ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року

м. Київ

справа № 1640/2331/18

адміністративне провадження № К/9901/29043/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Служби безпеки України в Полтавській області на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року (судді Бершов Г.Є., Калиновський В.А.,Бенедик А.П.) у справі № 1640/2331/18 за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Полтавській області про визнання протиправним та скасування розпорядження,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У липні 2018 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Полтавській області (далі - УСБУ в Полтавській області, відповідач), у якому просив визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача від 03 липня 2018 року № 92д «Про скасування допуску до державної таємниці за формою 2 прокурору Полтавської області старшому раднику юстиції ОСОБА_1 ».

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що приймаючи оскаржуване розпорядження, відповідач вийшов за межі своїх повноважень, оскільки перебуваючи у стані піднаглядного органу, тобто будучи об`єктом нагляду, не може здійснювати таких дій відносно особи, яка є суб`єктом нагляду. Виявлені в ході перевірки факти не відповідають дійсності та виникли внаслідок штучного створення підстав для виявлення перевіркою порушень режиму секретності. Під час перевірки не встановлено фактів розголошення державної таємниці або витоку секретної інформації, яка була довірена чи довірялася. Також не встановлено сприяння іноземцям та особам без громадянства у провадженні діяльності, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Означене рішення мотивоване тим, що розголошення державної таємниці є наслідком невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена. В даному випадку прокурора Полтавської області, як керівника установи, покладено обов`язок з охорони державної таємниці, а тому наявність такого порушення може бути наслідком, як протиправних дій, так і бездіяльності особи в частині забезпечення захисту такої таємниці. Суд першої інстанції зазначив, що ні під час розгляду справи, ні в окремій думці щодо оцінки загального стану охорони державної таємниці, позивач не заперечив факт наявності на комп`ютері прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Полтавської області Мандича С.М. електронних форм документів, які мають реквізити грифу секретності «Таємно». Також суд зазначив, що саме УСБУ в Полтавській області як регіональний орган СБУ за місцем провадження позивачем діяльності, пов`язаної з державною таємницею, є правомочним на прийняття спірного розпорядження від 03 липня 2018 року № 92д.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування розпорядження УСБУ в Полтавській області від 03 липня 2018 року № 92д про скасування допуску до державної таємниці за формою 2 прокурору Полтавської області старшому раднику юстиції ОСОБА_1. Прийнято в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що начальник УСБУ в Полтавській області перебуває у стані залежності від прокурора Полтавської області та його рішень, а тому будь-які рішення начальника УСБУ в Полтавській області, які реально чи потенційно перешкоджають прокурору Полтавської області у виконанні його обов`язків впливають на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень суб`єктом нагляду щодо об`єкту нагляду, тобто утворюють конфлікт інтересів.

Апеляційний суд установив, що прокуратурою Полтавської області, яку станом на 03 липня 2018 року очолював ОСОБА_1 , проводилось досудове слідство у кількох кримінальних провадженнях, фігурантами яких були співробітники, які перебували на посадах в УСБУ в Полтавській області. Таким чином, у діях начальника УСБУ в Полтавській області, який видав оскаржуване розпорядження, вбачається як потенційний, так і реальний конфлікт інтересів, оскільки щодо його співробітників прокуратурою Полтавської області проводилось досудове слідство у кримінальних провадженнях, а тому начальник УСБУ в Полтавській області, як командир та начальник, мав приватний інтерес у питаннях розслідування вказаних кримінальних проваджень щодо його підлеглих. Таким чином, керівником УСБУ в Полтавській області оскаржуване розпорядження прийнято неправомірно та в умовах конфлікту інтересів, а тому воно підлягає скасуванню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

УСБУ в Полтавській області звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та залишити в силі рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року.

Аргументами касаційної скарги є те, що суд апеляційної інстанції не повно та не об`єктивно дослідив матеріали справи, а саме в частині доказів, які надані сторонами на підтвердження своїх позицій.

Зокрема, під час розгляду справи позивач неодноразово посилався на те, що Прокуратурою Полтавської області, яку він очолював станом 03 липня 2018 року, проводилося досудове слідство у кримінальних провадженнях, фігурантами яких були співробітники, у тому числі військовослужбовці, які перебували на посадах в УСБУ в Полтавській області. Разом із тим, указані твердження позивача не підтверджені будь-якими документами (витягами з ЄРДР, процесуальних документів тощо). В свою чергу, апеляційний суд не вжив необхідних заходів для з`ясування дійсних фактичних обставин, через що в оскаржуваній постанові містяться неперевірені та документально непідтверджені відомості. На противагу доводам позивач УСБУ в Полтавській області надавало пояснення щодо відсутності кримінальних проваджень стосовно його співробітників, які можливо перебували в провадженні прокуратури Полтавської області. Проте суд апеляційної інстанції позицію відповідача до уваги не взяв.

Зважаючи на це скаржник уважає, що судом апеляційної інстанції у порушення вимог статті 90 КАС України не забезпечено всебічності, повноти та об`єктивності з`ясування оцінки доказів, які у є справі, а також усіх обставин справи.

Крім указаного скаржник вказує на помилковість висновку суду апеляційної інстанції про те, що розпорядження відповідача прийнято неправомірно та в умовах конфлікту інтересів, оскільки відповідно до пункту 8 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу безпеки та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

При цьому скаржник наголошує, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги положення нормативно-правових актів з питань охорони державної таємниці, які визначають, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органом СБУ за місцем провадження громадянином діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

За наведених вище мотивів УСБУ в Полтавській області вважає, що під час видання спірного розпорядження діяло відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України та оспорюваний акт прийнятий на законних підставах уповноваженим на те органом.

Ухвалою від 24 жовтня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Яковенка М.М. (суддя-доповідач), Дашутіна І.В., Шишова О.О. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу УСБУ в Полтавській області залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, правильно застосував норми матеріального права та не допустив порушень норм процесуального права, які б могли слугувати підставою для скасування судового рішення.

23 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 22 вересня 2020 року № 1788/0/78-20, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Яковенка М.М. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 21 вересня 2020 року № 12), визначено новий склад суду: Соколов В. М. (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

Ухвалою від 26 травня 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом Генерального прокурора України від 03 листопада 2016 року № 265к старшого радника юстиції ОСОБА_1. призначено прокурором Полтавської області строком на п`ять років.

У період з 30 травня по 07 червня 2018 року Департаментом охорони державної таємниці та ліцензування СБУ проведено позапланову комплексну перевірку стану охорони державної таємниці в Прокуратурі Полтавської області за період з 01 січня 2007 року по 07 червня 2018 року.

За результатами перевірки 11 червня 2018 року складено акт перевірки стану охорони державної таємниці в Прокуратурі Полтавської області № 26/1/2-9462 (далі - акт перевірки), який 14 червня 2018 року затверджено начальником Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування СБУ Болдир С.

Згідно з розділом 4 акта перевірки встановлено, зокрема ознаки розголошення державної таємниці.

Відповідно до розділу 6 зазначеного акта перевірки, у зв`язку з виявленими обставинами, передбаченими статтею 23 Закону України «Про державну таємницю», в частині невиконання винними посадовими особами Прокуратури Полтавської області обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка їм була довірена або довірялася раніше, відповідно до статті 26 цього Закону розглянути питання щодо скасування наданого їм допуску до державної таємниці.

03 липня 2018 року начальником УСБУ в Полтавській області Рахівським Ю.В. видано розпорядження № 92д «Про скасування допуску до державної таємниці», відповідно до якого скасовано допуск до державної таємниці за формою 2, який надавався для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно», громадянину України: ОСОБА_1 , прокурору Полтавської області.

Не погоджуючись із розпорядженням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання його протиправним та скасування.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Отже, касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.

За приписами частини першої статті 341 КАС України (тут і далі - в редакції до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

При наданні оцінки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, визначених статтею 341 КАС України, Верховний Суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України від 21 січня 1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855-XII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із частиною першою статті 3 Закону № 3855-XII його дія поширюється на органи законодавчої, виконавчої та судової влади, органи прокуратури України, інші державні органи, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації усіх форм власності, об`єднання громадян (далі - державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації), що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, громадян України, іноземців та осіб без громадянства, яким у встановленому порядку наданий доступ до державної таємниці.

Частиною шостою статті 5 Закону № 3855-XII закріплено, що забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону № 3855-XII керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, мають бути обізнані з чинним законодавством про державну таємницю.

За змістом частин першої, другої статті 22 Закону № 3855-XII залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно"; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно"; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності "таємно", а також такі терміни дії допусків: для форми 1 - 5 років; для форми 2 - 7 років; для форми 3 - 10 років.

Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами СБУ після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно із частиною сьомої зазначеної статті, надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Положеннями статті 28 Закону № 3855-XII закріплено, що громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов`язаний:

не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків;

не брати участі в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена в порядку, встановленому законом;

не сприяти іноземним державам, іноземним організаціям чи їх представникам, а також окремим іноземцям та особам без громадянства у провадженні діяльності, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України;

виконувати вимоги режиму секретності;

повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України;

додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю.

Як слідує з установлених судами обставин справи, 07 серпня 2015 року розпорядженням Центрального управління СБУ № 177д ОСОБА_1 надано допуск до державної таємниці за формою 2 (для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно"). У свою чергу, позивачем 02 липня 2015 року підписано «Зобов`язання громадянина України у зв`язку з допуском до державної таємниці».

Контроль за додержанням законодавства про державну таємницю в системі СБУ здійснюється відповідно до Закону України "Про Службу безпеки України". СБУ має право контролювати стан охорони державної таємниці в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, а також у зв`язку з виконанням цих повноважень одержувати безоплатно від них інформацію з питань забезпечення охорони державної таємниці. Висновки СБУ, викладені в актах офіційних перевірок за результатами контролю стану охорони державної таємниці, є обов`язковими для виконання посадовими особами підприємств, установ та організацій незалежно від їх форм власності (частини четверта та п`ята статті 37 Закону № 3855-XII).

Фактичні обставини справи свідчать, що підставою для прийняття відповідачем спірного розпорядження від 03 липня 2018 року № 92д стало те, що позивач, будучи керівником Прокуратури Полтавської області, не вжив заходів із забезпечення охорони державної таємниці та контролю за її станом в прокуратурі, яка йому довірена або довірялася раніше, передбачені статтею 28 Закону № 3855-XII, а саме не виконані вимоги режиму секретності визначені для керівників суб`єктів режимно-секретної діяльності статтями 5, 37 цього Закону.

Зокрема, в ході проведення позапланової комплексної перевірки стану охорони державної таємниці в Прокуратурі Полтавської області на робочому місці прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Полтавської області Мандича Сергія Миколайовича, у приміщенні №58 (м.Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7) на ПЕОМ (інв. №10480870, диск «D» НЖМД), яку не призначено для обробки інформації з обмеженим доступом, та щодо якої не створено комплексної системи захисту інформації, виявлено електронні форми документів (19 файлів Microsoft Office Word, що знаходяться в папках з назвами "Комплекси", "ВМРЕЗ", "Зняття інформації з ТКМ". "Ухвали ВМРЕЗ"), які мають реквізити грифу секретності "Таємно" та містять відомості щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно фігурантів справ за кримінальними провадженнями №120151700000000925, №1201517000000698, №12015170220000278. Згідно із змістом вказаних документів їх виконавцем є Слідче управління Головного управління Національної поліції в Полтавській області та Апеляційний суд Полтавської області. При цьому, на момент виявлення факту наявності електронних файлів вказаний ПЕОМ через мережевий дріт було під`єднано до мережі Інтернет та локальної мережі прокуратури Полтавської області. За вказаним фактом 06 червня 2018 року прокуратурою Полтавської області відкрито кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 328 КК України (внесено до ЄРДР за №4201817000180). До справи РСО прокуратури Полтавської області №04/2/4-23/15 "Клопотання щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвали суду з цих питань, постанови прокурора", том. 10, інв. №2033, аркуші 97-128, долучено матеріали з грифом "Таємно" (клопотання про дозвіл на проведення негласних (розшукових) дій у кримінальному провадженні №120151700000000925 від 29 грудня 2015, вих. №9т від 30 грудня 2015 року, вх. №2224 від 30 грудня 2015 року, гриф надано на підставі статті 4.12.5 ЗВДТ), які надійшли із Слідчого управління ГУНП в Полтавській області, та які за окремими реквізитами (номером кримінального провадження, назвою документа, виконавцем, датою виконання) відповідають змісту файлів електронних документів, які було виявлено на ПЕОМ інв. №10480870 (повний порівняльний аналіз не здійснено у зв`язку із початком проведення процесуальних заходів в рамках кримінального провадження). Відповідальні - виконавець Мандич С.М. , прокурор Полтавської області старший радник юстиції ОСОБА_1 , начальник служби захисту інформації старший радник юстиції Савенко О.А .

З приводу виявлених під час перевірки обставин ОСОБА_1 зазначив, що виявлення електронних документів з імітацією таємних на комп`ютері Мандича С.М. не є порушенням з вини працівників прокуратури та на даний час за фактом підробки документів та компрометування працівників прокуратури у розголошенні державної таємниці 06 червня 2018 року зареєстровано та розслідується кримінальне провадження № 42018180000000180.

Водночас, частиною першою статті 37 Закону № 3855-XII визначено, що керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці.

Аналогічна норма відображена в пункті 3 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939 (далі - Порядок № 939), яким серед іншого, встановлено обов`язок керівника підприємства, установи, організації бути обізнаним із вимогами законодавства у сфері охорони державної таємниці із станом справ у структурних підрозділах підприємства, установи, організації, своєчасно вживати заходів для забезпечення режиму секретності, здійснювати постійний контроль за охороною державної таємниці на підприємстві, в установі, організації.

Положеннями пункту 749 Порядку № 939 визначено, що відповідно до законодавства контроль забезпечення охорони державної таємниці здійснюють керівники підприємства, установи, організації - на підприємствах, установах, організаціях, які вони очолюють, на підприємствах, установах, організаціях, діяльність яких координується та спрямовується або до сфери управління яких належить підприємство, установа, організація.

Тобто, законодавчо встановлено імперативну норму щодо обов`язку керівника органу державної влади постійно здійснювати контроль за дотриманням охорони державної таємниці.

Відтак, оскільки посада, яку займає позивач, є керівною, то саме він несе відповідальність за забезпечення охорони державної таємниці та контролю за її станом в прокуратурі.

Судова колегія уважає, що в даному випадку виявлені порушення охорони державної таємниці безпосередньо свідчать про неналежний рівень контролю за її станом і збереженням з боку позивача, як керівника прокуратури області, а тому є підстави погодитись з висновком суду першої інстанції про порушення ним вимог Закону № 3855-XII.

Посилання позивача на проведення досудового розслідування щодо встановлення осіб причетних до підробки документів та компрометування працівників прокуратури не спростовує наявність виявлених під час перевірки порушень щодо охорони державної таємниці, тим більше, що позивач і сам не заперечує факту наявності на ПЕОМ прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Полтавської області Мандича Сергія Миколайовича електронних форм документів, які мають реквізити грифу секретності "Таємно".

Частиною другою статті 26 Закону № 3855-XII передбачено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами СБУ у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами СБУ або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Пунктом 3 частини другої статті 23 Закону № 3855-XII визначено, що у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Відповідно до статті 39 Закону № 3855-XII посадові особи та громадяни, винні, зокрема, у розголошенні державної таємниці; порушенні встановленого законодавством режиму секретності та невиконанні обов`язків щодо збереження державної таємниці; невжитті заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпеченні контролю за охороною державної таємниці; недодержанні вимог законодавства щодо забезпечення охорони державної таємниці під час здійснення міжнародного співробітництва, прийому іноземних делегацій, груп, окремих іноземців та осіб без громадянства і проведення роботи з ними несуть дисциплінарну, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Отже, чинним законодавством визначено ряд додаткових обов`язків у сфері охорони державної таємниці для певних категорій посадових осіб, зокрема, для керівників державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, крім загальних обов`язків громадянина щодо збереження державної таємниці, перелік яких визначено у статті 28 Закону № 3855-XII.

Невиконання позивачем означених обов`язків є підставою для скасування допуску до державної таємниці відповідно до статті 23 Закону № 3855-XII.

Крім того, обґрунтованим на переконання Верховного Суду є те, що виявлені під час перевірки порушення підпадають під дію пункту 3 частини другої статті 23 і частини другої статті 26 Закону № 3855, оскільки за своїм наслідком становили загрозу витоку будь-якої таємної інформації, зокрема щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях, що у взаємозв`язку дають підстави дійти висновку про обґрунтованість скасування позивачу допуску до державної таємниці.

Водночас, акцентуючи увагу на мотивах, з яких виходив суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови, то такі зводяться виключно до наявності конфлікту інтересів у начальника УСБУ в Полтавській області при виданні оспорюваного розпорядження про скасування ОСОБА_1 допуску до держаної таємниці за формою 2.

З такими твердженнями апеляційного суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (у редакції, чинній на час прийняття оспорюваного розпорядження) надано визначення конфлікту інтересів, зокрема потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час реалізації таких повноважень.

У відповідності до пунктів 3, 4 частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Суд апеляційної інстанції, стверджуючи про те, що розпорядження відповідача видане в умовах конфлікту інтересів, посилається на те, що Прокуратурою Полтавської області, яку станом на 03 липня 2018 року очолював ОСОБА_1 , проводилось досудове слідство у кількох кримінальних провадженнях, фігурантами яких були співробітники, які перебували на посадах в УСБУ в Полтавській області. З огляду на це суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що начальник УСБУ в Полтавській області, як командир та начальник, мав приватний інтерес у питаннях розслідування вказаних кримінальних проваджень щодо його підлеглих.

Проте такі висновки апеляційного суду не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, які б підтверджували існування таких кримінальних проваджень в прокуратурі області. Відповідач, у свою чергу, заперечував такий факт, надавши до суду апеляційної інстанції пояснення з цього приводу та додаткові документи.

Водночас, постанова суду апеляційної інстанції не містить мотивів надання переваги аргументам позивача та відхилення аргументів відповідача, доводи останнього судом не розглянуті.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з висновком суду апеляційної інстанції про наявність в начальника УСБУ в Полтавській області конфлікту інтересів.

При цьому судом апеляційної інстанції не взято до уваги те, що згідно з приписами статті 26 Закону № 3855-XII скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами СБУ у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону.

Пунктом 80 Порядку № 939 передбачено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органом СБУ за місцем провадження громадянином діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

В силу положень статті 9 Закону України від 25 березня 1992 року № 2229-XII «Про Службу безпеки України» відповідач - УСБУ в Полтавській області є регіональним органом СБУ, а згідно з підпунктом 8 пункту 2 Порядку № 939 керівник регіонального органу СБУ є керівником органу СБУ.

Враховуючи непідтвердження наявності в діях начальника УСБУ в Полтавській області приватного інтересу при виданні розпорядження від 03 липня 2018 року № 92д «Про скасування допуску до державної таємниці за формою 2 прокурору Полтавської області старшому раднику юстиції ОСОБА_1 », колегія суддів приходить до висновку, що оспорюваний акт відповідача прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством України. Розпорядження відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Отже, викладені в касаційній скарзі доводи відповідача щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції підтвердилися під час касаційного розгляду справи. При ухваленні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

Відповідно до правил статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

За таких обставин касаційна скарга Управління СБУ в Полтавській області підлягає задоволенню, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року підлягає скасуванню, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року - залишенню в силі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Управління Служби безпеки України в Полтавській області задовольнити.

2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року скасувати.

3. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк