П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2771/20Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі Пальоній І.М.,

за участю: представника відповідача Ільченка Олександра Михайловича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, відшкодування шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державного агентства рибного господарства України, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача під час розгляду запиту від 08 травня 2020 року про надання рівноцінної вакантної посади в Держрибагентстві, недотриманні вимог колективного договору на 2018-2023 роки, затвердженого протоколом загальних зборів трудового колективу Управління №2 від 05 травня 2018 року, в частині недотримання процедури вирішення питань при скороченні структури та штатного розпису Управління, переважного права на працевлаштування на наявну вакантну посаду, невиплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік та чотиримісячного середнього заробітку при звільненні;

- визнати незаконними та повністю скасувати накази від 06 липня 2020 року №54-ТО та від 07 липня 2020 року №56-ТО, якими його звільнено з займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу";

- зобов`язати відповідача призначити ОСОБА_1 на рівноцінну вакантну посаду Державного агентства рибного господарства України;

- стягнути з відповідача 97046,40 грн. завданої шкоди матеріального характеру;

- стягнути з відповідача за незаконне звільнення з 25 серпня 2020 року до часу винесення по цій справі остаточного рішення щомісячно 20700,95 грн.

В обґрунтування позову було зазначено, що накази від 06 липня 2020 року №54-ТО та від 07 липня 2020 року №56-ТО про звільнення з посади є протиправними, оскільки в порушення вимог ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" (в редакції станом на час призначення на посаду) не було запропоновано будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі при її фактичній наявності, що свідчить про умисну дискримінацію його як працівника з боку т.в.о. голови Держрибагентства. Крім того, відповідачем грубо порушені вимоги Колективного договору на 2018-2023 роки, затвердженого протоколом загальних зборів трудового колективу Управління від 05 травня 2018 року №2, в частині дотримання процедури вирішення питань про скорочення, переважного права на працевлаштування на наявні вакантні посади та виплати компенсації. Так, з урахуванням положень ст.58 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), у разі якщо процедури щодо вступу на державну службу, її проходження та припинення розпочалися до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади", вони мають бути завершені згідно норм, що діяли на той час. Тому відповідач при вирішенні питання про звільнення зобов`язаний був запропонувати іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому ж державному органі відповідно до кваліфікації, чого зроблено не було. Для отримання інформації щодо наявності на період звільнення посад, на адресу Держрибагентства було направлено запит на отримання публічної інформації від 08 травня 2020 року, на який відповідач відповіді не надав, чим порушив вимоги Закону України "Про доступ до публічної інформації". На повторний запит від 03 вересня 2020 року позивач отримав відповіді, згідно яких у період з 08 травня 2020 року по 25 серпня 2020 року були наявні посади державної служби категорії "Б" у територіальних підрозділах рибоохорони Хмельницької, Запорізької, Полтавської, Львівської, Харківської, Одеської, Сумської, Херсонської, Миколаївської, Дніпропетровської, Кіровоградської, Вінницької, Закарпатської областей, у Чорноморському і Азовському Басейнових Управліннях, а також у апараті Держрибагентства. Між тим, жодної з вакантних посад йому не було запропоновано. Також, на думку позивача, відповідач діяв всупереч вимог п.п.2.4, 2.10, 2.11, 2.14 Колективного договору на 2018-2023 роки, яким передбачено при проведенні реорганізації, скороченні чисельності чи штату працівників обов`язок Адміністрації повідомлення про наступне звільнення не пізніше як за два місяці та пропонування іншої роботи в Управлінні або сприяння працівникам, які вивільнюються, у працевлаштуванні в інших установах, організаціях; здійснювати звільнення лише після використання усіх можливостей забезпечення роботою на іншому робочому місці; надання раніше звільненим за скороченням штатів працівникам переважного права працевлаштування в Управлінні протягом 2 років з відновленням усіх соціальних пільг; у період появи передумови скорочення штату не приймати на вакантні посади нових працівників. Пунктом 2.4 договору передбачено виплату працівникам вихідної допомоги у розмірі чотиримісячного середнього заробітку у разі порушення Адміністрацією законодавства про працю, Колективного чи трудового договору. Відповідно до пп.1 п.6.2 договору Адміністрація зобов`язується надавати раз на рік у порядку, визначеному КМУ, держслужбовцям матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати в межах затвердженого фонду оплати праці на рік. Жодної з перелічених умов договору Управління не виконало. Внаслідок незаконного звільнення відповідачем спричинено матеріальну шкоду у сумі 97046,40 грн..

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги в частині з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Державного агентства рибного господарства України від 14 червня 2017 року №53-ТО було призначено ОСОБА_1 з 14 червня 2017 року на посаду заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області як такого, що став переможцем конкурсу на зазначену посаду з встановленням випробувального строку шість місяців.

Листом від 08 травня 2020 року №2-10-16/2837-20, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників Державного агентства рибного господарства України на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2014 року №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів", наказів Держрибагентства від 17 квітня 2020 року №124 "Про введення в дію структури Державного агентства рибного господарства України" та від 04 травня 2020 року №147 "Про введення в дію штатного розпису Державного агентства рибного господарства України", позивача було попереджено про наступне звільнення.

Згідно з наказом Державного агентства рибного господарства України від 06 липня 2020 року №54-ТО ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області 07 липня 2020 року, у зв`язку із скороченням чисельності державних службовців та скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури Державного агентства рибного господарства України, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу".

Наказом від 07 липня 2020 року №56-ТО було внесено зміни до наказу Державного агентства рибного господарства України від 06 липня 2020 року №54-ТО "Про звільнення ОСОБА_1 ", замінено цифри та слова "07 липня 2020 року" такими словами "у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність".

Відповідно до наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області від 25 серпня 2020 року №192-о "Про оголошення наказу Держрибагентства від 06 липня 2020 року №54-ТО" вважати датою звільнення ОСОБА_1 , заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль", 25 серпня 2020 року.

Вищевказані обставини у сукупності і стали підставами для звернення ОСОБА_1 з даним позовом до суду.

Приймаючи спірне рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено правомірно, оскільки ОСОБА_1 було попереджена про наступне звільнення завчасно, його посада (заступник начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області) дійсно була скорочена, а у відповідача не було обов`язку пропонувати йому будь-які інші посади. Також було зазначено, що відповідно до п.2.10 Колективного договору при вивільненні працівників за скороченням штатів (п.1 ст.40 КЗпП України) здійснювати звільнення лише після використання усіх можливостей забезпечити їх роботою на іншому робочому місці. У період появи передумови скорочення штату, не приймати на вакантні посади нових працівників (п.2.14 Колективного договору). Водночас, суд зазначив, що вказані умови Колективного договору суперечать вимогам Закону України "Про державну службу", зокрема, ч.3 ст.87 цього Закону, про що вказано і у листі Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 02 липня 2020 року № 01-22/202-58, а тому відповідачем правомірно застосовано процедуру звільнення, визначену саме Законом України "Про державну службу".

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, звертаючись з даним позовом, ОСОБА_1 зазначав, що при звільненні йому не було запропоновано будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі при її фактичній наявності, а також було наголошено про порушення вимог Колективного договору на 2018-2023 роки, затвердженого протоколом загальних зборів трудового колективу Управління від 05 травня 2018 року №2 в частині дотримання процедури вирішення питань про скорочення, переважного права на працевлаштування на наявні вакантні посади та виплати компенсації.

Не погоджуючись з вказаними посиланнями відповідач зазначив, що вказані доводи про необхідність пропонування вакантної посади є безпідставними, оскільки абз.1 ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" наділяє суб`єкта призначення правом, а не обов`язком пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду у тому самому органі. Також, необґрунтованими є твердження позивача про порушення процедури звільнення, передбаченої Колективним договором, оскільки визначені ним додаткові гарантії і соціально-побутові пільги суперечать нормам Закону України "Про державну службу".

Так, з наказу Державного агентства рибного господарства України від 06 липня 2020 року № 54-ТО вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" у зв`язку із скороченням чисельності державних службовців та скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури Державного агентства рибного господарства України та відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу".

Положеннями статті 87 Закону України "Про державну службу" (в редакції станом на час вирішення спірних правовідносин) передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п.1 ч.1).

Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

З аналізу наведеного вбачається, що дійсно станом на час звільнення позивача з посади державної служби Закон України "Про державну службу" не передбачав саме обов`язку працедавця пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду у тому самому органі, натомість лише наділяв таким правом, не користання яким не передбачає будь-яких правових наслідків для відповідного працедавця.

Разом з тим, преамбулою Закону України "Про колективні договори і угоди" (далі Закон) передбачено, що цей Закон визначає правові засади розробки, укладення та виконання колективних договорів і угод з метою сприяння регулюванню трудових відносин та соціально-економічних інтересів працівників і роботодавців.

Відповідно до ст.2 Закону (Сфера укладення колективних договорів, угод) колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях (далі - підприємства) незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають право юридичної особи.

Положеннями статті 5 Закону визачено, що умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

Умови колективних договорів або угод, що погіршують порівняно з чинним законодавством становище працівників, є недійсними, і забороняється включати їх до договорів і угод.

Забороняється включати до трудових договорів умови, що погіршують становище працівників порівняно з чинним законодавством, колективними договорами та угодами.

Згідно до ст.7 Закону зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції.

У колективному договорі встановлюються взаємні зобов`язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема:

зміни в організації виробництва і праці;

забезпечення продуктивної зайнятості;

нормування і оплати праці, встановлення форми, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат (доплат, надбавок, премій та ін.);

встановлення гарантій, компенсацій, пільг;

участі трудового колективу у формуванні, розподілі і використанні прибутку підприємства (якщо це передбачено статутом);

режиму роботи, тривалості робочого часу і відпочинку;

умов і охорони праці;

забезпечення житлово-побутового, культурного, медичного обслуговування, організації оздоровлення і відпочинку працівників;

гарантій діяльності профспілкової чи інших представницьких організацій працівників;

умов регулювання фондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці;

забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків;

заборона дискримінації.

Колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги, зокрема щодо дитячого оздоровлення та придбання новорічних подарунків для дітей працівників тощо.

З аналізу наведених норм Закону вбачається, що умови колективних договорів є обов`язковими для підприємств, зокрема, і державних установ, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали, при цьому є недійсними та не підлягають застосуванню умови колективних договорів, що погіршують порівняно з чинним законодавством (Закон України "Про державну службу", КЗпП України та інші) становище працівників та суперечить йому. В той же час, колективний договір може передбачати додаткові порівняно з вказаним законодавством і угодами гарантії, перелік яких не є вичерпним, що вбачається з ч.3 ст.7 Закону.

Наведені висновки щодо обов`язкового врахування та дотримання в трудових відносинах між працівником та працедавцем умов (які не суперечать законодавству та не погіршують стан працівника) трудових договорів узгоджується і з практикою суду касаційної інстанції.

Так, Верховним Судом в постанові від 24 квітня 2020 року справа №823/1055/16 зазначено таке: «Стаття 2 Закону 108/95-ВР встановлює структуру заробітної плати. Основна заробітна плата це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

За правилами частини першої статті 14 Закону № 108/95-ВР договірне регулювання оплати праці працівників підприємств здійснюється на основі системи угод, що укладаються на національному (генеральна угода), галузевому (галузева (міжгалузева) угода), територіальному (територіальна угода) та локальному (колективний договір) рівнях відповідно до законів.

Відповідно до підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Розділу 3 Галузевої угоди між Міністерством охорони здоров`я України, Об`єднанням організацій роботодавців медичної та мікробіологічної промисловості України та Центральною Радою профспілки працівників хімічних та нафтохімічних галузей промисловості України підприємства самостійно, через колективні договори, встановлюють форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів.

Статтею 13 Кодексу законів про працю України визначено, що зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції.

У колективному договорі встановлюються взаємні зобов`язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема: зміни в організації виробництва і праці; забезпечення продуктивної зайнятості; нормування і оплати праці, встановлення форм, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат (доплат, надбавок, премій та ін.); встановлення гарантій, компенсацій, пільг; участі трудового колективу у формуванні, розподілі і використанні прибутку підприємства, установи, організації (якщо це передбачено статутом); режиму роботи, тривалості робочого часу і відпочинку; умов і охорони праці; забезпечення житлово-побутового, культурного, медичного обслуговування, організації оздоровлення і відпочинку працівників; гарантій діяльності профспілкової чи інших представницьких організацій трудящих; умов регулювання фондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці; забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків.

Колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 01 липня 1993 № 3356-XII «Про колективні договори і угоди» умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій не досліджувались в повному обсязі Колективний договір на 2010 - 2015 роки, який укладений між адміністрацією та трудовим колективом Черкаського обласного комунального підприємства «Фармація», та Положення про оплату праці працівників Черкаського обласного комунального підприємства «Фармація» (Додаток № 8 до Колективного договору). При цьому, Верховний Суд наголошує на тому, що вказані документи підлягали ретельному дослідженню в частині встановлених видів надбавок, які в таких визначені, зокрема надбавки за вислугу років.

Вказана позиція узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним в аналогічних правовідносинах (постанова від 22 жовтня 2019, справа №823/1075/16, касаційне провадження №К/9901/27636/18)».

Так, матеріали справи містять Колективний договір на 2018-2023 роки, укладений між адміністрацією Управління Державного агентства рибного господарства в Одеській області та трудовим колективом, який затверджений протоколом загальних зборів трудового колективу 05 травня 2018 року №2.

Підпунктами 1, 2 пункту 2.4 Колективного договору встановлено, що при проведенні реорганізації, скороченні чисельності чи штату працівників Трудового колективу (у випадках, передбачених законодавством), разового вивільнення працівників Трудового колективу, Адміністрація: не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надає представнику Трудового колективу інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводить консультації з представником про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень; не пізніше як за два місяці персонально письмово попереджає Працівників про наступне звільнення та водночас пропонує іншу роботу в Управлінні чи сприяє Працівникам, які вивільняються, у працевлаштуванні в інших установах, організаціях.

Згідно п.2.10 Колективного договору при вивільненні працівників за скороченням штатів (п.1 ст.40 КЗпП України) здійснювати звільнення лише після використання усіх можливостей забезпечити їх роботою на іншому робочому місці.

З аналізу наведеного вбачається наявність передбаченого імперативного обов`язку адміністрації Управління Державного агентства рибного господарства в Одеській області вчиняти дії щодо пропонування працівнику іншої роботи в Управлінні та звільнення його лише після використання усіх можливостей забезпечити роботою на іншому робочому місці в межах вказаного Управління, чого, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем протиправно здійснено не було.

При цьому, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що вказані умови Колективного договору суперечать вимогам Закону України "Про державну службу", зокрема, ч.3 ст.87 цього Закону, оскільки зазначені положення не містять прямої заборони застосування додаткових гарантій для працівника у випадку реорганізації, в тому числі у вигляді пропонування працівнику іншої роботи в державній установі, та вчиняти дій щодо використання усіх можливостей по забезпеченню працівника роботою на іншому робочому місці перед звільненням.

Окремо колегія суддів зазначає, що ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" містить лише застереження застосування положень законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення, однак, такі аргументи не були покладені позивачем в обґрунтування позову, а тому не підлягають дослідженню та наданню правової оцінки.

Наведені обставини свідчать про обґрунтованість позову щодо визнання протиправними дій відповідача щодо дотримання вимог колективного договору на 2018-2023 роки, визнання незаконними та скасування спірних наказів Державного агентства рибного господарства України та поновлення позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області з 25 серпня 2020 року.

Стосовно виплати матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань, колегія суддів зазначає, що ч.2 статті 54 Закону України "Про державну службу" передбачено, що державним службовцям може надаватися матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань. Порядок надання та розмір такої допомоги визначаються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2018 року №933 затверджено Порядок надання державним службовцям матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань (далі Порядок № 933).

Відповідно до п.2-4 Порядку № 933 державним службовцям матеріальна допомога може надаватися один раз на рік у розмірі середньомісячної заробітної плати на підставі особистої заяви.

Рішення про надання матеріальної допомоги державним службовцям приймається керівником державної служби у державному органі в межах затвердженого фонду оплати праці.

Крім того, відповідно до підпункту 1 п.6.2 Колективного договору адміністрація зобов`язується надавати раз на рік у порядку, визначеному КМУ, держслужбовцям матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати в межах затвердженого фонду оплати праці на рік.

Судом встановлено, що 07 травня 2020 року позивачем було подано заяву про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

08 травня 2020 року за вих. № 1-7-01/1279-20 начальником Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області направлено лист т.в.о. голови Держрибагентства, в якому серед іншого, ставилося питання розглянути можливість надання матеріальної допомоги ОСОБА_1 для вирішення соціально-побутових питань.

Листом від 15 травня 2020 року №2-10.2-16/2990-20 т.в.о. голови Держрибагентства "Про погодження надання відпустки ОСОБА_1 " повідомив про те, що Держрибагентство не погоджує надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань ОСОБА_1 ..

Разом з тим, на відповідний запит апеляційного суду відповідачем було надано лист від 24 травня 2021 року та зазначено про те, що фондом оплати праці передбачено виплату коштів на вирішення соціально-побутових питань працівникам Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області, що визначено підпунктом 1 пункту 6.2 Колективного договору на 2018 - 2023 роки, затвердженого протоколом Загальних зборів трудового колективу вказаного Управління від 09 травня 2018 року №2.

Наведені обставини, з урахуванням підпункту 1 п.6.2 Колективного договору, за яким адміністрація зобов`язується надавати спірну матеріальну допомогу, та з огляду на відсутність жодного обґрунтування не погодження позивачу т.в.о. голови Держрибагентства цієї допомоги, свідчать про належність її до виплати та обґрунтованість вказаних позовних вимог.

Стосовно стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

З аналізу розрахунку середнього заробітку позивача від 24 травня 2021 року №5, наданого Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області, вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 1259,85 грн..

Отже, враховуючи, що період вимушеного прогулу позивача в робочих днях складає 189 днів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність стягнення на користь позивача з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу (по день винесення даного рішення суду) у розмірі 238111, 65 грн. (189 днів х 1259,85 грн.).

При цьому, колегія суддів при розрахунку вказаного середнього заробітку за час вимушеного прогулу не приймає до уваги суми отримані позивачем в якості допомоги по безробіттю виплати, оскільки виходячи із приписів частин 1 та 2 ст.235 КЗпП України виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Колегія суддів зазначає, що спірне вирахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу було передбачено пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», однак вказані роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України.

Вказані положення КЗпП України виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», а тому п.32 вказаної постанови пленуму не підлягає застосуванню в даних спірних правовідносинах.

Аналогічний правовий висновок щодо не застосування п.32 вказаної постанови Пленуму міститься у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року в справі №6-511цс16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №826/808/16 та постанові Верховного Суду 18 березня 2021 року справа №825/3399/14.

Крім того, стосовно позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність відповідача під час розгляду запиту від 08 травня 2020 року про надання рівноцінної вакантної посади в Держрибагентстві колегія суддів зазначає таке.

Згідно ст.5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, що становить суспільний інтерес визначає Закон України "Про доступ до публічної інформації" від 13 січня 2011 року № 2939-VI (далі Закон № 2939-VI).

Відповідно до ст.1 Закону № 2939-VI публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

Пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону № 2939-VI визначено, що право на доступ до публічної інформації гарантується обов`язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом.

За змістом п.п.1, 2 ст.4 Закону № 2939-VI доступ до публічної інформації відповідно до цього Закону здійснюється на принципах: прозорості та відкритості діяльності суб`єктів владних повноважень; вільного отримання, поширення та будь-якого іншого використання інформації, що була надана або оприлюднена відповідно до цього Закону, крім обмежень, встановлених законом.

Статтею 5 Закону № 2939-VI визначено, що доступ до інформації забезпечується шляхом надання інформації за запитами на інформацію.

Відповідно до ст.12 Закону № 2939-VI суб`єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації є: запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об`єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб`єктів владних повноважень; розпорядники інформації - суб`єкти, визначені у статті 13 цього Закону; структурний підрозділ або відповідальна особа з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації.

Частинами 1, 2 статті 19 Закону № 2939-VI визначено, що запит на інформацію - це прохання особи до розпорядника інформації надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні.

Запитувач має право звернутися до розпорядника інформації із запитом на інформацію незалежно від того, стосується ця інформація його особисто чи ні, без пояснення причини подання запиту.

Положеннями ч.ч.4, 5 ст.19 Закону № 2939-VI передбачено, що письмовий запит подається в довільній формі.

Запит на інформацію має містити: 1) ім`я (найменування) запитувача, поштову адресу або адресу електронної пошти, а також номер засобу зв`язку, якщо такий є; 2) загальний опис інформації або вид, назву, реквізити чи зміст документа, щодо якого зроблено запит, якщо запитувачу це відомо; 3) підпис і дату за умови подання запиту в письмовій формі.

Згідно ч.1 ст.20 Закону № 2939-VI розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту.

Так, із запиту від 08 травня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 просив надати відповідь на питання: "у разі його звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" які посаду відповідач може запропонувати враховуючи вимоги абз.3 ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу"?".

Колегія суддів зазначає, шо фактично вказаний зміст запиту слід розуміти як питання щодо переліку наявних вакантних посад в установі відповідача, які у відповідності до ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю, що свідчить про те, що вищевказана запитувана інформація є публічною та повинна була бути надана позивачу на його запит.

Разом з тим, листом від 14 травня 2020 року за вих. № 2-10.2-19/2981-20 "Про розгляд запиту" Державне агентство рибного господарства України безпідставно повідомило, що порушені в запиті питання не належать до публічної інформації.

Вищевказані висновки про належність запитуваної інформації до публічної також підтверджуються тією обставиною, що листом Держрибагентства від 07 вересня 2020 року надано позивачу перелік наявних вакантних посад в установі Держрибагентства за період з 08 тарвня 2020 року по 25 серпня 2020 року, а стосовно вказаного переліку посад в установі Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області запит перенаправлено вказаному суб`єкту для надання відповіді та інформації.

В той же час, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо безпідставності виплати вихідної допомоги у розмірі двомісячного заробітку, а не чотиримісячного, з огляду на таке.

Так, з аналізу самої сутності такої виплати як вихідна допомога при звільненні вбачається, що вона виплачується при звільнені працівника, тобто при остаточному припиненні трудових відносин між працівником та працедавцем.

Разом з тим, за результатом апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку, зокрема, про протиправність спірних наказів відповідача та про необхідність поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді, що виключає можливість задоволення його вимог про виплату вихідної допомоги у розмірі чотиримісячного заробітку, оскільки за результатом виконання даного рішення суду спірні трудові відносини будуть вважатись діючими.

Відповідно до ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 1 та 6 статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на фактичне задоволення судом позовних вимог ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку, що до стягнення належать витрати на сплату судового збору, сплаченого в суді першої та апеляційної інстанцій у розмірі 5770,69 грн..

Враховуючи зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції частково неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, відшкодування шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Державного агентства рибного господарства України щодо розгляду запиту ОСОБА_1 від 08 травня 2020 року про надання рівноцінної вакантної посади в Держрибагентстві, щодо дотримання вимог колективного договору на 2018-2023 роки, затвердженого протоколом загальних зборів трудового колективу Управління № 2 від 05 травня 2018 року, а також щодо невиплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік .

Визнати незаконними та скасувати накази Державного агентства рибного господарства України від 06 липня 2020 року №54-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 07 липня 2020 року №56-ТО «Про внесення змін до наказу Державного агентства рибного господарства України від 06 липня 2020 року №54-ТО "Про звільнення ОСОБА_1 "».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області з 25 серпня 2020 року.

Стягнути з Державного агентства рибного господарства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 238111,65 грн. без врахування належних до сплати податків та зборів.

Зобов`язати Державне агентство рибного господарства України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати за 2020 рік.

В решті позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державного агентства рибного господарства України (Україна, 04053, місто Київ, ВУЛИЦЯ СІЧОВИХ СТРІЛЬЦІВ, будинок 45-А, ЄДРПОУ 37472282) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 5770 (п`ять тисяч сімсот сімдесят), 69 грн..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 31 травня 2021 року.

Головуючий суддя Федусик А.Г.Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.