Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/436/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №42015000000002099 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній Новгород (РФ), громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого в за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненнікримінальних правопорушень,передбачених ч. 1 ст. 190, ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки та із конфіскацією 1/2 частини всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки з конфіскацією 1/2 частини всього майна

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційнійскарзі прокурор просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 10.01.2018 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК України, призначивши покарання за: ч. 1 ст. 190 КК України - обмеження волі строком на 1 рік; ч. 3 ст. 368 КК України - позбавлення волі строком на 7 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки та із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки та із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, указує на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корупційний злочин, спосіб його вчинення - використання залежного стану особи, що є елементом вимагання, та наявність реальної загрози законним правам і свободам потерпілого ОСОБА_9 . Крім того, судом не враховано, що під час вчинення тяжкого корупційного злочину ОСОБА_7 вчинено інший умисний злочин. З огляду на наведене, на думку прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не наведено достатніх підстав та обґрунтувань, щодо достатності застосування мінімальної міри покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права займати посади в органах державної влади саме строком на 2 роки, та призначення додаткового покарання у виді конфіскації Ѕ частини майна, належного йому. Крім того, прокурор просить врахувати, що під час досудового розслідування обвинувачений неодноразово відмовлявся співпрацювати зі слідством, хоча й мав право не надавати показань. Звертає увагу на те, що кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 , мають надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, так які скоєно прокурором - службовою особою, яка займає відповідальне становище, і яка повинна мати високі моральні якості, бути принциповим і непримиренним до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю; особисто суворо додержуватися вимог закону; сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.01.2018 скасувати через неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та просить закрити щодо ОСОБА_7 кримінальне провадження на підставі ч. 1 п.2 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень. Неповноту судового розгляду захисник мотивує тим, що судом першої інстанції без достатніх підстав відхилено клопотання сторони захисту про перевірку обставин, що мають значення для справи. Зокрема, під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження, а саме дослідження доказів сторони обвинувачення, досліджено протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.11.2015 ( аудіо, відео контроль особи ОСОБА_7 ) Разом із вказаним протоколом в судовому засіданні досліджувався також і матеріальний носій інформації - оптичний диск «DVD-R» № 1224т. Разом з цим ОСОБА_10 заперечував зміст розмови, що відбулась та тотожність його голосу на даному відео та аудіо записі. До того ж, допитаний в якості потерпілого ОСОБА_9 вказав на те, що технічний пристрій для фіксування зустрічі йому ніхто зі співробітників СБУ 21.10.2015 не вручав. Також під час перегляду відеофайлу встановлено неспівпадіння звуку та відео та періодичну відсутність звука взагалі. На думку сторони захисту, до проведення негласних слідчих розшукових дій залучався ОСОБА_9 , якому вручались спеціальні технічні засоби для контролю над вчиненням злочину і який потім мав їх повернути оперативним співробітникам. Для використання аудіо-відеозаписів як доказів у кримінальному провадженні спочатку мав складатись протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу для здійснення контролю за вчиненням злочину, а після того протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва спеціального технічного засобу. Зазначені процесуальні документи в матеріалах кримінального провадження відсутні, що ставить під сумнів результати проведених негласних слідчих розшукових дій за його участі 21.10.2015. Зазначає, що під час дослідження матеріального носія інформації - оптичного диску «DVD-R» № 1224т, в судових засіданнях досліджено папку з назвою 26.10.2015, в якій знаходиться відеофайл (назва 151026_1523.аvі), на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 та його батьком ОСОБА_11 , яка, згідно протоколу від 23.11.2015, відбувається в мікроавтобусі ОСОБА_11 26.10.2015 та аудіо файл 2.mp3, на якому записана розмова між фігурантами зустрічі. Разом з цим ОСОБА_7 заперечив зміст такої розмови та тотожність його голосу на відео та аудіо записах. Також, під час дослідження оптичного диску «DVD-R» № 1224т, в судових засіданнях було досліджено папку з назвою 03_11_2015, в якій знаходяться два відеофайли, на яких зафіксовано зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , яка згідно протоколу від 23.11.2015, відбувається в мікроавтобусі ОСОБА_11 03.11.2015. З приводу дослідженого відео запису ОСОБА_7 вказав, що він заперечує зміст розмови, що відбулась та тотожність його голосу на відеозаписах. При перегляді самого відеофайлу 151103_1522.аvі встановлено, що стенограма до протоколу не відповідає змісту відео файлу, а при перегляді відеофайлу 151103_1522 раrt 2.аvі має місце неспівпадіння звуку та відео. Стверджує, що протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.10.2015, протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 26.10.2015, протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 03.11.2015 та протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 03.11.2015 мають посилання в мотивувальній частині, як на підставу їх проведення на доручення прокурора реєстр № 29/1-3045т від 08.10.15, що є фізично неможливим, оскільки неможливо доручити щось виконувати за три тижні до прийняття самого рішення 26.10.2015. Вказує, що при складанні протоколів огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва, вручення їй спеціального технічного засобу та грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.10.2015, 03.11.2015 в них зазначено, що спеціальний технічний прилад оглянуто та його пам`ять без записів. Разом з цим, допитаний в судовому засіданні 06.11.2017 як спеціаліст ОСОБА_12 вказав на ті обставини, що за технічними характеристиками, пристрій «Сафарі», якій використовувався при проведенні НСРД по справі стосовно ОСОБА_7 здійснює запис лише в пам`ять пристрою. Запис може здійснюватись при включеному режимі або в відео форматі, або в аудіо форматі та на компакт диски він не записує. Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження захисник указує, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, які могли істотно вплинути на його висновки. Суд першої інстанції взяв до уваги покази ОСОБА_9 , які той давав 23.03.2017, при цьому не надавши жодної оцінки його показам за 31.10.2016, крім того не дав оцінки показам свідка ОСОБА_11 в тій частині, що будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка 20.07.2017 він категорично заперечив свою присутність в будівлі СБУ в Черкаській області під час помітки та вручення грошових коштів. На думку апелянта, судом також не дана жодна оцінка показам свідка ОСОБА_13 , який безпосередньо проводив негласні слідчі розшукові дії в рамках кримінального провадження, покази якого суперечать показам інших свідків допитаних в ході судового слідства. А також дано вибіркову та неповну оцінку показам допитаного в судовому засіданні 06.11.2017 ОСОБА_12 в якості спеціаліста. Стверджує, що файли, які записані на матеріальний носій інформації - оптичний диск «DVD-R» № 1224т не є первинними носіями отриманої інформації та записані не одним, а двома різними приладами (аvі. формат та mp3 формат) в пам`ять пристрою та потім переписані і зібрані на окремому носієві інформації - оптичному диску. Також вказує, що судом не враховано та не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Зазначає, що судом дано поверхневу оцінку показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в тій частині, що під час обшуку автомобіля долари США виявлені в книжці «Конституція», що суперечить протоколу обшуку, яким зафіксовано факт виявлення грошових коштів в книжці «Кримінальний процесуальний кодекс України». Сторона захисту вважає, що в основу обвинувального вироку покладено докази, які є недопустимими, зокрема: протокол обшуку від 03.11.2015, яким зафіксовано вилучення з автомобіля ОСОБА_7 книжки КПК України з грошовими купюрами номіналом 100 доларів США, оскільки з відеозапису даної слідчої дії вбачається, що до машини, окрім слідчого, мали доступ сторонні особи; протокол огляду від 04.11.2015 відеозапису обшуку транспортного засобу і протокол огляду речей та документів, які вилучені під час обшуку, оскільки в них зазначено про факт вилучення книжку КПК України з 1500 доларів США, оскільки це суперечить показанням понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , які в судовому засіданні вказали на те, що під час обшуку вилучалась книжка Конституція; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.10.2015, оскільки нею прокурором дозволено проведення спеціального слідчого експерименту виключно оперативним працівникам ГУБКОЗ СБ України, а не оперативним співробітникам інших підрозділів і дозволяє використання лише 1500 доларів США, без додаткового посилання на 1000 грн., які нібито також вручались заявнику ОСОБА_9 ; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 27.11.2015 і протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 26.05.2016, оскільки вказані протоколи складено на підставі постанови прокурора № 29/1- 3045 від 26.10.15, якою проведення спеціального слідчого експерименту пов`язаного з контрольованою передачею грошових коштів у якості неправомірної вигоди доручалось оперативним працівникам ГУ БКОЗ СБУ, разом з цим слідча дія проводилась особою, яка не має мала на це повноважень, тобто не була працівником того підрозділу, який визначив прокурор. При цьому доручення № 29/1-3045т від 08.10.15 надано не прокурором, а слідчим ОСОБА_19 ще за три тижні до прийняття рішення прокурором про проведення самого НСРД 26.10.2015. Крім того ставить під сумнів допустимість в кримінальному провадженні інших доказів, зокрема: протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу ( ОСОБА_20 ); доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.10.2015; протоколів за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.11.2015; протоколу за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.11.2015; постанови про визнання речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу (грошові кошти 1,5 тис. дол. США, а також КПК України. Звертає увагу на те, що за змістом вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній його частині суд першої інстанції послався на докази, які містяться в томах 4 та 5 матеріалів кримінального провадження, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки сторону захисту, під час досудового розслідування ознайомлювали лише з трьома томами кримінального провадження у яких і перебували докази. Узагальнюючи викладене, захисник просить провести в провадженні повторно судове слідство в ході якого допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків, потерпілого ОСОБА_9 , призначити у справі проведення технічної експертизи звукозаписів та дослідити письмові докази, перелік яких наведений в апеляційній скарзі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він працюючи на посаді прокурора прокуратури Черкаської області та будучи особою, яка займає відповідальнестановище,одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду,дій із використанням наданого йому службового становища, поєднану з вимаганням цієї неправомірної вигоди,тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, за таких обставин.

Так, 25 червня 2015 року, під час досудового розслідування кримінального провадження № 12015250040002379 слідчим було вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу і сам транспортний засіб автомобіль «Лексус» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), яким користувався ОСОБА_9 .

На початку вересня 2015 року ОСОБА_7 , будучи процесуальним керівником у вказаному провадженні та використовуючи свої службові повноваження, під час зустрічей із ОСОБА_9 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 1500 дол. США за повернення автомобіля на відповідальне зберігання, яку й отримав від нього 03 листопада 2015 року приблизно о 15:35 перебуваючи в автомобілі «Фольксваген»(реєстраційний номер НОМЕР_2 ) на вул. Піонерській (В. Чорновола) у м. Черкасах.

Крім того, ОСОБА_7 умисно, діючи з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, шляхом обману заволодів чужим майном, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, за таких обставин.

У жовтні 2015 року (більш точної дати не встановлено) ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_14 винесено постанову про призначення експертизи комплексного дослідження автомобіля ОСОБА_9 , переслідуючикорисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошима останнього, шляхом обману під час телефонних розмов із ОСОБА_9 запропонував йому за винагороду в розмірі 1000 грн. надати послуги з прискорення проведення цієї експертизи, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу обернути вказані гроші на свою користь.

Так, 26 жовтня 2015 року приблизно о 15:25 ОСОБА_7 , перебуваючи у автомобілі на вул. Гоголя у м. Черкасах, отримав від ОСОБА_9 1000 грн.

Заслухавши доповідьсудді,в дебатахпрокурора,обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції сторона захисту, серед іншого, наводила доводи щодо недопустимості та недостовірності протоколів, складених за результатами проведення НСРД, а саме аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, які були покладені місцевим судом в основу обвинувального вироку.

Також захисник зазначав, що файли, збережені на оптичному диску, не є оригіналами.

При цьому, суд у вироку зазначив, що відеозаписи НСРД, записані двома різними приладами(у форматахavi. таmp3) у пам`яті пристрою, а потім переписані й зібрані на оптичному диску, за відсутності первинних носіїв отриманої інформації не вказують на проведення та фіксацію слідчих дій поза межами процесуального закону і не дають підстав для визнання їх недопустимими доказами.

Водночас, судом першої інстанції, під час судового засідання 06.11.2017 було допитано спеціаліста ОСОБА_12 , який займає посаду начальника оперативно-технічного відділу УСБ в Черкаській області, та який вказав на ті обставини, що за технічними характеристиками, пристрій «Сафарі», якій використовувався проведенні НСРД по справі стосовно ОСОБА_7 здійснює запис лише в пам`ять пристрою. Запис може здійснюватись при включеному режимі, або в відео форматі або в аудіо форматі та на компакт диски він не записує.

Однак, колегія суддів зауважує про необхідність враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і єсамостійнимджерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.

Так, порядок дослідження та перевірки під час судового розгляду документів, якими згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК є, зокрема, звуко- і відеозаписи, врегульовано положеннями статей 358, 359 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК,якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Місцевий суд, констатувавши невідповідність на деяких відеофайлах звуку і зображення дійшов висновку про необхідність залучення спеціаліста відповідно до ч. 3 ст. 359 КПК з числа співробітників технічного відділу УСБУ в Черкаській області, які здійснювали технічний супровід НСРД, та зобов`язав сторону обвинувачення надати оригінал електронного документа. При цьому вказав, що, якщо пояснень вказаного спеціаліста буде недостатньо, суд повернеться до розгляду заявленого захисником клопотання щодо призначення у справі експертизи.

Більш того, як убачаєтьсяз матеріалівкримінального провадження захист також заперечував тотожність голосу ОСОБА_7 та зміст розмов між ним і потерпілим ОСОБА_9 , що зафіксовані в протоколах, складених за результатами НСРД, та на долученому до цих протоколівоптичному дискуDVD-R№1224т, де містяться відео- та аудіофайли фіксації НСРД, а саме розмовиміж ОСОБА_7 і ОСОБА_9 .

Однак, допитавши в судовому засіданні спеціаліста ОСОБА_12 , суд першої інстанції, не прийняв усіх передбачених кримінальним процесуальним законом заходів з метою усунення вказаних протиріч, та не обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника про проведення судової експертизи аудіо та відео записів.

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , які той давав 23.03.2017, при цьому не надавши жодної оцінки його показанням, який останній надавав 31.10.2016, в тій частині, що будучи допитаним в судовому засіданні він категорично заперечив свою присутність в будівлі СБУ в Черкаській області під час помітки та вручення грошових коштів для проведення слідчої дії.

Також, судом не дана жодна оцінка показанням свідка ОСОБА_13 , який безпосередньо проводив негласні слідчі розшукові дії в рамках кримінального провадження, показання якого суперечать показам інших свідків допитаних в ході судового слідства. А також дано вибіркову та неповну оцінку показам допитаного в судовому засіданні 06.11.2017 ОСОБА_12 в якості спеціаліста.

З цього випливає, що суд, провівши судове слідство з частковою участю потерпілого, оскільки останній протягом всього судового розгляду лише двічі з`являвся у судове засідання, був позбавлений можливості додатково перевірити його показання, при їх суперечностях, поклав їх в основу вироку, внаслідок чого однобічно і не повно з`ясував усі обставини справи та не усунув протиріччя, які на думку колегії судів були встановлені під час судового розгляду. Не усунення таких протиріч в ході безпосереднього розгляду справи, свідчить про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції також без належних підстав були відхилені клопотання сторони захисту щодо призначення у кримінальному провадженні судової експертизи, чим порушено вимоги ст.ст.22,410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що мало наслідком дещо передчасного рішення.

Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положеньст.404 КПК Українине вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК Українисторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати підстави скасування вироку наведені в цій ухвалі та постанові Верховного Суду, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, всебічно та повно дослідити всі обставини даного провадження, усунути розбіжності в доказах, дати їм належну оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404,405,407,409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Судді: (підписи)