшення загального рівня доходності групи «Надежда». Однак, суд першої інстанції проігнорував висновок експерта-економіста.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

18.05.2021 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційні скарги в строк, встановлений судом та з доказами надсилання іншим учасникам справи. Відзив прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Стосовно доводів скаржників про відсутність достатньої мотивації судового рішення, відповідач зазначає, що згідно з усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Аналізуючи через призму положень ст. 83 ГПК України питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, відповідач звертає увагу на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Тому, на переконання відповідача, доводи групи «Надежда» щодо «формального встановлення та оцінки обставин та доказів», які надавались позивачами не знаходять свого підтвердження за змістом рішення суду попередньої інстанції. Даний довід має надто загальний характер, який свідчить про незгоду позивачів із висновком суду першої інстанції, а не про відсутність належного мотивування як такого. Зміст оскаржуваного рішення свідчить про дослідження судом обставин на які група «Надежда» посилається в апеляційних скаргах. Водночас зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції підтверджує, що вони надали вичерпне обґрунтування своєї позиції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з урахування різноманітності аргументів учасників справи.

Крім того, відповідач зазначає, що проведений АМК України аналіз ринку спростовує наявність об`єктивних причин для схожого підвищення цін на СВГ у досліджуваний період. Відповідач зазначає, що під час проведення аналізу ринку досліджував вказані об`єктивні причини, на які посилається група «Надежда».

Встановлення складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Відповідач підкреслює, що наведена стаття 6 вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова «ланцюгу» пов`язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).

Так відповідач зазначає, що у рішенні, крім схожості рівня та зміни цін на СВГ групи «Надежда», групи «WOG», групи «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг груп» протягом липня - вересня 2017 року, АМК було також проаналізовано та спростовано наступні об`єктивні фактори, які могли мати наслідком схоже підняття цін на СВГ вказаними суб`єктами господарювання у серпні 2017 року: роздрібними цінами реалізації протягом липня - вересня 2017 року; динаміку цін придбання СВГ груп «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг груп» та співвідношення цін придбання з попит на ринку СВГ у серпні 2017 року; обставини щодо наявності/відсутності дефіциту СВГ на ринку у серпні 2017 року; середньозважені ціни реалізації відповідачами у справі Комітету СВГ у роздріб протягом липня-вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на «Пропан-бутан»; курсові коливання по відношенню до гривні протягом липня вересня 2017 року.

На переконання відповідача, АМК України об`єктивно досліджував поведінку основних імпортерів на ринку роздрібної реалізації СВГ. При цьому, доводи групи «Надежда» не спростовують висновків комітету, а доказів існування об`єктивних причин не надано.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 315-р, зокрема:

- визнано дії групи «Надежда», групи «WOG», в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпорт Транс Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Ритейл», Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс», групи «ОККО», в особі приватного підприємства «ОККО-Бізнес Контракт», Приватного підприємства «ОККО-Контракт», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Схід» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Авантаж 7 (далі - ТОВ «Авантаж 7») і Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп» (далі - ТОВ «Факторінг Груп»), які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами в антимонопольній справі таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (п. 1 рішення № 315-р);

- на підставі ч. 1 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штрафи на:

- ПП «Компанія «Надежда» у сумі 20 867 грн (пп. 2.1 п. 2 рішення № 315-р);

- ТОВ «Євростандарт-Автогаз» у сумі 3 453 грн (пп. 2.2 п. 2 рішення № 315-р);

- ТОВ «Л.В.» у сумі 21 491 грн. (пп. 2.3 п. 2 рішення № 315-р);

- ТОВ «Газ постачання» у сумі 8 072 656 грн (пп. 2.4 п. 2 рішення № 315-р);

- ТОВ «Монтажналадка» у сумі 1 068 147 грн (пп. 2.5 п. 2 рішення № 315-р);

- ТОВ «Надежда Ритейл» у сумі 2 714 469 грн (пп. 2.6 п. 2 рішення № 315-р);

- ТОВ «Надежда-Закарпаття» у сумі 70 235 грн (пп. 2.7 п. 2 рішення № 315-р).

Так, група «Надежда» звернулася до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №315-р, в межах зазначеного у ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строку (13.08.2018 відповідно до відмітки канцелярії суду).

Рішенням № 315-р встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є:

- групи суб`єктів господарювання, в особі: групи «Надежда»; групи «WOG» або «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.»; групи «ОККО»;

- ТОВ «Авантаж 7»;

- ТОВ «Факторінг Груп».

Компанії BVV, BVS, CCO (острів Мен) є засновниками Nadezhda Limited (Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії) у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 51 %, 47, 3 % та 1, 7 % відповідно. Стовідсотковим власником компанії BVV є Батраченко Віктор Володимирович, компанії BVS - Батраченко Станіслав Володимирович, а компанії CCO - Саміков Сергій Олександрович.

Компанії Nadezhda Limited належить 99, 01 % статутного капіталу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» та є стовідсотковим засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «БВС 2014» (ідентифікаційний код 391072325; далі - ТОВ «БВС 2014»), якому в свою чергу належить: 100 % статутного капіталу ПП «Компанія «Надежда»; 0, 9999 % статутного капіталу ТОВ «Євростандарт-Автогаз»; 0, 1 % статутного капіталу ТОВ «Газ постачання»; 0, 3 % статутного капіталу ТОВ «Надежда-Закарпаття».

ПП «Компанія «Надежда» є одним із засновників ТОВ «Монтажналадка» - 99, 99 %, ТОВ «Надежда Ритейл» - 99, 999 %, ТОВ «Надежда-Закарпаття» - 99, 7 %, ТОВ «Л.В.» - 50 %, ТОВ «Газ постачання» - 0, 01 % статутного капіталу.

Засновником ТОВ «Газ постачання», якому належить 99, 8 % статутного капіталу, є Саміков С.О.

Засновником ТОВ «Монтажналадка», крім ПП «Компанія «Надежда», є ТОВ «Надежда Ритейл», якій належить 0, 01 % статутного капіталу.

Засновником ТОВ «Надежда Ритейл», крім ПП «Компанія «Надежда», є Товариство з обмеженою відповідальністю «Облпаливо», якому належить 0, 001 % статутного капіталу. При цьому засновниками ТОВ «Облпаливо» є ПП «Компанія «Надежда» (99, 99 % статутного капіталу) та ТОВ «Євростандарт-Автогаз» (0, 01 % статутного капіталу).

Засновником ТОВ «Л.В.», крім ПП «Компанія «Надежда», є Приватне виробничо-господарське підприємство «Автотранс», яке володіє 50 % статутного капіталу.

Крім цього, Батраченко В.В є керівником ПП «Компанія «Надежда», Батраченко С.В. - керівник ТОВ «Газ постачання», а Саміков С.О. - керівник ТОВ «Євростандарт-Автогаз».

ТОВ «Газ постачання» реалізує СВГ у роздріб за договорами комісії з ТОВ «Л.В.», ТОВ «Надежда Ритейл» та ТОВ «Надежда-Закарпаття», відповідно до яких ціни реалізації СВГ встановлюються саме ТОВ «Газ постачання», як комітентом. ТОВ «Монтажналадка» також реалізує СВГ у роздріб за договором комісії з ТОВ «Надежда Ритейл». Комісіонери, відповідно до зазначених договорів, із коштів за реалізований товар отримують винагороду за кожен проданий літр товару від роздрібної ціни.

ПП «Компанія «Надежда» купувала СВГ для подальшого його перепродажу у ТОВ «Надежда Ритейл» відповідно до договору купівлі-продажу та його передачі за бланками від 01.05.2013 № 405-ТР. При цьому відповідно до зазначеного договору СВГ передається підприємству ТОВ «Надежда Ритейл» відповідно до роздрібної ціни на АЗС, діючої в момент його відпуску.

Отже, враховуючи викладене, ПП «Компанія «Надежда», ТОВ «Євростандарт-Автогаз», ТОВ «Л.В.», ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Монтажналадка», ТОВ «Надежда Ритейл» та ТОВ «Надежда-Закарпаття» завдяки як праву безпосереднього та через інших осіб володіння значною частиною активів, укладенню відповідних договорів, обійманню посад та через пов`язаних фізичних осіб, пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону та у відповідності до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Надежда».

Товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК України від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб.

Підпунктом 14.1.1411 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України передбачено, що пальне - це нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне сумішеве, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу.

Відповідно до Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 570, скраплений газ - газ вуглеводневий, отриманий у результаті нафтогазопереробки.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про альтернативні види палива» до альтернативних видів газового палива належать, зокрема, стиснений та зріджений природний газ, зріджений нафтовий газ, супутній нафтовий газ, вільний газ метан, якщо вони одержані з газових, газоконденсатних та нафтових родовищ непромислового значення та вичерпаних родовищ і не належать до традиційних видів палива.

Державного стандарту скрапленого газу для автомобільного транспорту в Україні немає. Натомість передбачено стандарт ДСТУ 4047-2001 «Гази вуглеводневі скраплені паливні для комунально-побутового споживання. Технічні умови», який поширюється на вуглеводневі зріджені гази, призначені для використання в якості палива для комунально-побутового споживання та для промислових цілей. Ним регламентується використання таких технічних газових сумішей:

- Пропан технічний (ПТ);

- Суміш пропану технічного та бутану технічного (СПБТ);

- Бутан технічний (БТ).

Потенційно власник автомобільного транспортного засобу, який облаштований газобалонною установкою, може використовувати у якості моторного пального, як СВГ, так і моторні бензини, однак, різниця в ціні на відповідні товари робить такі товари повністю взаємозамінними лише у тому випадку, коли витрата моторного бензину і його вартість (л/км) по відношенню до витрати і вартості СВГ (л/км) є більш вигідними (дешевшими), з точки зору споживання.

Тобто, скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром.

СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії.

За Методикою територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

При цьому регіональним ринком товару є:

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас;

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Тобто територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками.

Відповідачі у антимонопольній справі є учасниками таких ринків та конкурують між собою майже в кожній області, в яких реалізують СВГ у роздріб, зокрема:

1) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп» в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-24 (Мукачево-Берегово-Лужанка);

2) група «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп» в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-06 (Київ-Львів-Чоп);

3) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп», ТОВ «Авантаж 7» у Вінницькій області, зокрема, в межах траси Е-50 (Ужгород-Тернопіль-Дніпро-Донецьк);

4) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Авантаж 7» у Херсонській області, зокрема, в межах траси Р-47 (Херсон-Нова Каховка-Генічеськ);

5) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп», ТОВ «Авантаж 7» у Київській області, зокрема, в межах траси Е-95 (Бровари);

6) групи «WOG» та «Надежда» в Тернопільській області, зокрема, в межах автошляху Т-2004 (Бережанський-Монастирський райони);

7) групи «ОККО», «WOG», «Надежда» та ТОВ «Факторінг Груп» в Закарпатській області, зокрема, в межах траси Н-09 (Мукачево-Івано-Франківськ-Львів);

8) групи «ОККО», «WOG», «Надежда» в Полтавській області, зокрема, в межах траси Н-12 (Суми-Полтава).

Часовими межами є липень - вересень 2017 року.

Протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним.

Разом із цим у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10, 87 грн/л (з ПДВ) до 16, 14 грн/л (з ПДВ), або майже на 50 %.

Аналіз отриманої від учасників ринку СВГ інформації свідчить про таке.

Частка скрапленого газу вітчизняного виробництва в загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20%.

Основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ «Укргазвидобування», ПАТ «Укрнафта», Публічне акціонерне товариство «Укртатнафта» (далі - ПАТ «Укртатнафта»), менш значними - Спільне підприємство «Полтавська газонафтова компанія» (далі - СП «Полтавська газонафтова компанія»), представництво «Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед» та група «Гео-Альянс».

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про нафту і газ» підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.

Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону України «Про нафту і газ» порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 № 570 «Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу» (далі - Порядок).

Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення.

Відповідно до Порядку для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Аукціонний комітет).

Аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота.

Рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

У разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання «Argus International LPG» компанії «Argus Media Ltd», як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі.

ПАТ «Укргазвидобування» та ПАТ «Укрнафта» здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ.

У період липня - вересня 2017 року ПАТ «Укргазвидобування» продавало СВГ через Товарну біржу «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «Українська енергетична біржа»), а ПАТ «Укрнафта» через Приватне акціонерне товариство «Українська міжбанківська валютна біржа» (далі - ПАТ «Українська міжбанківська валютна біржа»).

За вказаний період зазначеними товариствами через біржові аукціони було реалізовано 41 385 тонн скрапленого газу.

ПАТ «Укрнафта» безпосередньо в період липня - вересня 2017 року здійснювало реалізацію СВГ через біржовий аукціон за наступними середньозваженими цінами: у липні реалізація скрапленого газу не здійснювалась; 09.08.2017 - 17 804 грн/тонну; 08.09.2017 - 20 525 грн/тонну; 28.09.2017 - 17 810 грн/тонну.

ПАТ «Укргазвидобування» продавало скраплений газ через біржовий аукціон за такими середньозваженими цінами: 12.07.2017 - 17 573 грн/тонну; 24.07.2017 - 17 160 грн/тонну; 08.08.2017 - 19 737 грн/тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 14 516, 81 грн/тонну до 14 758, 29 грн/тонну); 22.08.2017 - 28 452 грн/тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 15 561, 91 грн/тонну до 15 626,78 грн./тонну); 06.09.2017 - 23 390 грн/тонну; 20.09.2017 - 17 619 грн/тонну.

Як зазначено в рішенні № 315-р, щодо ПАТ «Укртатнафта», то воно реалізує скраплений газ власного виробництва за прямими контрактами. Основними покупцями СВГ у липні - серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом]. У зазначений період ПАТ «Укртатнафта» продано [інформація з обмеженим доступом].

Щодо СП «Полтавська газонафтова компанія», представництва «Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед» та групи «Гео-Альянс», то в серпні 2017 року вони здійснювали реалізацію СВГ через систему електронних конкурсних торгів СП «Полтавська газонафтова компанія», Торговий портал «Фабрікант.юа», Електронний торговий майданчик «Смарт Тендер», відповідно.

Український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне.

Також у рішенні № 315-р зазначено, що за наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався [інформація з обмеженим доступом] суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом].

У рішенні № 315-р встановлено, що імпорт із Російської Федерації та Білорусі в період січня - серпня 2017 року склав [інформація з обмеженим доступом] від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період.

Зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30 % (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20 %), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України.

Крім того, у рішенні № 315-р з`ясовано, що у період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ «Глуско Україна» - [інформація з обмеженим доступом], група «Надежда» - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ «Авантаж 7» - [інформація з обмеженим доступом], група «WOG» - [інформація з обмеженим доступом], група «ОККО» - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ «Факторінг Груп» - [інформація з обмеженим доступом], з усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді.

Загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43 % всього імпортованого скрапленого газу.

Згідно з рішенням № 315-р безпосередньо у серпні 2017 року зазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України: ТОВ «Глуско Україна» - [інформація з обмеженим доступом], група «Надежда» - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ «Авантаж 7» - [інформація з обмеженим доступом], група «WOG», в особі ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» - [інформація з обмеженим доступом], група "ОККО", в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт» - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ «Факторінг Груп» - [інформація з обмеженим доступом], тобто 55% усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді.

Частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2 %.

Як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Таким чином, ТОВ «Глуско Україна», група «Надежда», ТОВ «Авантаж 7», група «WOG», в особі ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», група «ОККО», в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та ТОВ «Факторінг Груп», як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах.

Крім того, група «Надежда», ТОВ «Авантаж 7», група «WOG», в особі ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», група «ОККО», в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та ТОВ «Факторінг Груп», за інформацією відповідних суб`єктів господарювання були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі в серпні 2017 року і вливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів. ТОВ «Глуско Україна» у період липня - вересня 2017 року не здійснювало придбання СВГ вітчизняного виробництва.

Рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним.

Ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб.

Слід зазначити, що найбільшими учасниками ринку СВГ, що реалізується у опт на території України, є саме ТОВ «Глуско Україна» та група «Надежда», в особі ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка».

Забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у Відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти відповідачів у антимонопольній справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ.

АМК здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ і встановив таке.

Група «Надежда» в особі ТОВ «Газ постачання» здійснювала закупівлю скрапленого газу у 30 суб`єктів господарювання. У період січня - серпня 2017 року ТОВ «Газ постачання» було одним із найбільших операторів поставок скрапленого газу. Загальні обсяги закупівлі склали 75 290, 642 тонн вартістю 1 157 841 828, 330 грн.

Інформація щодо часток постачальників скрапленого газу в період з січня по серпень 2017 року в структурі закупівлі ТОВ «Газ постачання» наведена в діаграмі, яка міститься на аркуші 15 рішення № 315-р.

У серпні 2017 року ТОВ «Газ постачання» було придбано близько 16, 2 тис. тонн СВГ, що на 20 % більше по відношенню до липня 2017 року, з них 93, 2 % - це ресурс, який було імпортовано у семи суб`єктів господарювання, при чому в основному цей газ було придбано у Proton Energy Group SA, Exposoft Trade LLP, Duotrade OU (Estonia).

Відповідно до договорів ТОВ «Газ постачання» з вказаними суб`єктами господарювання ціна на СВГ, що імпортується відповідним суб`єктом господарювання встановлюється, як правило, відповідно до котирувань Argus на «Пропан-бутан» (середнє з середніх котирувань DAF, Брест у доларах США за тонну + надбавка у розмірі 10 - 25 доларів США, або ж до відповідних котирувань Argus у євро за тонну, в залежності від суб`єкта господарювання-нерезидента України).

На території України у серпні 2017 року ТОВ «Газ постачання» придбавало СВГ у шести суб`єктів господарювання, два з яких входять до групи «Надежда» (ТОВ «Монтажналадка» та ТОВ «Надежда Ритейл»). Найбільші обсяги ТОВ «Газ постачання» придбало на території України у відповідний період у ПАТ «Укргазвидобування» - 3, 6 % від всього закупленого СВГ у серпні 2017 року. Крім цього, ТОВ «Газ постачання» придбавало незначні обсяги СВГ у відповідному періоді у інших суб`єктів господарювання, зокрема, на електронних торгах.

Середньозважені обсяги придбання ТОВ «Газ постачання» СВГ у період липня - вересня 2017 року та середньозважена вартість придбання такого СВГ наведена у графіку, що міститься на аркуші 16 рішення № 315-р.

За наведеною у графіку інформацією найбільша вартість придбання у відповідному періоді відбувалася у ТОВ «Газ постачання» 02.09.2017, 14.09.2017 та 20.09.2017, при цьому об`єми придбання у відповідні дні були найменшими і наявна у АМК інформація свідчить, що придбання СВГ цих обсягів за такими високими цінам відбувалося у суб`єктів господарювання, що діють на території України.

Реалізація скрапленого газу ТОВ «Газ постачання» здійснювалась протягом січня - серпня 2017 року за договорами комісії та за договорами купівлі-продажу.

В основному ТОВ «Газ постачання» здійснює реалізацію СВГ за договорами купівлі-продажу, тобто реалізуючи відповідний товар в опт. Частка реалізації ТОВ «Газ постачання» за договорами купівлі-продажу в період з липня по вересень 2017 року з усього обсягу реалізованого ним СВГ у відповідному періоді становить близько 80 %.

Динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ «Газ постачання» придбавало та реалізовувало СВГ в опт у період з липня по вересень 2017 року, наведено у графіку, що міститься на аркуші 17 рішення № 315-р.

Основними за обсягами покупцями скрапленого газу в період січня - серпня 2017 року у ТОВ «Газ постачання» були: група «Надежда», Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг» (далі - ТОВ «Альянс Холдинг»), ПП «ОККО-Бізнес Контракт», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сан Ойл», Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро Оіл Трейд», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжоілгруп», ТОВ «Імпорт Транс Сервіс».

Всі зазначені суб`єкти господарювання, крім Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжоілгруп», були основними покупцями скрапленого газу й безпосередньо у серпні 2017 року.

Середньозважені ціни придбання скрапленого газу ТОВ «Газ постачання» (з ПДВ) та середньозважені ціни реалізації товариством за договорами купівлі-продажу (опт) (з ПДВ), а також середньозважені ціни реалізації СВГ ТОВ «Монтажналадка», ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» у період липня - вересня 2017 року наведено у графіку, що міститься на аркуші 18 рішення № 315-р.

У договорах на постачання скрапленого газу ТОВ «Газ постачання» зі своїми контрагентами визначено, що вартість товару визначається товариством для кожного з контрагентів по-різному (як правило, просто на умовах «ІНКОТЕРМС» у редакції 2010 року на дату відвантаження товару згідно з прайс-листом постачальника на сайті oil.ps.ua в мережі Інтернет (сайт групи «Надежда»).

Як свідчить графік із середньозваженими цінами придбання та реалізації основним споживачам ТОВ «Газ постачання», завдяки умовам договору від 23.06.2017 №23062017, укладеного ТОВ «Газ постачання» і ТОВ «Альянс Холдинг», який враховує окрім ціни СВГ безпосередньо групи «Надежда», показники курсових коливань, котирувань Argus, ціни на аукціонах на території України тощо - середньозважені ціни, за якими ТОВ «Газ постачання» реалізовувало СВГ для ТОВ «Альянс Холдинг», зокрема, в період липня - серпня 2017 року, були стабільно нижчими за середньозважені ціни ТОВ «Газ постачання» та за ціни, за якими воно реалізовувало СВГ у відповідному періоді іншим основним покупцям СВГ у опт.

За інформацією ТОВ «Газ постачання» протягом січня - вересня 2017 року за договорами комісії реалізовувало СВГ через АГЗП/АЗС 4 суб`єктів господарювання, а саме, через ТОВ «Л.В.», ТОВ «Надежда Ритейл», ТОВ «Надежда-Закарпаття», які разом із ТОВ «Газ постачання» входять до групи «Надежда» та через Товариство з обмеженою відповідальністю «Ойлгазтрейд».

Частка реалізації ТОВ «Газ постачання» за договорами комісії в період із липня по вересень 2017 року з усього обсягу реалізованого ним СВГ у відповідному періоді становить близько 20 %.

Згідно з договорами комісії ТОВ «Газ постачання» (комітент), зокрема, з ТОВ «Надежда Ритейл» та ТОВ «Надежда-Закарпаття» (комісіонери) від 01.03.2017 №342/гп і №335/гп (далі - договори) відповідно, комісіонери самостійно реалізують товар (скраплений газ) від свого імені через АГЗП/АЗС, які ними експлуатуються і вказані в Договорі або ж додатку до Договору.

Ціна продажу товару, а також інші умови встановлюються за вказівкою комітента.

Порядком розрахунків у договорах передбачено, що ціна продажу товару формується відповідно до споживчої вартості товару, і встановлюється комітентом. Розрахунки за реалізований товар проводяться комісіонером щомісяця на поточні рахунки комітентів, зазначених у даних договорах.

Комісіонер із коштів за реалізований товар отримує винагороду за кожен проданий літр товару від роздрібної ціни, що узгоджується сторонами письмово шляхом підписання додатків до договорів.

Додатками до договорів передбачено, що комісіонери із коштів за реалізований товар отримують винагороду у розмірі 10 % з урахуванням ПДВ за кожний проданий літр за роздрібною ціною.

Як зазначено в рішенні № 315-р надана ТОВ «Газ постачання» інформація свідчить, що розмір винагороди для інших комісіонерів, а саме, для ТОВ «Л.В.» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Ойлгазтрейд», був не 10 %, а близько 15, 5 % та 7 % у липні 2017 року, 5 % та 11, 6 % у серпні - вересні 2017 року відповідно.

Крім того, ц рішенні № 315-р встановлено, що ТОВ «Л.В.» та ТОВ «Надежда Ритейл», що були комісіонерами ТОВ «Газ постачання», були також комісіонерами ТОВ «Монтажналадка» (ТОВ «Надежда Ритейл»), що також входить до групи «Надежда» та [інформація з обмеженим доступом].

ТОВ «Надежда Ритейл» (повідомило, що в зазначений період воно не здійснювало оптової та роздрібної торгівлі, не передавало скраплений газ для реалізації за договором комісії.

За інформацією ТОВ «Надежда Ритейл» протягом липня - вересня 2017 року воно здійснювало лише реалізацію скрапленого газу, отриманого для реалізації за договорами комісії від ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка». Обсяги та середні ціни реалізації СВГ, отриманого для реалізації за договорами комісії, наведені в частині інформації про ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка», оскільки саме АМК України встановлює ціни для комісіонера.

Також у рішенні № 315-р встановлено, що за наданою відповідними суб`єктами господарювання інформацією ТОВ «Надежда-Закарпаття» та [інформація з обмеженим доступом] в період липня - вересня 2017 року не здійснювало закупівлю скрапленого газу, не здійснювали оптової та роздрібної торгівлі, не передавало скраплений газ для реалізації за договором комісії.

За інформацією ТОВ «Надежда-Закарпаття» протягом липня - вересня 2017 року воно здійснювало лише реалізацію скрапленого газу, отриманого для реалізація договорами комісії від ТОВ «Газ постачання». Обсяги та середні ціни реалізації СВГ, отриманого для реалізації за договорами комісії, наведені в частині інформації про ТОВ «Газ постачання», оскільки саме комітент встановлює ціни для комісіонера.

Динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ «Газ постачання» придбавав та реалізовував СВГ у опт та за договорами комісії в період з липня по вересень 2017 року, наведено у графіку на аркуші 21 рішення № 315-р.

Так, як свідчить інформація вказана у графіку, ціни реалізації ТОВ «Газ постачання», як у опт, так і у роздріб, у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін Товариства на СВГ, у той час як надана ТОВ «Газ постачання» та наявна у АМК інформація свідчить, що у ТОВ «Газ постачання» не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ, при його реалізації на території України.

Група «Надежда» в особі ТОВ «Монтажналадка» в період липня - вересня 2017 року здійснювало закупівлю скрапленого газу лише у двох суб`єктів господарювання, а саме, у ТОВ «Газ постачання» та Proton Energy Group SA.

У відповідний період ТОВ «Монтажналадка» було закуплено майже 6 тис. тон СВГ, при цьому імпортований ресурс становив - 62 %.

Безпосередньо у серпні 2017 року ТОВ «Монтажналадка» було закуплено у Proton Energy Group SA 1580 тонн СВГ, або ж 76 % всього закупленого ТОВ «Монтажналадка» СВГ у цьому місяці.

Середньозважені обсяги придбання ТОВ «Монтажналадка» СВГ у ТОВ «Газ постачання» та Proton Energy Group SA в період липня - вересня 2017 року і середньозважена вартість придбання такого СВГ наведена у графіку на аркуші 22 рішення № 315-р.

Найбільші обсяги СВГ придбавала ТОВ «Монтажналадка» за помірними цінами. Також наявна у АМК інформація свідчить, що це саме СВГ, який придбавався закордоном у Proton Energy Group SA, в той час, як найвищі ціни і невеликі обсяги придбання Товариством були у ТОВ «Газ постачання», яке разом із ТОВ «Монтажналадка» входять до групи «Надежда». Для прикладу, 30.08.2017 ТОВ «Монтажналадка» було закуплено у ТОВ «Газ постачання» лише 3, 2 тонн за ціною 28 600 грн/тонну (з ПДВ), водночас як напередодні значний обсяг СВГ було закуплено у Proton Energy Group SA за помірними цінами.

Реалізація скрапленого газу ТОВ «Монтажналадка» здійснювалась протягом січня - серпня 2017 року за договорами комісії та за договорами купівлі-продажу.

В основному ТОВ «Монтажналадка» здійснює реалізацію СВГ за договорами купівлі-продажу, реалізуючи відповідний товар в опт близько 80 суб`єктам господарювання.

Частка реалізації ТОВ «Монтажналадка» за договорами купівлі-продажу в період з липня по вересень 2017 року з усього обсягу реалізованого ним СВГ у відповідному періоді становить близько 95 %.

При цьому 42 % оптової реалізації СВГ було здійснено суб`єктам господарювання, що входять у групу «Надежда», а саме ТОВ «Газ постачання» (у якого ТОВ «Монтажналадка» й придбаває СВГ) та ТОВ «Надежда Ритейл».

Динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ «Монтажналадка» придбавало та реалізовувало СВГ в опт у період з липня по вересень 2017 року, наведено у графіку на аркуші 23 рішення № 315-р.

Одним з основних постачальників та споживачів СВГ в період липня - вересня 2017 року ТОВ «Монтажналадка» виступало ТОВ «Газ постачання». Співвідношення середньозважених цін реалізації СВГ у опт, зокрема, безпосередньо суб`єктам господарювання, що входять до групи «Надежда» (ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Надежда Ритейл»), а також середньозважених цін СВГ, який закуповувався ТОВ «Монтажналадка» у ТОВ «Газ постачання», наведено у графіку на аркуші 24 рішення № 315-р.

Ціни реалізації ТОВ «Монтажналадка» в опт залежали від цін, за якими товариство закуповувало СВГ у ТОВ «Газ постачання», разом із яким входить до групи «Надежда». При цьому ціни, за якими ТОВ «Монтажналадка» реалізувало СВГ ТОВ «Газ постачання», той самий СВГ, що і закуповувало у відповідного суб`єкта господарювання, були суттєво нижчими за внутрішньогрупову закупівельну ціну СВГ.

Частка реалізації ТОВ «Монтажналадка» за договорами комісії в період з липня по вересень 2017 року з усього обсягу реалізованого ним СВГ у відповідному періоді становить лише близько 4 %.

За інформацією ТОВ «Монтажналадка», протягом січня - вересня 2017 року за договором комісії реалізовувало СВГ через одного суб`єкта господарювання, що входить до групи «Надежда», а саме, через ТОВ «Надежда Ритейл» і комісійна винагорода останнього за реалізований СВГ у відповідному періоді становить 10 % з урахуванням ПДВ за кожний проданий літр за роздрібною ціною.

Динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ «Монтажналадка» придбавало СВГ подекадно та реалізовувало в опт і за договорами комісії в період з липня по вересень 2017 року, наведено у графіку на аркуші 25 рішення № 315-р.

Як свідчить інформація у зазначеному графіку, ціни реалізації ТОВ «Монтажналадка», як у опт, так і у роздріб, у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ТОВ «Монтажналадка» на СВГ, навіть з урахуванням того факту, що відповідний ресурс було закуплено за завищеними цінами у ТОВ «Газ постачання», який разом із ТОВ «Монтажналадка» входить до групи «Надежда», і наявна у АМК України інформація свідчить, що у ТОВ «Монтажналадка» не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.

Група «Надежда» в особі ТОВ «Євростандарт-Автогаз» в період липня - вересня 2017 року здійснювало закупівлю скрапленого газу у двох суб`єктів господарювання, один із яких входить до групи «Надежда» (ТОВ «Газ постачання»).

Відповідно до інформації ТОВ «Євростандарт-Автогаз» придбання скрапленого газу в зазначений період було здійснено в наступних об`ємах:

08.07.2017 - 9, 451 тонн за ціною 18 800 грн/тонну (з ПДВ) в ТОВ «Газ постачання»;

20.08.2017 - 3, 9 тонн за ціною 20 500 грн/тонну (з ПДВ) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Ойл Трейдінг».

За інформацією ТОВ «Євростандарт-Автогаз» протягом липня - вересня 2017 року воно здійснювало лише оптову реалізацію скрапленого газу двом суб`єктам господарювання, один з яких входить у групу «Надежда» (ТОВ «Газ постачання») в наступних об`ємах:

08.07.2017 - 9, 451 тонн за ціною 18 699, 95 грн/тонну (з ПДВ) для ОСОБА_1 ;

20.08.2017 - 3, 9 тонн за ціною 25 000 грн/тонну (з ПДВ) для ТОВ «Газ постачання».

Група «Надежда» в особі ПП «Компанія «Надежда». За інформацією ПП «Компанія «Надежда» основним його видом діяльності є надання послуг зі зберігання СВГ. При чому найбільші обсяги зберігання у відповідного суб`єкта господарювання в період січня - серпня 2017 року здійснювали суб`єкти господарювання, що входять до групи «Надежда», зокрема, ТОВ «Газ постачання», ТОВ «Монтажналадка», ТОВ «Євростандарт-Автогаз», а також ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» та ПП «ОККО-Бізнес Контракт».

За інформацією ПП «Компанія «Надежда» на її потужностях зберігалися зазначеними суб`єктами господарювання наступні обсяги СВГ.

Крім того, ПП «Компанія «Надежда» повідомило, що в період січня - вересня 2017 року здійснювало придбання СВГ у двох суб`єктів господарювання, а саме, у ТОВ «Надежда Ритейл», яке входить до групи «Надежда» та у приватного підприємства «Альпарі ХХІ Фірма» обсягом 194, 351 тис. літрів СВГ.

Основні обсяги СВГ ПП «Компанія «Надежда» у період січня - вересня 2017 року закуповувало у Приватного підприємства «Альпарі ХХІ Фірма» за договором поставки нафтопродуктів оптовими партіями (близько 80 % всього обсягу).

Згідно з договором купівлі-продажу та його передачі за бланками від 01.05.2013 №405-ТР (був чинний і у 2017 році), укладеного ТОВ «Надежда Ритейл» (продавець) та ПП «Компанія «Надежда» (покупець), продавець зобов`язується передати певну кількість пального у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти пальне і сплатити за нього певну грошову суму. Передача пального (у тому числі СВГ) здійснюється за фактом пред`явлення покупцем або уповноваженим користувачем бланку, зразок якого надається покупцем (додаток 1 до цього договору).

Місцем відпуску пального сторони визначили АЗС продавця, що знаходиться за визначеними адресами (додаток 7 до договору). Передача пального здійснюється на умовах EXW-АЗС продавця (за умови інтерпретації термінів відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів «Інкотермс-2000»). Зобов`язання продавця передати пальне вважається виконаним, а право власності на пальне - переданим покупцеві у момент фактичного відпуску з АЗС продавця.

Ціна та загальна вартість пального визначається у рахунках на сплату його вартості та у видаткових документах із зазначенням періоду передачі пального покупцю або користувачу бланка, що надаються продавцем покупцю. Оплата вартості пального здійснюється покупцем за безготівковим розрахунком за фактично реалізовану кількість пального. Сторони визначають звітними період 10 (десять) календарних днів.

У кінці звітного періоду продавець виставляє покупцю рахунок, що підлягає сплаті покупцем. Покупець зобов`язаний сплатити вказану продавцем у рахунку суму в строк не пізніше 3 (трьох) банківських днів із моменту виставлення рахунку.

Продавець передає пальне відповідно до роздрібної ціни на АЗС, діючої в момент його відпуску.

Реалізацію ж закупленого в цей період 2017 року СВГ ПП «Компанія «Надежда» здійснювало лише одному суб`єкту господарювання, а саме Публічному акціонерному товариству «Полтавагаз» обсягом 174, 702 тис. літрів СВГ.

Динаміка зміни закупівельних цін на СВГ ПП «Компанія «Надежда» у ТОВ «Надежда Ритейл» та Приватного підприємства «Альпарі ХХІ Фірма», а також середньозважена вартість реалізації СВГ Публічному акціонерному товариству «Полтавагаз» наведено у графіку на аркуші 27 рішення №315-р.

Як свідчить зазначена у графіку інформація, ціни реалізації ПП «Компанія «Надежда» скореговані з цінами придбання ПП «Компанія «Надежда» СВГ у ТОВ «Надежда Ритейл» (яке реалізує СВГ ТОВ «Газ постачання» за договором комісії), водночас як Приватне підприємство «Альпарі ХХІ Фірма», що є малим оптовим реалізатором СВГ, не пов`язане відносинами контролю з основними імпортерами СВГ на ринку України та, що є основним постачальником СВГ ПП «Компанія «Надежда», стабільно забезпечувала останнє більш дешевим СВГ.

За наведеною інформацією кожен із суб`єктів господарювання, що входить до групи «Надежда», при тому, що ця група є одним з основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року.

Протягом серпня 2017 року відповідачі у антимонопольній справі одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації у роздріб.

Динаміка середньозважених цін реалізації СВГ групами «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг Груп» у роздріб через АЗС/АГСН, у тому числі за договорами комісії, а також динаміка зміни (у відсотках) середньозважених цін реалізації СВГ у роздріб, у тому числі за договорами комісії по відношенню до цін, за якими реалізовувався СВГ на тих самих умовах станом на 01.07.2017, наведені у графіках вказаних на аркуші 35 рішення № 315-р.

Як свідчить інформація, наведена у таких двох графіках, ціни реалізації СВГ відповідачами у антимонопольній справі у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017.

Так, роздрібні ціни СВГ у групі «Надежда», що встановлювались ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» за договорами комісії, станом на 14.08.2017 перевищували ціни реалізації за цими ж договорами комісії по відношенню до 01.07.2017 на 5 % та 11 % відповідно, станом на 15.08.2017 вже на 6 % і 13 %, 19.08.2017 - на 25 % і 32 %, станом на 23.08.2017 - на 38 % і 46 %, 25.08.2017 - 43% та 51% відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 31.08.2017). Так, 31.08.2017 - знову 38% та 46% відповідно. Слід зазначити, що у відповідний період (26.08.2017 - 29.08.2017) ціни реалізації СВГ ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» в опт по відношенню до цін в опт станом на 01.07.2018 збільшилися на 85 - 100 % відповідно.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1.

Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, а якщо навпаки парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі в період липня - серпня 2017 року, наведені в таблиці на аркуші 37 рішення № 315-р.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у антимонопольній справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0, 98 до 1.

Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами у антимонопольній справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

Слід зазначити, що ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у антимонопольній справі та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у антимонопольній справі між собою.

Так, коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у антимонопольній справі та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період, становлять: група «Надежда» - від 0, 53 до 0, 67; група «ОККО» - 0, 77; ТОВ «Факторінг Груп» - 0, 57; група «WOG» - 0,16; ТОВ «Авантаж 7» - від «мінус» 0, 12, за інформацією, наданою Товариством за методом «ЛІФО», та від 0, 24 до 0, 29 - за середньозваженими цінами придбання Товариством подекадно за даними ДФС України.

Динаміка середньозважених цін придбання відповідачами СВГ у липні - вересні 2017 року наведена у графіку на аркуші 38 рішення № 315-р, а динаміка середньозважених цін придбання та реалізації СВГ у роздріб у липні - вересні 2017 року наведена у графіку на аркуші 39 рішення №315-р.

Отже, ціни реалізації СВГ відповідачів у антимонопольній справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.

За твердженням відповідачів у антимонопольній справі, основним фактором, що спричинив суттєве здороження цін реалізації СВГ на території України у серпні 2017 року, є наявність дефіциту СВГ у відповідному періоді на території України. Однак, інформація, наявна в матеріалах справи спростовує це твердження.

Так, ПП «Компанія «Надежда», що входить до групи «Надежда», є одним із основних суб`єктів господарювання, яка надає послуги зі зберігання СВГ, зокрема, суб`єктам господарювання, що входять у групу «Надежда», і групам «ОККО» та «WOG».

За інформацією ПП «Компанія "Надежда», загальні обсяги зберігання ТОВ «Газ постачання» у серпні 2017 року (по відношенню до липня 2017 року) зросли майже на 40 % і становили 11, 8 тонн (майже 12 % усього ринку СВГ у відповідному місяці).

Загалом у серпні 2017 року ТОВ «Газ постачання» було придбано 16,2 тис. тонн СВГ, водночас як у опт, у тому числі суб`єктам, що входять у групу «Надежда», та за договорами комісії, реалізовано 14,8 тис. тонн СВГ. Крім того, надана Товариством інформація щодо залишків і запасів свідчить, що в період з 20.08.2017 по 30.08.2017, у період найвищих цін реалізації Товариством СВГ як у опт, так і у роздріб, запаси (залишки) ТОВ «Газ постачання» були на максимальному рівні липня та вересня 2017 року (у періоди, коли ціни на СВГ були суттєво нижчими). Отже, надана групою «Надежда» інформація свідчить, що Товариство не зазнавало дефіциту СВГ у серпні 2017 року.

Таким чином, надана відповідачами у антимонопольній справі інформація спростовує їх твердження про те, що вони відчували дефіцит СВГ у період стрімкого підвищення ними цін у серпні 2017 року.

Оскільки майже всі договори, за якими відповідачі у антимонопольній справі придбавали СВГ у період липня - вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на «Пропан-бутан» (DAF Брест МІХ), АМК здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на «Пропан-бутан», що були надані АМК безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією, наведено у графіку на аркуші 41 рішення № 315-р.

За наведеною у графіку інформацією, різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан». Не підтверджує інформацію щодо зростання вартості СВГ за котируваннями Argus й інформація щодо закупівельних цін відповідачів у антимонопольній справі на імпортований СВГ у відповідний період.

Слід зазначити, що, оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у антимонопольній справі з їх постачальниками-нерезидентами України, встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у дол. США або Євро, АМК здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у антимонопольній справі у серпні 2017 року.

Вказані інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100, 2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99, 8 %.

Відповідно до наданої ТБ «Українська енергетична біржа» інформації, суб`єкти господарювання, які залучені, як відповідачі, до участі у антимонопольній справі, були учасниками біржових аукціонів із продажу скрапленого газу.

Суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа» відбулося 22.08.2017, учасниками на якому виступили всі відповідачі у антимонопольній справі, в особі ТОВ «Факторінг Груп», ТОВ «Авантаж 7», ТОВ «Газ постачання», ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також ТОВ «Імпорт Транс Сервіс». При цьому попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017, завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.

ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» були суб`єктами господарювання, що закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» та ПП «ОККО-Бізнес Контракт» досягла майже 29 000 грн.

ТОВ «Газ постачання» заявлявся на аукціони, що проводились у серпні СП «Полтавська газонафтова компанія» (заявило про бажання придбати 20 тонн СВГ) та торговельну площадку Смарт Тендер, але не здійснило придбання на жодних із цих електронних торгів.

Слід зазначити, що основні учасники біржових аукціонів та електронних торгів у серпні 2017 року, окрім відповідачів у антимонопольній справі, виступали невеликі суб`єкти господарювання, у яких в основному немає доступу до імпортного ресурсу СВГ, що завозився на територію України у відповідному періоді за більш дешевими цінами. Деякі з учасників аукціону ТБ «Українська енергетична біржа», що придбали СВГ 22.08.2017 за дуже високою ціною, до кінця 2017 року так і не змогли реалізувати такий дорогий ресурс.

Отже, аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у антимонопольній справі, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

Враховуючи, що відповідачі є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Крім цього, такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів може призвести до обмеження конкуренції.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини у сфері захисту економічної конкуренції, де одна сторона є контролюючим органом, а інші - учасники ринку. Спір у справі стосується питання недотримання учасниками ринку правил економічної конкуренції.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначено Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Законом України «Про захист економічної конкуренції» регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За приписами ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 указаного Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом АМК України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМК України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМК України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган АМК України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (ст. 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Так, група «Надежда» зазначає, що з червня 2017 року почав наростати дефіцит СВГ, який досяг свого піку наприкінці липня - в серпні 2017 року, і на ринку існувала значна невизначеність щодо джерел, умов та можливостей вчасно забезпечувати необхідні обсяги СВГ. Зокрема, група «Надежда» з однієї сторони мала виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ, припинення сталих контрактів, проблеми у знаходженні нових джерел постачання СВГ, необхідність придбання СВГ за спотовими контрактами, затримки з поставками, а з іншої - зростання попиту на ринку та зростання імпортних цін на СВГ.

Група «Надежда» вказувала про падіння ринку СВГ та наявність дефіциту зазначалося практично у кожному випуску журналу «Нефтерынок» та щотижневому огляді ринку скрапленого газу та конденсату в СНГ Argus «Сжиженный газ и конденсат» за липень - серпень 2017 року.

Також дефіцит СВГ був зумовлений діями Федеральної служби по технічному експорту і контролю (Російська Федерація) (далі - ФСТЕК) та зменшенням кількості постачальників газу. Починаючи з 01.05.2017, для поставок СВГ в Україну з Росії, звідки надходила переважна частка СВГ на ринок України - близько 70 %, був необхідний дозвіл ФСТЕК Росії - такий дозвіл з 01.05.2017 було надано лише компанії «Роснефть» (яка постачала близько 35 % імпортного газу в Україну), а одні з найбільших російських постачальників Sibur та Лукойл припинили дію контрактів щодо постачання скрапленого газу в напрямку України.

Група «Надежда» стверджувала, що такі дії ФСТЕК призвели до зменшення загального обсягу імпорту СВГ в червні - серпні 2017 року (надано графік «Обсяги імпорту в Україні протягом 2016 - 2017 (з помісячною розбивкою)», при цьому дефіцит імпорту не міг бути компенсований внутрішнім виробництвом СВГ, яке в останні роки мало постійну тенденцію до зменшення, та у 2017 році знизилось на 8 % - з 33 тис. тонн до 30 - 30, 5 тис. тонн (за даними журналу «Нефтерынок», № 1-2 від 15.01.2018), а також даними ПАТ «Укргазвидобування».

Крім того, дії ФСТЕК призвели до необхідності екстреної диверсифікації каналів постачальників СВГ, зокрема, переключення на поставки з Білорусі (в тому числі газу російського виробництва, але вже за більш високими цінами), виникнення додаткових витрат і ризиків при використанні інших джерел постачання та впливу цін та інших умов постачання з таких джерел.

Як вказувала група «Надежда», дата вступу в дію рішення ФСТЕК - з 01.05.2017, розрахована таким чином, що прийняття вказаного рішення унеможливлювало змінити річні контракти, тим більше за місяць до початку зростання сезонного попиту. Якби таке рішення було прийнято до 01.01.2017 або хоча б за декілька місяців, український ринок мав би шанс адаптуватися до таких змін до початку високого сезону.

В умовах наростаючого дефіциту виникла необхідність пошуку альтернативних джерел постачання, зокрема, група «Надежда» домовилася про поставки СВГ з нових джерел, але вже за суттєво вищими цінами (на умовах спотових (разових) контрактів), наприклад: казахського газу (виробництво ООО Тенгизшевройл) та алжирського газу (виробництва Aygas as Turkey), що були поставлені протягом серпня - вересня 2017 року морським шляхом, що сам по собі значно дорожчий та довший; газу з Польщі (ресурс з Норвегії), що був поставлений протягом серпня - вересня 2017 року.

Інші учасники ринку також шукали альтернативні джерела постачання (надано таблицю «Інформація щодо альтернативних джерел постачання в липні-серпні 2017 за даними Argus»).

Наслідком дій ФСТЕК стала зміна усталеної моделі постачання СВГ, зокрема, замість укладання річних рамкових угод, в яких закріплювалися визначені обсяги, механізм формування ціни тощо, з червня 2017 року закупівля газу групою «Надежда» здійснювалася здебільшого на підставі разових (спотових) контрактів (окрім того, на умови спотових контрактів були переведені поставки від Duotrade, Orlen Lietuva тощо), що продовжувало, зокрема, такі ризики: невиконання поставок газу в необхідних обсягах та/або в заплановані строки; невизначеність цін - у спотових контрактах ціна прив`язана до визначеного обсягу товару, і група «Надежда» не могла чітко передбачити, за якою ціною і в яких обсягах вони зможуть (та чи зможуть) закупити газ в подальшому; інші ризики якості і повноти виконання контрактів, пов`язані з необхідністю адаптуватися під нові умови постачання, зокрема, зважаючи на відсутність досвіду співпраці, відсутність налагодженої логістичної системи тощо (наприклад, група «Надежда» вперше почала здійснювати закупівлю СВГ морським шляхом, в тому числі з Середньої Азії, норвезького газу).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, АМК України не заперечує, що влітку 2017 року на ринку СВГ в України змінилася ситуація щодо джерел надходження СВГ з-за кордону, у тому числі у розрізі суб`єктів господарювання, в порівнянні з 2016 роком.

Однак твердження групи «Надежда» про те, що її учасники мали виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ у період порушення не відповідає дійсності. Інформація, надана ДФС України та безпосередньо учасниками групи «Надежда», свідчить, що остання в період січня - серпня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року імпортувала найбільші обсяги СВГ за всіх інших імпортерів СВГ в Україні (близько 14 % усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді).

При чому інформація, надана учасниками групи «Надежда» щодо придбаного СВГ, зокрема, у липні - вересні 2017 року, надавалась лише щодо того СВГ, який вже знаходився на території України, у тому числі у випадку імпортованого СВГ, та вже надійшов до відповідних суб`єктів, а не знаходився у дорозі. Зазначене підтверджується додатком 4 до листа ТОВ «Газ постачання» від 17.03.2018 № 1984, в якому наведено приклади розрахунку нормативу доставки та копії накладних щодо доставки СВГ залізницею (накладні щодо ТОВ «Газ постачання» та ТОВ «Монтажналадка» - імпортерів та основних постачальників групи «Надежда» в період порушення).

Так, за інформацією ТОВ «Газ постачання», ним у серпні 2017 року було придбано близько 16, 2 тис. тонн СВГ, що понад 20 % більше по відношенню до липня 2017 року, з них 93, 2 % - це ресурс, який було імпортовано у семи суб`єктів господарювання, при чому в основному цей газ було придбано у Proton Energy Group SA, Exposoft Trade LLP, Duotrade OU (Estonia).

ТОВ «Монтажналадка» у серпні 2017 року було закуплено 2 814, 68 тонн СВГ, що на 48 % більше, ніж у липні 2017 року. При чому, 76 % - 1 580 тонн СВГ зі всього закупленого товариством СВГ у цьому місяці був імпортованим і придбаним у Proton Energy Group SA, тоді як у липні 2017 року ТОВ «Монтажналадка» було імпортовано лише 693, 25 тонн СВГ.

Отже, в період порушення група «Надежда» збільшила обсяги придбання СВГ, у тому числі імпорту СВГ, і прийняття рішення ФСТЕК, на яке посилається група «Надежда», не призвело до зменшення обсягів придбання СВГ групою закордоном і свідчить, що безпосередньо група «Надежда» не зазнавала дефіциту СВГ у період порушення. Відповідно, така обставина приймається судом апеляційної інстанції як встановлена, що спростовує доводи скаржників щодо зменшення обсягів імпорту.

Твердження групи «Надежда» стосовно того, що останньою було закуплено значно дорожчий СВГ з Казахстану (виробництва ООО Тенгизшевройл), Алжиру (виробництва Aygas as Turkey) та Норвегії, що призвело до зростання цін на СВГ у серпні 2017 року, водночас як такий товар було поставлено у серпні - вересні 2017 року, також не може слугувати обґрунтуванням схожого підняття цін на СВГ групою «Надежда» та іншими відповідачами у антимонопольній справі. Так, за інформацією ТОВ «Газ постачання», вартість придбання СВГ у вересні 2017 року по відношенню до серпня 2017 року зросла у всіх постачальників товариства. Так, середньозважена ціна 1 тонни СВГ, що придбавалося ТОВ «Газ постачання» у BELORUSNEFT RUP у серпні 2017 року становила 15 276 грн., а у вересні 2017 рок вже 18 078 грн; у Duotrade OU (Estonia) у серпні 2017 року - 16 108 грн, а у вересні - 17 483,6 грн; у Exposoft Trade LLP у серпні 2017 року - 16 162 грн, а у вересні 2017 року 20 151 грн, тощо. Доводи (докази) АМК України, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж доводи (докази), надані скаржниками на її спростування. А тому такі доводи визнаються необґрунтованими.

Так, починаючи з 31.08.2017 група «Надежда» не зважаючи на фактичну та очікувану вартість придбання (зокрема, імпортованого СВГ за вищими закупівельними цінами, з урахуванням росту курсових різниць та котирувань Argus), суттєво знизила ціни реалізації СВГ по відношенню до серпня 2017 року. Отже, відповідна інформація лише підтверджує висновки АМК України про те, що прогнозоване підняття цін за імпортними контрактами не було тим фактором, який би міг призвести до того, що група «Надежда» разом з іншими учасниками ринку схоже підвищували ціни на СВГ у період порушення. Наведене свідчить про більшу вірогідність того, що підняття цін у серпні 2017 відбувалося синхронно групою «Надежда», аніж про підвищення цін на експорт, оскільки при збільшені експортної ціни у вересні 2017 року, ціни на СВГ групою «Надежда» було знижено порівняно із серпнем 2017 року.

Крім того, за твердженням скаржників та групи «Надежда», дефіцит був зумовлений, зокрема, щорічним зростанням обсягу ринку скрапленого газу внаслідок збільшення його споживання, в першу чергу за рахунок споживання СВГ як пального для автомобілів. Протягом останніх років в Україні спостерігалося з року в рік стале і суттєве зростання обсягу ринку СВГ. Зазначене підтверджується аналітичними даними консалтингової компанії UPECO, відображеними на відповідному графіку «Динаміка обсягу ринку СВГ в Україні».

За твердженням групи «Надежда», відповідно до вказаного графіку, динаміка зростання обсягу ринку СВГ за останні роки стрімко зростала: у 2015 році приріст становив 16, 6 %, у 2016 - 32, 2 %. За аналітичними даними UPECO, опублікованими у липні 2017 року, за результатами 2017 року очікувалося зростання ринку СВГ до приблизно 1, 7 млн. тонн (або на 15 - 17 %) більше порівняно з попереднім роком.

Також, згідно з даними ПАТ «Укргазвидобування», обсяг споживання СВГ з січня по липень 2017 року зріс на 11, 3 % у порівнянні з аналогічним періодом 2016 року, а за даними UPECO баланс ринку СВГ в січні - червні збільшився на 13, 6 %.

І хоча за результатами 2017 року фактичний обсяг ринку СВГ не досяг прогнозованого показника і склав 1 587 тис. тонн, фактичне зростання, попри кризу, все одно становило майже 8 % відносно 2016 року.

Але очевидно, що в період липня - серпня 2017 року група «Надежда» та інші учасники ринку, приймаючи ті чи інші рішення та оцінюючи події на ринку, виходили саме з прогнозних даних, зокрема, щодо очікувано більших темпів зростання ринку, і це, безумовно, впливало на оцінку групою «Надежда» можливих ризиків та прийняття рішень щодо його оптимальної раціональної стратегії індивідуальної конкурентної поведінки.

Як правило, за твердженням групи «Надежда», споживання СВГ у липні - вересні збільшується до 30 %.

Сезонність ринку СВГ та динаміка зміни обсягів споживання СВГ у період березня - вересня відображена групою «Надежда» на графіку «Баланс обсягів СВГ на ринку у березні-вересні 2016 та 2017 років на основі даних журналу «Нефтерынок». Зокрема, з липня відбувається сезонне суттєве зростання обсягів споживання СВГ. В той же час, у 2017 році фактичний баланс ринку суттєво відставав від очікуваного сезонного зростання, що добре видно при порівнянні показників 2017 року з 2016 роком. Так, у серпні 2017 року обсяг ринку був навіть меншим за показник серпня 2016 року, попри загальне зростання ринку у 2017 році та позитивні прогнози попиту на цей період.

За доводами скаржників та групи «Надежда», у 2017 році очікувалося відповідне зростання обсягів продажів, проте така динаміка уповільнилася внаслідок дефіциту СВГ та зумовленого цим зростанням цін (надано графік «Обсяги продажів групи «Надежда»).

За твердженнями групи «Надежда», крива синього кольору на цьому графіку ілюструє динаміку обсягів продажу СВГ у 2017 році. Як видно, загальний тренд з початку року демонструє приблизно 10 - 15 % зростання порівняно з 2016 роком, що, загалом, відповідає дещо вищому на початку року тренду ринку в цілому. Проте, з липня і до вересня 2017 року внаслідок недостатніх обсягів СВГ і необхідності забезпечення в першу чергу власних АГЗС, обсяги продажі групи «Надежда» впали навіть нижче показників 2016 року.

При цьому, група «Надежда» звертає увагу, що на графіках «Динаміка продажів СВГ компаніями групи «Надежда» в 2013-2017 рр.», та «Обсяги продажів групи «Надежда» сезонність попиту традиційно обумовлює в серпні суттєво більші обсяги продажів порівняно із липнем. Ця обставина не врахована АМК України у поданні, у зв`язку з чим твердження АМК України про те, що більший обсяг придбання СВГ групою «Надежда» у серпні 2017 року у порівнянні з попереднім місяцем спростовує дефіцит СВГ у серпні 2017 року є помилковим і зробленим при неповному з`ясуванні обставин. Дещо більший обсяг придбаного групою «Надежда» СВГ у серпні порівняно з липнем не відповідає очікуваному приросту попиту в порівнянні з 2016 роком і не забезпечував потреб усього ринку в таких обсягах СВГ, які б залишили впевненість ринку в можливості безперебійного і стабільного задоволення зростаючого попиту.

Групою «Надежда» вказувала, що очікуване зростання обсягів споживання СВГ в пік літнього сезону вимагало від групи «Надежда» фактичної (фізичної) наявності більшого ресурсу СВГ. Також за твердженням групи «Надежда», про підвищення попиту у серпні 2017 року свідчать також дані обсягів реалізації СВГ на АГЗС групи «Надежда» за договорами комісії з ТОВ «Газ постачання»: якщо у липні обсяги продажу становили 4 042 744 літри, то у серпні 5 061 881 літри, тобто попит зріс на 25 % у відношенні до липня.

Водночас, твердження групи «Надежда» про те, що АМК України не взято до уваги, що серпень місяць відрізняється підвищеним попитом на СВГ, не відповідає дійсності, оскільки, за інформацією ТОВ «Газ постачання», основним імпортером і постачальником СВГ для групи «Надежда», ТОВ «Газ постачання» придбано СВГ у таких обсягах: у липні 2017 року - 12 876,47 тонн; у серпні 2017 року - 16 214,93 тонн; у вересні 2017 року - 15 891 тонну. Таким чином, обсяги придбання СВГ у групи «Надежда» збільшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року більше, ніж на 20 %, а у вересні 2017 року по відношенню до липня 2017 року зменшилися на 2 %.

ТОВ «Газ постачання» реалізовувало близько 95 % СВГ, що ним придбається, у опт і лише 5 % у роздріб. При цьому ТОВ «Газ постачання» реалізовано СВГ у опт та передано на комісію такі обсяги СВГ: у липні - 15 055,94 тонн; у серпні - 14 773,27 тонн; у вересні - 14 155,46 тонн. Таким чином, обсяги споживання СВГ у ТОВ «Газ постачання» зменшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року на 2 %, у вересні 2017 року по відношенню до липня 2017 року на 4 %.

Отже, доводи скаржників та інформація групи «Надежда» про те, що у серпні 2017 року її учасники відчували суттєве зростання попиту на СВГ, яке, зокрема, призвело до дефіциту СВГ, не відповідає дійсності. Тим більше, враховуючи той факт, що за твердженням групи «Надежда», її учасники заздалегідь очікували і готувалися до збільшення попиту на СВГ у серпні місяці, при чому до значно більшого попиту, ніж був по факту у серпні 2017 року.

Водночас, очікування щодо темпів росту попиту, які не справдилися, могли спонукати не до зростання цін, а лише до їх зниження, адже прогнози щодо зростання попиту спричиняють зростання обсягів запасів для задоволення такого зростання попиту з метою забезпечення очікуваного зростання обсягу доходу. Відповідно, доводи АМК України щодо синхронного підняття цін на СВГ у даному випадку визнаються судом апеляційної інстанції більш вірогідними, ніж заперечення скаржників про об`єктивні причини такого зростання цін.

Отже, за умов істотної конкуренції на ринку між найбільшими його учасниками, ситуація, коли всі учасники ринку очікували значно більшого зростання попиту, проте воно не відбулося, спричинила б не зростання цін, а навпаки - їх зниження через необхідність продажу ресурсу, який є дороговартістним у зберіганні. Тривале ж підняття цін у такій ситуації можливе лише за умови, коли на ринку існує попередня домовленість стосовно схожого ціноутворення.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує посилання скаржників про те, що судом першої інстанції не було враховано «Маркетингове дослідження», яке подавалося до суду з письмовими поясненнями позивача-4 (таке дослідження також подавалося позивачем-1).

Так, до письмових пояснень додано дослідження, здійснене ДП «Укрпромзовнішекспертиза». При цьому, самі учасники справи у додатках зазначають такий додаток, як інформація консалтингової компанії UPECO. Інформації зазначеної компанії було проаналізовано і судом першої інстанції, про що зазначено вище.

Водночас, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, судом апеляційної інстанції у судовому засіданні досліджено та враховано дослідження ДП «Укрпромзовнішекспертиза» - «Український ринок скрапленого газу в 2017 році». Указане дослідження, зокрема, містять такі питання: сегментація ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в Україні за якістю надання послуг на преміям-сегмент, сегмент середнього рівня та економ-сегмент; відмінностей цін на скраплений газ у різних областях України в 2017 році; підвищений попит на скраплений газ у липні-серпні і його вплив на цінову кон`юнктуру в 2017 році; дефіцит про позицій на скраплений газ у липні-серпні 2017 року на українському ринку через запровадження ФСТЕК обмежень на його експорт з РФ.

У наведеному дослідженні висвітлено питання можливості взаємозаміни бензину скрапленим газом, роздрібних ціни на скраплений газ в 2017 році, сезонного збільшення попиту. У даному дослідженні, до прикладу, порівнюється зміни ціни на скраплений газ 22 серпня 2017 року із цінами реалізації в січні - червні 2017. При цьому, із самого дослідження вбачається, що 08.08.2017 вартість скрапленого газу становила 768, 41 грн (що відповідало середній вартості попередніх місяців). Однак, для порівняння взято саме найвищу ціну у серпні місяці 2017 року, а не середню за весь місяць серпень 2017 році, що свідчить про намагання відобразити максимальну різницю у значенні вартості закупівлі скрапленого газу, а не середню за спірний період. Наведене дослідження містять загальні висновки про попит, зміну ціни та дефіцит пропозиції скрапленого газу, однак, не спростовують висновків суду першої інстанції. А тому такі посилання скаржників, як підстава для скасування рішення суду, визнаються необґрунтованими, оскільки такі полягають у формальному не врахуванні одного доказу, який не спростовує висновків по суті заявлених вимог. Надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом не є у даному випадку підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Крім того, група «Надежда» звертала увагу, що у поданні АМК України брав до уваги надходження СВГ на дату, вказану в бухгалтерському обліку, що по суті є датою первинних документів (датою митного оформлення товару або датою надходження згідно з залізодорожними накладними), не враховуючи той факт, що товар фізично не був доступний для відвантаження з ГНС на таку дату, а також, що його доставка від станції призначення (після розмитнення) до ГНС, а потім і до конкретних автогазозаправних станцій вимагає певного часу - в середньому 5 днів. Також, скаржники вказують, що АМК України не було враховано, що протягом досліджуваного періоду відбувалися значні перебої з постачанням СВГ. Так, протягом червня - серпня 2017 року мали місце цілий ряд суттєвих затримок у постачанні газу чи навіть відмов групі «Надежда» від виконання контрактів з боку постачальників (наприклад, за контрактом Duotrade OU від 25.07.2017 №42-DUO/25-07/2017 відбулося перенесення строків доставки 1 500 тонн газу з серпня на кінець вересня).

Протягом липня - серпня 2017 року спостерігалося значне збільшення строків доставки - до 15 - 20 днів, в той час, як доставка залізничним транспортом від станції навантаження до станції призначення зазвичай має становити до 10 діб в переважній більшості випадків. Відповідно, в умовах наростаючого дефіциту і зменшення запасів, такі затримки з постачання СВГ посилювали і без того існуючі проблеми із підтримання його запасів в областях, необхідних для стабільного задоволення попиту.

Також зазначено, про затримки з боку Російської залізниці (РЖД) щодо поставок російського газу ТОВ «Монтажналадка» та ТОВ «Газ постачання» у серпні 2017 року, зокрема: терміни доставки газу на користь ТОВ «Монтажналадка» перевищували 10 днів по 40 % поставок у липні, а по 100 % поставок у серпні спостерігалася затримка, яка могла бути до 9 днів, тобто термін доставки фактично був удвічі довшим; порушення термінів доставки на користь ТОВ «Газ постачання» спостерігалося у приблизно 60 % від усіх поставок газу як у липні, так і серпні, при цьому у всіх випадках у липні та більше ніж 40% випадків у серпні, термін доставки становив 15-20 і навіть більше днів, що удвічі більше за звичайний для ринку строк (надано таблицю «Приклади доставки окремих партій СВГ протягом 2017», щодо ряду партій СВГ, доставка яких відбувалася із суттєвою затримкою).

При цьому потрібно також враховувати, що після фактичної дати надходження на залізничну станцію необхідний додатковий час для розмитнення, доставки на ГНС, перевантаження СВГ в ємності та подальшої доставки на АГЗС. Так, наприклад, фактичний доступ до партії 241, 6 тонн та 259, 9 тонн, що прибули на залізничну станцію Чугуїв 25.08.2017 (вже із значною затримкою), був отриманий лише 03.09.2017 та 04.09.2017 відповідно, коли такі партії СВГ були перелиті у сховища на ГНС, тобто з моменту їх відправки - 09.08.2017 - пройшло майже 4 тижні.

Додатково скаржники та група «Надежда» зазначають, що АМК України робить висновок про відсутність дефіциту СВГ з огляду на той факт, що ТОВ «Газ постачання» у серпні 2017 року було придбано на 20 % більше СВГ, ніж було придбано у липні 2017 року, що є помилковим, оскільки фактичний час надходження СВГ до ГНС і роздрібної торгівлі не збігається з обліком надходження у бухгалтерському обліку, у зв`язку з тим, що від дати розмитнення до фактичної дати зливу СВГ на ГНС проходить іноді до 10 днів. Таким чином, аналіз не дає дійсної картини щодо фізичного наявного обсягу СВГ у групи «Надежда», його обсягів на ГНС та у роздрібній торгівлі - на автозаправних станціях.

Так, наприклад, з близько 7 514, 73 тонн імпортного СВГ, які документально відображено в даних бухгалтерського обліку в період з 15.08.2017 до 31.08.2017 як СВГ, придбаний ТОВ «Газ постачання», близько 1 500 тонн, тобто майже 20 %, фактично було злито на ГНС не у серпні, а у вересні 2017 року, придбаному у компаній Orlen Lietuva, Onico A.S., Belorusneft Rup, що підтверджується накладними.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, АМК України було не лише проаналізовано закупівельні ціни та обсяги СВГ, що були придбані групою «Надежда» в період порушення, як стверджує остання на дату, вказану у бухгалтерському обліку, а й обсяги запасів та зберігання СВГ групою «Надежда», зокрема, на потужностях ПП «Компанія «Надежда». А тому доводи скаржників про неповне дослідження доказів у справі визнається необґрунтованими.

Більш того, групою «Надежда» надавалася інформація щодо придбання СВГ не як «товар в дорозі», а як товар, що вже прибув на територію України. Для прикладу, групою «Надежда» надано накладні ТОВ «Монтажналадка» № 23789328 на СВГ у обсязі 315, 45 тонн та № 23789341 на СВГ у обсязі 241, 6 тонн, які свідчать, що на станцію Чугуїв (Україна) відповідний СВГ надійшов 25.08.2017. Згідно з інформацією ТОВ «Монтажналадка» щодо придбання СВГ, ці обсяги СВГ із Російської Федерації надійшли до ТОВ «Монтажналадка» 28.08.2017. Крім того, надана ТОВ «Монтажналадка» інформація свідчить, що основні обсяги СВГ із Російської Федерації (більше, ніж 50 % усього СВГ, що було закуплене ТОВ «Монтажналадка» у серпні 2017 року) товариством отримано саме після 20.08.2017, в період стрімкого зростання цін реалізації СВГ групою «Надежда» та відповідачами у антимонопольній справі.

Аналогічна інформація у тому ж вигляді (вже оформлені товарно-транспортні накладні на СВГ, які свідчать про отримання СВГ суб`єктом господарювання) надавалися й ТОВ «Газ постачання» під час розгляду антимонопольної справи.

Для прикладу, за актами приймання ГНС, наданими ТОВ «Газ постачання»:

1 000 тонн СВГ від Onico A.S. (основні обсяги СВГ, які за твердженням ТОВ «Газ постачання» були отримані групою «Надежда» у вересні 2017 року, в той час як за бухгалтерськими документами прийшли у серпні 2017 року) були ним отримано 30.08.2017, приймання відповідного газу розпочато 31.08.2017 о 08 год. 00 хв., закінчено 01.09.2017 о 19 год. 00 хв. (згідно з інформацією ТОВ «Газ постачання», що була надана товариством АМК України у формі 1С, відповідний СВГ надійшов до товариства 31.08.2017 о 09 год. 00 хв.).

Навіть за умови, якщо дійсно всі обсяги СВГ, які придбаються ТОВ «Газ постачання», надходять фізично до товариства з суттєвим запізненням і відрізняються від даних, викладених у бухгалтерському обліку, в середньому на 10 днів, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Так, АМК України навів інформацію, яка була надана ТОВ «Газ постачання» згідно з бухгалтерським обліком, до такого твердження групи «Надежда» і побудував графік (міститься на аркуші 71 рішення № 315-р), який відображає середньозважені обсяги придбання СВГ ТОВ «Газ постачання» в період з 11.07.2017 по 30.09.2017, за умови, що обсяги СВГ, які були відображені товариством у бухгалтерському обліку на 01.07.2017, фізично надійшли до товариства 11.07.2017, а 02.07.2017 відповідно 12.07.2017 і т.д.

Як свідчить наведена у графіку інформація, стрімке зростання цін у серпні 2017 року відбулося з 15.08.2017 і за умови надходження всіх обсягів, що були придбані ТОВ «Газ постачання» з відтермінування у 10 днів по відношенню до бухгалтерської документації, відбулося на фоні отримання товариством значних обсягів СВГ, що були закуплені раніше. А тому відповідні посилання правомірно відхилені судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, АМК України було здійснено повний аналіз у частині обсягів закупівель групою «Надежда» в період порушення, її можливостей забезпечення групи «Надежда» СВГ у відповідному періоді.

Тому доводи скаржників в цій частині відхиляються як необґрунтовані.

Крім того, слід звернути увагу, що ризики затримки доставки товару залізничними шляхами несуть всі без винятку суб`єкти господарювання, що користуються відповідними послугами перевезення, і такі ризики притаманні не лише ринку СВГ, і саме у серпні 2017 року, а будь-якому ринку товару, що перевозиться залізницею, незалежно від періоду року. За твердженням групи «Надежда», ТОВ «Газ постачання», що є основним імпортером і постачальником СВГ для групи «Надежда» у липні 2017 року, у період, коли не відбулося стрімкого зростання вартості реалізації СВГ групою «Надежда» та іншими відповідачами у антимонопольній справі, мала затримку у 60 % від усіх поставок СВГ, тоді як у серпні 2017 року, в період стрімкого зростання цін СВГ відповідачами у антимонопольній справі - вже лише 40 % від усіх поставок СВГ (при цьому у серпні 2017 року обсяги поставок СВГ збільшилися на понад 20 %).

Тобто, затримка в доставці СВГ залізничними шляхами для групи «Надежда» не могла призвести до схожого підвищення нею цін реалізації СВГ у серпні 2017 року разом із іншими відповідачами у антимонопольній справі. А тому такі посилання правомірно відхилені судом першої інстанції.

Виникнення дефіциту СВГ, як зазначає група «Надежда», було спричинено, у тому числі, в результаті ремонту заводів.

Нафтопереробні заводи в Росії та Білорусі, які є одними із основних виробників СВГ, у липні-жовтні 2017 року перебували на ремонті. Так, в Росії це: Сургутський ЗСК (Газпром) - з 03.07.2017 по 26.07.2017 та з 21.08.2017 по 14.09.2017; Пермьнефтеоргсинтез (Лукойл) - з 01.07.2017 по 31.07.2017. В Білорусі: НПЗ Нафтан - з 09.08.2017 по 17.09.2017; Мозырский НПЗ - з 17.09.2017 по 31.10.2017.

Окрім того, як зазначає група «Надежда», за поставками по РУП ПО «Белоруснефть» спостерігалися обмеження в обсягах поставок у вигляді застосування мінусового опціону за контрактом (до - 20 %), що, в свою чергу, було обумовлено зменшенням поставок сировини із російських заводів внаслідок ремонту.

Про ремонтні роботи на нафтопереробних заводах у Російській Федерації та Білорусі учасникам ринку СВГ в Україні, у тому числі відповідачам у антимонопольній справі було відомо завчасно. Такі ремонтні роботи не призвели до того, що група «Надежда» в період порушення зазнавала дефіциту СВГ. Про обставини збільшення обсягів закупівлі СВГ групою «Надежда» у серпні 2017 року зазначено вище та у рішенні АМК України № 315-р.

Крім того, копії електронних листів, що були надані у додатку 5 до листа ТОВ «Газ постачання» від 17.03.2018 № 1984, свідчать, що РУП ПО «Белоруснефть» застосовувала від`ємний опціон у розмірі 20 % лише у липні 2017 року, у серпні 2017 року від`ємний опціон був вже «мінус» 10%. Однак надана групою «Надежда» інформація свідчить, що від`ємний опціон у значно більшому обсязі у липні 2017 року ТОВ «Газ постачання» не призвів до суттєвого зростання цін на СВГ групою «Надежда» з іншими відповідачами у антимонопольній справі у цьому місяці на відміну від серпня 2017 року.

Для прикладу, ТОВ «Газ постачання» у вересні 2017 року у РУП ПО «Белорусьнефть» було придбано СВГ у обсязі, що на 250 тонн менше, ніж обсяг придбаного СВГ у відповідного суб`єкта господарювання у серпні 2017 року. Однак, починаючи з 31.08.2017 та протягом всього вересня 2017 року, група «Надежда», не зважаючи на фактичні та очікувані обсяги придбання (зокрема, можливих від`ємних опціонів), суттєво знизила ціни реалізації СВГ по відношенню до серпня 2017 року. Отже, відповідна інформація лише підтверджує висновки АМК України про, що ані ремонтні роботи на нафтопереробних заводах, ані застосування одним із постачальників групи «Надежда» від`ємного опціону не могли бути тими обставинами, що призвела до того, що група «Надежда» разом із іншими відповідачами у антимонопольній справі в період порушення схоже підвищували ціни реалізації СВГ.

Крім того, у разі якщо б група «Надежда» очікувала через наведені фактори дефіцит СВГ у серпні 2017 року, весь СВГ, що виставлявся на аукціони, зокрема, СВГ ПАТ «Укргазвидобування», розкуповувався б учасниками ринку, у тому числі відповідачами у антимонопольній справі ще з липня 2017 року, в той час як навіть 08.08.2017 на такому аукціоні запропоновані обсяги СВГ не були викуплені.

Групою «Надежда» також повідомлялося про зменшення наявних на ГНС обсягів СВГ для відвантаження рітейлерам внаслідок дії зазначених факторів. Динаміка наявних факторів запасів (залишків) групи «Надежда» протягом 2017 року мала спадну тенденцію з невеликим зростанням наприкінці місяця і не відповідала потребам групи «Надежда» в тих обсягах запасів СВГ, які є необхідними для забезпечення стабільного і безперебійного задоволення зростаючого попиту.

За доводами групи «Надежда», АМК України помилково стверджує про те, що група «Надежда» не зазнавала дефіциту у серпні 2017 року, оскільки: показник загальних запасів СВГ по групі «Надежда» не є показником, оскільки наявність запасів слід аналізувати в розрізі ГПС (надано графіки «Динаміка залишків по ГНС Бородянка за серпень 2016 та 2017 (на основі поденних залишків в середньому за тиждень)», «Динаміка оптової реалізації з ГНС Бородянка за серпень 2016 та 2017 (в підсумку за тиждень)», «Динаміка реалізації в роздріб (по комісії) з ГНС Бородянка за серпень 2016 та 2017 (в підсумку за тиждень)»). При цьому ситуативна наявність СВГ на одній ГНС не виключає нестачі СВГ на іншій ГНС, а, зважаючи на територіальну віддаленість ГНС, переключення відвантажень СВГ споживачам з однієї ГНС на іншу недоцільно та невиправдано.

Слід зазначити, що показник загальних запасів СВГ на ГНС групи «Надежда» в серпні був навіть нижчий за запаси липня та вересня. Так, середньоденний запас однієї ГНС (на основі даних по групі «Надежда»), становив приблизно 222 тонни в липні, 145 тонн у серпні, 176, 5 тонн у вересні. При цьому, за період з 20 по 30 серпня середньоденний залишок однієї ГНС становив 196 тонн, що нижче за максимальний показник липня та вересня.

Фактичний обсяг закупленого газу перевищив обсяг реалізації в опт та за комісією лише на 1, 6 тис. тонн в цілому по групі «Надежда» - і такий обсяг газу не спроможний був забезпечити достатні запаси газу на всіх ГНС групи, фактично, цього перевищення вистачало максимум на 3 - 4 дні (при середньозважених добових продажах в другій половині серпня близько 600 тонн).

Група «Надежда» зазначала, що в окремі дні серпня 2017 року запаси по ряду ГНС групи були мінімальними, наприклад, по ГНС Бородянка 11.08.2017, 12.08.2017, 16.08.2017 і 28.08.2017 запаси дорівнювали нулю.

Також група «Надежда» стверджувала, що ринок СВГ в Україні щороку зростає, зростають обсяги споживання СВГ, зростають обсяги імпорту СВГ, змінюється ситуація з основними учасниками такого ринку, змінюються суб`єкти господарювання-нерезиденти, у яких придбавають СВГ учасники ринку СВГ в Україні тощо. Таким чином, ринок СВГ у 2016 році - це ринок із зовсім іншими об`ємом ринку СВГ, учасниками ринку, зовсім іншими показниками попиту та пропозиції і порівняння обсягів придбання і зберігання групою «Надежда» у серпні 2017 року з серпнем 2016 року, ніяким чином не пояснює ситуацію, що склалася на ринку СВГ на момент порушення, зокрема, у групи «Надежда».

Фактичний обсяг закупленого СВГ у серпні 2017 року перевищив обсяг реалізації СВГ у опт та за комісією лише на 1, 6 тис. тонн не в цілому по групі «Надежда», а лише безпосередньо у ТОВ «Газ постачання». Наприклад, у ТОВ «Монтажналадка» обсяг закупленого СВГ у серпні 2017 року перевищував обсяги реалізації товариством у опт та роздріб у цьому місяці на 760 тонн.

Середньодобові продажі при реалізації СВГ у опт та роздріб у другій половині серпня 2017 року у ТОВ «Газ постачання», за інформацією групи, були 460, 4 тонн. При цьому у першій половині серпня 2017 року такі обсяги були більші і становили в середньому 517 тонн СВГ на добу. Таким чином, обсяги реалізації СВГ ТОВ «Газ постачання» у другій половині серпня 2017 року зменшилися на 12 % у порівнянні з реалізацією у першій половині цього місяця.

Середньодобові продажі при реалізації СВГ у опт та роздріб у другій половині серпня 2017 року у ТОВ «Монтажналадка» були 72 тонни. При цьому у першій половині серпня 2017 року - 60 тонн. Таким чином, обсяги реалізації СВГ ТОВ «Монтажналадка» у другій половині серпня 2017 року зросли на 16 % у порівнянні з реалізацією у першій половині цього місяця, однак обсяги закупленого і отриманого товариством СВГ у другій половині серпня 2017 року зросли по відношенню до першої половини серпня 2017 року з 848 тонн до 1 927 тонн, тобто на 56 %.

Слід зазначити, що АМК України аналізував наявність запасів СВГ у групи «Надежда» в період порушення, розглянув при цьому фактичну наявність СВГ у учасників групи «Надежда» та можливості швидкого поповнення таких запасів.

За інформацією ТОВ «Газ постачання», навіть з урахуванням затримок поставок СВГ, на які посилається група «Надежда», товариство мало змогу стабільно поповнювати свої запаси СВГ, зокрема, на дати, коли, за твердженням групи «Надежда», обсяги таких запасів були мінімальні.

Обсяги запасів ТОВ «Газ постачання» у серпні 2017 року та у першій половині вересня 2017 року наведено у графіку на аркуші 74 рішення № 315-р.

З наведеної у графіку інформації вбачається, що середньодобові обсяги запасів ТОВ «Газ постачання» в період із 20.08.2017 до кінця місяця перевищували середньодобові обсяги запасів на початку серпня 2017 року, коли ціни на СВГ товариства стрімко не зростали разом із іншими відповідачами у антимонопольній справі, та обсяги запасів на початку вересня 2017 року. Слід зазначити, що обсяги запасів ТОВ «Газ постачання» в період із 15.08.2017 по 20.08.2017 відповідали обсягам запасів товариства на початку вересня 2017 року, в період, коли група «Надежда» та інші відповідачі у антимонопольній справі почали швидко зменшувати ціни реалізації СВГ, незважаючи на той факт, що закупівельні ціни на СВГ у вересні 2017 року зростали, а обсяги реалізації СВГ товариства у першій половині вересня 2017 року, зокрема, при реалізації СВГ у роздріб, були на рівні обсягів другої половини серпня 2017 року (коли, за твердженням групи «Надежда», на АГЗС був аномальний попит).

Відмінність поведінки групи «Надежда» на ринку СВГ у першій половині вересня 2017 року від поведінки групи «Надежда» у серпні 2017 року свідчить, що коливання рівня запасів СВГ не було тим фактором, що міг би призвести до того, що група «Надежда» та інші відповідачі у антимонопольній справі схоже підвищували ціни при його реалізації. Відповідно, внаслідок наростаючого дефіциту СВГ на ринку та вимушеного зменшення залишків СВГ мали місце: значне зменшення обсягів запасів чи навіть припинення продажу на окремих АГЗС (як приклад, надано графіки «Динаміка залишків та реалізації по АГЗС № 6Б, м Бородянка за серпень 2017», «Динаміка залишків та реалізації по АГЗС № 35 м. Пирятин за серпень 2017»).

Зокрема, як зазначає група «Надежда», залишок по АГЗС №6Б, м. Бородянка, на кінець 18.08.2017 склав 551, 79 л, в той час як продаж в цей день був 676, 28 л, а в наступний очікувалося зростання продажів у зв`язку із вихідними - і по факту обсяг продажів 19.08.2017 склав 1 146, 07 л та став можливий за рахунок нового завозу. При цьому терміново завезені обсяги знову швидко розпродавалися, особливо в другій половині серпня, навіть протягом 1 - 2 днів. Вказані обставини свідчать про аномально високий попит, який не міг не спричинити зростання цін.

За інформацією групи «Надежда», відсутність газу на окремих заправках породжувала ажіотажний попит на інших заправках, розташованих поруч, і, відповідно, вичерпання запасів на останніх (надано таблицю «Простої АЗС (АГЗС) конкурентів в серпні 2017»). Саме в період відсутності СВГ на заправках конкурентів у групи «Надежда» відбувся сплеск продажів, що в свою чергу, призвело до вичерпання запасів.

Однак, наведені групою «Надежда» заперечення лише підтверджують висновки АМК про те, що: група «Надежда» мала постійний доступ до СВГ; на відміну від інших учасників ринку СВГ - конкурентів відповідачів, що менші порівняно з ними, та такі учасники не мали доступу до імпортного СВГ у тих обсягах і за тими цінами, що й відповідачі у антимонопольній справі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що позивачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням.

Для прикладу, на аркуші 75 рішення № 315-р наведено графік з інформацією про торговельні надбавки ТОВ «Газ постачання» при реалізації СВГ у опт та у роздріб за договорами комісії в період липня - вересня 2017 року.

Враховуючи наведені обставини, правомірним є висновок суду першої інстанції, що група «Надежда» скористалася тим, що у певних учасників ринку СВГ - конкурентів відповідачів, які менші порівняно з ними, і які не мали доступу до імпортного СВГ у тих обсягах, що група «Надежда» та інші відповідачі у антимонопольній справі. Водночас останні не відчували дефіциту СВГ, що дозволило їм, зокрема, групі «Надежда», схоже підвищити ціни СВГ у період порушення не завдяки власним досягненням, а завдяки суттєвому підвищенню своїх торговельні надбавок. Для прикладу, ТОВ «Газ постачання» 26.08.2017 в період пікового підвищення цін на СВГ встановило торговельну надбавку на рівні 80% при реалізації СВГ у опт та 90 % при реалізації СВГ у роздріб (усвідомлюючи, що за договорами комісії близько 10 % від вартості реалізованого СВГ - це дохід комісіонера).

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржників на надані висновки стосовно того, що загалом група «Надежда» не отримала більшого прибутку у спірний період, оскільки джерела формування прибутку в різні періоди залежать від різних факторів та джерел походження. До того ж, посилання на те, що доходність за рік загалом не змінилася, не свідчить про те, що дохідність групи у різні місяці такого року не була різною, у даному ж випадку досліджується синхронність дій саме за серпень 2017 року. Крім того, не отримання більшого прибутку за рік не може бути єдиною підставою для скасування рішення контролюючого органу в розумінні ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, група «Надежда» повідомила, що в умовах дефіциту вона була вимушена, в першу чергу, забезпечити власні АГЗС запасами СВГ, що зумовлювало зменшення оптових СВГ. Така ситуація з дефіцитом СВГ в опті вочевидь була характерною для ринку в цілому, про що свідчить також те, що в цей період зросла кількість запитів до групи «Надежда» від нових потенційних покупців щодо придбання СВГ.

За доводами скаржників та групи «Надежда», дефіцит СВГ створив умови для зростання цін при придбанні СВГ рітейлерами, що підтверджується, зокрема:

- зростанням загальної кількості відвантажень рітейлерами (іншим, групи «Надежда») протягом серпня 2017 року (в тому числі у порівнянні з серпнем 2016 року); надано графік «Динаміка кількості відвантажень рітейлерами з ГНС Бородянка за серпень 2016 та 2017 (потижнево)»;

- зростання кількості заявок від нових рітейлерів; так, майже 70 рітейлерів збільшили в серпні обсяг своїх закупок у групи «Надежда» на 10 % і більше (кожен) у порівнянні з липнем 2017 року, загальний обсяг їх закупок у липні 2017 року склав 4, 4 тис. тонн, а у серпні - 5, 5 тис. тонн, при цьому у більшої половини з цих рітейлерів обсяг закупок збільшився більше ніж на 50 %;

- готовність рітейлерів закупати газ на аукціонах навіть за дуже високими цінами, про що свідчить, зокрема, результат аукціону ПАТ «Укргазвидобування» від 22.08.2017.

Група «Надежда» також вказала, що протягом досліджуваного періоду відбувався також ріст котирувань на СВГ українських виробників на аукціонах, що також слугували індикатором рівня цін на ринку, та наведено у таблиці приклади котирувань цін українських виробників на аукціонах протягом серпня 2017 року.

Водночас, ринок СВГ у 2016 році - це ринок із зовсім іншими об`ємом ринку СВГ, учасниками ринку, зовсім іншими показниками попиту та пропозиції, і порівняння обсягів придбання і зберігання групою «Надежда» у серпні 2017 року з серпнем 2016 року ніяким чином не пояснює ситуацію, що склалася на ринку СВГ на момент порушення, зокрема, у групи «Надежда». А тому відповідні доводи скаржників відхиляються як безпідставні.

Щодо ситуації в період порушення, то група «Надежда» стверджувала, що обсяги реалізації СВГ у опт зменшилися (що в умовах дефіциту вона була вимушена в першу чергу забезпечити власні АГЗС запасами СВГ, що зумовлювало зменшення оптових продажів СВГ), а потім навпаки - збільшилися (майже 70 рітейлерів збільшили в серпні обсяг своїх закупок у групи «Надежда» на 10 % і більше (кожен) у порівнянні з липнем 2017 року, загальний обсяг їх закупок у липні 2017 року склав 4, 4 тис. тонн, а у серпні - 5, 5 тис. тонн, при цьому у більшої половини з цих рітейлерів обсяг закупок збільшився більше ніж на 50 %). Наявна у АМК України інформація свідчить, що обсяги придбання СВГ у ТОВ «Газ постачання» збільшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року більше, ніж на 20%. При цьому ТОВ «Газ постачання» реалізовано СВГ у опт та передано на комісію такі обсяги СВГ: у липні - 15 055, 94 тонн; у серпні - 14 773, 27 тонн. Таким чином, загальні обсяги споживання СВГ у товариства зменшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року на 2 %.

У ТОВ «Монтажналадка» обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року збільшилися на 48 %, водночас загальні обсяги споживання СВГ у товариства збільшилися у серпні 2017 року по відношенню до липня 2017 року лише на 16, 5 %.

При цьому АМК України не заперечує, що певні учасники ринку СВГ в Україні, які є значно меншими за відповідачів у антимонопольній справі і не мали доступу до імпортного СВГ, могли відчувати нестачу СВГ на ринку, однак, безпосередньо група «Надежда» не зазнавала дефіциту СВГ на ринку. За інформацією ТОВ «Газ постачання», товариство було учасником аукціону з продажу СВГ, який відбувся 22.08.2017, однак не придбало жодного лоту, так як ціна аукціону перевищила очікування, при цьому 08.08.2017 на такому аукціоні не були викуплені запропоновані обсяги СВГ, у тому числі групою «Надежда».

Слід зазначити, що всі відповідачі у антимонопольній справі були активними учасниками аукціону, який відбувся 22.08.2017. Маючи значні обсяги СВГ, що надходять за імпортними контрактами, в порівнянні з іншими - меншими імпортерами, відповідачі, у тому числі група «Надежда», були зацікавлені в піднятті цін на такому аукціоні.

Так, для прикладу, за умовами договору купівлі-продажу від 23.06.2017 №23062017, укладеного ТОВ «Газ постачання» і ТОВ «Альянс Холдинг», ціна на СВГ залежить, зокрема, від цін на СВГ, за яким він реалізовується на аукціоні ПАТ «Укргазвидобування». Наведені обставини додатково свідчать про наявність інтересу у групи «Надежда» до штучного збільшення цін на СВГ.

Крім того, групою «Надежда» було зазначено про зростання цін імпортованого газу, на підтвердження чого надано таблицю «Приклади цін, узгоджених з основними постачальниками СВГ, імпортованого компаніями Групи Надежда протягом липня-серпня 2017», а також зазначено про те, що ціна за контрактами з новим постачальником - компанією Onico (Польща) - на поставку газу (ресурс з Норвегії), яка узгоджувалася в серпні, також була суттєво вищою і становила 450 - 530 доларів США за тонну.

Також групою «Надежда» повідомлено, що про зростання ціни імпортного газу неодноразово зазначалося у випусках журналу «Нефтерынок» та Argus.

Група «Надежда» також зазначала, що в умовах зростання цін на імпортний газ та на газ українського виробництва, «заморожування» обігових коштів у зв`язку із значними затримками у доставці СВГ виникла ситуація, коли кошти, які планувалося отримати за реалізацію попередніх партій СВГ, якщо б ціна встановлювалася на основі цін закупки таких партій у минулому, не вистачило б на закупівлю такого самого обсягу газу, оскільки ситуація на ринку вже змінилася і ціни закупки стрімко виросли.

Зокрема, на момент отримання в серпні партії товару, закупленого за старою ціною у липні, діяла ціна, яка була вже значно вища від ціни закупки і на той момент не існувало ніяких підстав вважати, що тенденція до зростання припиниться, що, як показує практика, і підтвердилося - котирування Argus, ціни за контрактами продовжували стрімко зростати протягом серпня. Наприклад, на момент відправлення партії товару від компанії Proton 26.07.2017 діяла ціна 345, 02 доларів США за тонну, в той час як на момент її отримання 12 серпня діяла ціна вже 415, 57 доларів США за тонну, що на 20 % більша.

Відповідно, учасники ринку, визнаючи ціну реалізації газу, орієнтувалися саме на ціни закупки, існуючі на момент такої реалізації (що була значно вища) та очікувані майбутні ціни, за якими необхідно буде закупити нові партії СВГ, щоб закупити необхідні обсяги СВГ згідно з наростаючим попитом та забезпечити свої потреби на наступні періоди.

Також група «Надежда» зазначає, що помилковим є уявлення про те, що раціональним економічним рішенням продавця в умовах підвищення закупівельних цін є продаж товару за цінами, які не враховують необхідність придбання нових парті товару вже за новими цінами.

Твердження групи «Надежда» стосовно того, що нею було закуплено значно дорожчий СВГ, у тому числі з Норвегії, що призвело до зростання цін на СВГ у серпні 2017 року, водночас як такий товар було поставлено у серпні - вересні 2017 року, також не може слугувати обґрунтуванням схожого підняття цін на СВГ групою «Надежда» та іншими відповідачів у антимонопольній справі з огляду на таке. За інформацією ТОВ «Газ постачання», вартість придбання СВГ у вересні 2017 року по відношенню до серпня 2017 року зросла у всіх постачальників товариства. Так, середньозважена ціна 1 тонни СВГ, що придбавалося ТОВ «Газ постачання» у BELORUSNEFT RUP у серпні 2017 року становила 15 276 грн, а у вересні 2017 рок вже 18 078 грн; у Duotrade OU (Estonia) у серпні 2017 року - 16 108 грн, а у вересні - 17 483,6 грн; у Exposoft Trade LLP у серпні 2017 року - 16 162 грн, а у вересні 2017 року 20 151 грн, тощо.

Водночас, починаючи з 31.08.2017 група «Надежда», незважаючи на фактичну та очікувану вартість придбання (зокрема, імпортованого СВГ за вищими ніж закупівельними цінами, з урахуванням зростаючих курсових різниць та котирувань Argus), суттєво знизила ціни реалізації СВГ по відношенню до серпня 2017 року.

Крім того, котирування Argus та закупівельна ціна на СВГ за імпортними контрактами зростали ще з початку 2017 року і при реалізації СВГ група «Надежда», як один із найбільших імпортерів СВГ в Україну, весь час враховує ризики можливого збільшення вартості придбання СВГ. Однак, як зазначено на графіку у пункті 399 рішення № 315-р, ТОВ «Газ постачання» для покриття таких ризиків вистачало значно меншої торговельної надбавки при реалізації СВГ у опт та у роздріб, а саме близько 50 %, при цьому в період порушення надбавка становила до 90 %.

Отже, відповідна інформація лише підтверджує висновки АМК України про те, що прогнозоване підняття цін за імпортними контрактами не було тим фактором, який би міг призвести до того, що група «Надежда» разом із іншими відповідачами схоже підвищували ціни на СВГ в період порушення. А тому доводи скаржників у даній частині визнаються необґрунтованими.

Крім того, група «Надежда» зазначала, що стрімке зростання котирувань Argus в період липня - серпня 2017 року також було індикатором, що свідчив про підвищений попит та готовність споживачів (українських імпортерів) платити вищу ціну, про що свідчать фактичні ціни, за якими закупляли СВГ учасники ринку. Надано графік «Котирування Argus - середня ціна по Propane-Butane Ukraine DAF та по Propane-Butane Poland daf Brest (доларів США за тонну)».

За наведеною у п. 317 рішення № 315-р інформацією, АМК України здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на «Пропан-бутан», що були надані АМК України безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією.

Наявна у АМК України інформація підтверджує, що різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб, у тому числі групою «Надежда», в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан» у відповідному періоді. Ціни, за якими відповідачі у антимонопольній справі реалізовували СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus і зазначене свідчить, що котирування не могли бути фактором, який призвів до схожого підняття цін на СВГ відповідачами у антимонопольній справі.

На підтвердження своїх доводів позивачами було подано такі висновки, які досліджувалися судом апеляційної інстанції:

1.В судового експерта Герасименко А.Г. від 12.09.2018, у якому експертом було надано оцінку методам економічного аналізу АМК України для доведення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення цін відповідачами у антимонопольній справі та зроблено висновок про те, що висновки АМК України щодо вчинення позивачами (групою «Надежда») антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення цін на СВГ є необґрунтованими, оскільки базуються на неправильному застосуванні методів економічного аналізу для доведення таких порушень; метою експертної оцінки було встановлення правильності/неправильності застосування АМК методів економічного аналізу доля доведення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожого підвищення відповідачами цін на СВГ у рішенні № 315-р;

2. Науково-правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України без номера і дати, за яким виконавці дійшли таких висновків:

- зміст мотивувальної частини постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 зі справи №910/11579/18, а саме позиція суду про те, що під час перегляду рішення АМК суд пов`язаний обсягом доказів, зібраних АМК у справі, та висновками, покладеними в основу оскаржуваного рішення, не може здійснювати повторне дослідження та аналіз ринку, дозволяє стверджувати, що Верховний Суд у даній справі застосував стандарт доказування, визначений частиною шостою статті 266-1 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України); саме вказана норма єдина серед всіх чинних процесуальних кодексів України передбачає використання судом під час розгляду справ про оскарження індивідуально-правових актів суб`єктів владних повноважень як підстави для власної оцінки та покладання на кількісні, якісні оцінки та висновки, зроблені органом влади у відповідному рішенні, яке оскаржується; оскільки ГПК України не містить такої норми та не передбачає застосування судом такого стандарту доказування, доходимо висновку, що Верховний Суд застосував аналогію закону із зазначеною нормою КАС України;

- як і будь-яке інше рішення органу влади, рішення АМК підлягає судовому контролю з боку незалежного та безстороннього суду, компетентного надати оцінку законності оскаржуваного рішення з питань права та питань факту; скаржник не позбавлений можливості доводити перед судом дійсні фактичні обставини, безпідставність, необґрунтованість оскаржуваного рішення, у тому числі із наданням суду доказів, що підтверджують неповноту та необ`єктивність дослідження обставин контролюючим органом, хибність його висновків; враховуючи наявність у ГПК України норми, що визначає стандарт доказування у господарському процесі (ст. 79 «вірогідність доказів»), відсутність ознак подібності правовідносин, що виникають між суб`єктами господарювання та органами АМК у спорах щодо оскарження рішень органів АМК, із процедурою виведення з ринку неплатоспроможного банку, інший суб`єктний склад таких правовідносин, використання за аналогією закону стандарту доказування, передбаченого частиною шостою статті 266-1 КАС України, а саме покладання суду виключно на оцінки та висновки, сформульовані органом АМК у своєму рішенні, під час розгляду справ про оскарження рішення органів АМК не вбачається можливим;

3. Висновок судового експерта Педь Ірини Валеріївни від 16.10.2020 №1041/48301 за результатами судово-економічної експертизи, за яким експерта дійшла таких висновків:

- результатами кореляційного аналізу, наведеними у пунктах 298 - 303 рішення №315-р, не підтверджується зниження рівня кореляції між групами «Надежда», «WOG», «ОККО», ТОВ «Авантаж 7» та ТОВ «Факторінг Груп» при реалізації СВГ у роздріб через АЗС/АГСН протягом липня - вересня 2017 року, оскільки: кореляційний аналіз, як інструмент статистичного аналізу, не дозволяє виявити джерело наявної кореляції, зокрема, виміряти зміни рівня конкуренції між продавцями; проведений АМК кореляційний аналіз обмежується розрахунком цінових кореляцій та не містить кореляційного аналізу тісноти зв`язку цінових коливань з ймовірними зовнішніми факторами посилення рівня цінової кореляції, зазначених у рішенні №315-р (середніх котирувань Argus на «Пропан-бутан», коливань курсу гривні до іноземних валют тощо), що не дозволяє виключити зростання цінової кореляції під впливом таких зовнішніх факторів; проведений АМК кореляційний аналіз не містить результатів зіставлення рівня цінової кореляції в інші періоди, ніж протягом липня - вересня 2017 року, що не дозволяє встановити типовий для ринку реалізації СВГ у роздріб через АЗС/АГСН рівень цінової кореляції та підтвердити нетиповість рівня кореляції протягом липня - вересня 2017 року;

- з урахуванням наданих на дослідження цінових даних, розрахунково не підтверджується наведений у пункті 303 рішення № 315-р висновок про те, що у липні 2017 року значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для роздрібних цін на СВГ, які встановлювали група «Надежда» та інші відповідачі у антимонопольній справі, становили від 0, 98 до 1;

- з урахуванням наданих на дослідження цінових даних, розрахунково підтверджується схожість цінової поведінки групи «Надежда» та інших постачальників, які не є відповідачами у антимонопольній справі, протягом серпня - вересня 2017 року, визначена за обраною АМК методикою (на підставі розрахунку значень коефіцієнту кореляції Пірсона);

- з урахуванням наданих на дослідження цінових даних, розрахунково підтверджується високий рівень кореляції роздрібних цін на СВГ групи «Надежда» та котирувань Argus на «Пропан-бутан» (DAF Брест MIX), протягом серпня - вересня 2017 року, що відповідає його типовому рівню у вказані періоди року;

- наведений у пунктах 307 - 313 рішення № 315-р аналіз щодо перевірки наявності дефіциту СВГ на території України у серпні 2017 року, за результатами якого дефіциту не підтверджено, є економічно необґрунтованим.

4. Висновок судового експерта Педь Ірини Валеріївни від 07.12.2020 № 1041/50101 за результатами судово-економічної експертизи, за яким експерта дійшла таких висновків:

- отже, наданими на дослідження документами не підтверджується збільшення загального рівня доходності групи компаній «Надежда» в 2017 році внаслідок необґрунтованого зростання рівня роздрібних цін на СВГ у липні вересні 2017, з урахуванням наданих на дослідження узагальнених даних щодо фінансово-економічних результатів від реалізації скрапленого газу на АГЗС ПП «Компанія «Надежда» у 2016 - 2017 роках;

5. Дослідження ДП «Укрпромзовнішекспертиза» - «Український ринок скрапленого газу в 2017 році»:

- сегментація ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в Україні за якістю надання послуг на преміям-сегмент, сегмент середнього рівня та економ-сегмент;

- відмінності цін на скраплений газ у різних областях України в 2017 році;

- підвищений попит на скраплений газ у липні-серпні і його вплив на цінову кон`юнктуру в 2017 році;

- дефіцит пропозицій на скраплений газ у липні-серпні 2017 року на українському ринку через запровадження ФСТЕК обмежень на його експорт з РФ.

Таким чином, надані висновки не спростовують встановленого судом першої інстанції з урахуванням досліджених судом апеляційної інстанції наявних доказів у сукупності. А відтак відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

У даному випадку Північний апеляційний господарський суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

При цьому доводи скаржників фактично зводяться до формальної незгоди щодо неврахування судом першої інстанції усіх доказів, поданих групою «Надежда». У даному випадку суд апеляційної інстанції враховує обсяг даної справи (47 томів), перелік поданих доказів та пояснень учасників справи, що свідчить про значний обсяг матеріалів справи та доказової бази, зокрема. До того ж, судом апеляційної інстанції заслухано та досліджено всі докази, про неврахування яких стверджували скаржники.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Сутяжник проти Росії» зроблено висновок про те, що відступи від принципу правової визначеності виправдані лише у випадках необхідності при обставинах істотного і непереборного характеру, зокрема, відступ від цього принципу допустимий не в інтересах правового пуризму, а з метою виправлення помилки, що має фундаментальне значення для судової системи. Не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму.

Під правовим пуризмом у практиці ЄСПЛ розуміється невідступне слідування вимогам процесуального закону при вирішенні питання щодо застосування чи скасування таких, що набрали законної сили, судових рішень без врахування того, чи призведе це у подальшому до реального, а не формального усунення допущених судових помилок; надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносне врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи й необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів в цивільному або іншому судочинстві, що призводить до порушення права на справедливий судовий розгляд (рішення ЄСПЛ у справі «Салов проти України»).

Згідно з практикою ЄСПЛ при застосуванні процедурних правил варто уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом, та порушення принципу правової визначеності (рішення ЄСПЛ у справі «Волчлі проти Франції», «ТОВ «Фріда» проти України»).

Аналіз наведеного свідчить, що не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09.02.201 у справі № 910/6518/19.

Суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги подані висновок експертів в галузі права і судово-економічної експертизи, оскільки відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК України рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках. Наведеними вище даними з матеріалів антимонопольної справи спростовуються висновки експертизи. Крім того, зі змісту таких експертних висновків вбачається, що експертами встановлювалися обставини стосовно доведеності або недоведеності АМК України порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому такі висновки не можуть використовуватися судами.

Відповідно до ст. 108 ГПК України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: застосування аналогії закону, аналогії права; змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Однак, наданий науково-правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України не відповідає вимогам наведеної норми, а тому відхиляється судом апеляційної інстанції.

При цьому суд апеляційної інстанції, враховуючи приписи ст. 316 ГПК України, враховує вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі.

Крім того, суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованими посилання скаржників на ту обставину, що судом не було враховано поведінку інших учасників ринку (щодо підняття цін) з огляду на те, що інші учасники ринку є також відповідачами у справі, що розглядалася АМК України, по яким ухвалено рішення № 315-р. Такі правовідносини були предметом розгляду у інших господарських справах (№ 910/12465/18, № 910/12487/18, № 910/12490/18, № 910/12355/18) та їм надана відповідна оцінка.

Посилання ТОВ «Євротандарт-Автогаз» на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 також не можуть бути враховані у даній справі, оскільки ухвалені за фактично інших обставин справи. Що ж стосується порядку дослідження поданих доказів у справі, то така позиція врахована судом апеляційної інстанції і оцінку наданим учасникам справи доказам у справі поза межами розгляду справи контролюючим органом також здійснено.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог групи «Надежда» про визнання недійсними пунктів 1, 2.1 - 2.7 рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на кожного із скаржників в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газ постачання» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 у справі № 910/11579/18 - залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 у справі № 910/11579/18 - залишити без задоволення.

3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 у справі № 910/11579/18 - залишити без задоволення.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 у справі №910/11579/18 - залишити без змін.

5. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржників.

6. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 01.06.2021.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Л.Г. Сітайло

А.Г. Майданевич