ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 року м. Київ № 826/25838/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Качура І.А., , суддів: Амельохіна В.В., Келеберди В.І. розглянувши за правилами спрощеного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державної фіскальної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просить суд, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, про:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3437-О у частині звільнення позивача з посади заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу.

- поновити мене на посаді заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу з 27.10.2015.

- зобов`язати Державну фіскальну службу України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до мене, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

- стягнути з Державної фіскальної служби України на мою користь середньомісячне грошове забезпечення за період вимушеного прогулу.

- стягнути на мою користь моральну шкоду у розмірі 50000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що звільнення ОСОБА_1 відповідно до Закону України «Про очищення влади» відбулося з недотриманням принципу презумпції невинуватості особи, за недоведеності наявності обґрунтованих підстав для його звільнення, а лише за формальними ознаками.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2015 р. відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.06.2016 року провадження у справі №826/25838/15 зупинено до вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» Конституції України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва суду від 27.04.2021 року поновлено провадження у адміністративній справі.

Відповідачем в обґрунтування правомірності звільнення позивача зазначається, про безпідставність позовних вимог у зв`язку із тим, що у позовній заяві позивач не заперечує факт перебування його у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно не менше одного року на посадах, що підпадають під критерії, визначені статтею 3 Закону України "Про очищення влади".

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

На підставі наказу Міністерства доходів і зборів України від 23. 08. 2013 року № 2818-О позивача призначено на посаду заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу Департаменту охорони державної таємниці технічного та криптографічного захисту інформації зазначеного вище міністерства та присвоєно 6-й ранг державного службовця.

Наказом ДФС України від 26. 10 2015 року № 3437-О згідно ч. 7-2 ч. 1 ст.36 Кодексу законів про працю України та Закону України «Про очищення влади» припинено перебування на державній службі та звільнено з вищевказаної посади ОСОБА_1 .. З наказом ОСОБА_1 ознайомився 09.11.2015р.

Вважаючи рішення про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України (в редакції до 15.12.2017) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-7 (далі - Закон №1682).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Як вже зазначалося, позивача звільнено з посади в силу самого лише факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

У взаємозв`язку з наведеним, слід зазначити наступне.

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 1, стаття 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті першої Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.

Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див, пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі «Любох проти Польщі»).

У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Однак, під час розгляду справи в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаних ним посад, а відтак та в силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення у даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Враховуючи наведене, оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП), Законом України «Про очищення влади» в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

За визначенням частин першої, другої статті 1 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади», протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтями 2, 3 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Зокрема, пунктом 10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.

При цьому, положеннями пункту 8 частини першої наведеної статті передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

Отже, для посадових та службових осіб органів Міндоходів Закон України «Про очищення влади» виокремлює два критерії застосування визначеної частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» заборони: перебування на відповідній посаді сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (частина перша) та перебування на відповідній посаді у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року та не звільнення у цей період за власним бажанням (частина друга).

Відповідно до частин першої, четвертої, пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Згідно підпункту 1 пункту 14, пункту 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563 відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка підлягає перевірці, на підставі відомостей, наявних в особовій справі такої особи, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону: заборони, яка застосовується до осіб, що обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 р. по 22 лютого 2014 р. та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: <…> керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури <…>.

У разі виявлення відповідальним структурним підрозділом відомостей щодо застосування до особи, яка підлягає перевірці, заборони, передбаченої пунктом 14 цього Порядку, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня виявлення таких відомостей приймає рішення про звільнення такої особи і в той самий день надсилає його копію до Мін`юсту в паперовій та електронній формі (скановану копію у форматі pdf) разом з відомостями про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою статті 1 Закону (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, серія та номер паспорта громадянина України, ким і коли виданий, реєстраційний номер облікової картки платника податків, місце проживання, місце роботи, посада на час застосування положення Закону, інформація про критерій, на підставі якого застосовано заборону), в паперовій та електронній формі (у форматі Microsoft Word), які протягом трьох днів з дня їх надходження вносяться до Реєстру.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Згідно пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади», впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Отже, наведеними положеннями визначено, що звільнення осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади», проводиться за у зв`язку із виявленням відповідних відомостей про особу, за наслідками проведення перевірки на підставі відповідного висновку.

Водночас, Закон України «Про очищення влади» передбачає можливість звільнення без здійснення відповідної перевірки осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади» (пункт 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади») на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

Можливості звільнення осіб до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади» без проведення перевірки на підставі лише відомостей, наявних в особових справах цих осіб, норми пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади» не передбачають.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, підставою для звільнення позивача є виключно відомості про перебування позивача на посаді заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу, а не висновок про результати перевірки.

Поряд з цим, суд зазначає, що відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Приписи ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» визначають, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

За правилами статті 4 згаданої Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників не повинно допускати дискримінацію у праці.

Наведеними вище положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства суд вбачає підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч. 1 ст. 3 Закону та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із основних принципів очищення влади, що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч. 2 ст. 61 Конституції України

На переконання суду, приписи пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, суд зазначає, що без доведення вини у передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Аналогічна за змістом правова позиція щодо фактичної зворотної дії Закону України «Про очищення влади» всупереч положень ст. 58 Основного Закону України викладена у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 року у справі № 826/3328/16.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно якої при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно якої конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм прямої дії Конституції України вбачається, що одним із принципів правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті «а» частини 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно вже згаданих вище норм є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 року № 57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно ст. 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Беручи до уваги викладене вище, суд зазначає, що відповідачами під час розгляду даної справи не надано належних та допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, враховуючи встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу.

Також, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Як вбачається з довідки про середню заробітну плату позивача від 17.11.2015 року №946, середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 560,46 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 жовтня 2015 року по 26.05.2021 року (включно), становить (560,46 грн х 1398 днів ), що дорівнює 783 523,08 грн.

Як вже зазначалось судом, відповідно до пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з абзацами 7, 8 пункту 2 Порядку №100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Згідно з пунктом 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

З огляду на наведені положення пункту 2 Порядку №100 зміна структури заробітної плати з одночасним збільшенням посадових окладів передбачає інші вимоги як до розрахунку середнього заробітку, так і до визначення розрахункового періоду у порівнянні з тими, які встановлені в пункті 10 Порядку №100.

Суд вважає за доцільне зазначити, що в цій справі встановлена протиправність наказу про звільнення позивача з займаної посади та, відповідно, обов`язковість його поновлення на цій посаді, а тому, виходячи із встановлених судом обставин, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід розраховувати на підставі того штатного розпису і тих складових заробітної плати, на які він мав право, перебуваючи на посаді.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається з матеріалів справи, у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» наявні відомості щодо застосування заборони займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років та щодо звільнення з підстав, передбачених цим Законом.

Так, у відповідності до частини 1 статті 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України 16 жовтня 2014 року №1704/5 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057 (далі по тексту - Положення), у редакції, чинній станом на момент внесення відомостей, пунктами 1, 2 Розділу ІІ якого визначено, що внесенню до Реєстру підлягають відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною 3 або 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:

- надходження до Держателя від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», інформації про звільнення особи з посади;

- надходження до Держателя від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади», інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною 2 статті 4 Закону України «Про очищення влади»;

- надходження до Держателя із Державної судової адміністрації України електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили;

- надходження до Держателя від органів, що здійснюють перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 та 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади», перелік яких затверджений Кабінетом Міністрів України, копії висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- надходження до Держателя від органу, який проводив передбачену статтею 6 Закону України «Про очищення влади» перевірку, копії висновку про встановлення перевіркою факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, визначені частинами 3 або 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Наведене свідчить, що обов`язковою умовою для внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відповідних відомостей про особу, є надходження до Міністерства юстиції України інформації щодо встановлення такої заборони відносно особи.

Згідно з пунктом 5 Розділу ІІ Положення, у редакції станом на момент розгляду справи по суті, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

За приписами пункту 4, 9 Розділу І Положення, Міністерство юстиції України, яке є держателем Реєстру, вносить до Реєстру та вилучає з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Враховуючи той факт, що судом встановлено протиправність оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд дійшов висновку, що внесені Міністерством юстиції України відомості щодо позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», підлягають вилученню.

Щодо позовних вимог стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 50000,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з положеннями статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як зазначено в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

В пункті 9 зазначеної постанови Верховний Суд України зазначив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, що стосується заявленої моральної шкоди на рівні 50000,00 грн., то позивачем не доведено та не надано будь-якого розрахунку завданої моральної шкоди, а лише посилається на протиправність оскаржуваного наказу, тому позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем підтверджено достатніми та належними доказами факт порушення його прав та інтересів в межах спірних правовідносин, в той час як відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, у суду наявні правові підстави для часткового задоволення позовних вимог.

Крім того, пунктами 2 та 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 3, 5-11, 73-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ідентифікаційний код 39292197), про визнання протиправним та скасування наказу №3437-О від 26.10.2015 року - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3437-О у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу Державної фіскальної служби України.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу Державної фіскальної служби України з 27.10.2015 року.

4. Зобов`язати Державну фіскальну службу України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 , передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

5. Стягнути з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ідентифікаційний код 39292197) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 жовтня 2015 року по 26 травня 2021 року у розмірі 783 523,08 грн. (сімсот вісімдесят три тисячі п`ятсот двадцять три гривні 08 коп.)

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту - начальника режимно-секретного відділу Державної фіскальної служби України.

8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць у розмірі 8 967,37 грн. (вісім тисяч дев`ятсот шістдесят сім гривень 37 коп.).

9. В іншій частині позовних вимог відмовити.

10. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ідентифікаційний код 39292197) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.)

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному ст.293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII.

Головуючий суддя І.А. Качур

Судді: В.В. Амельохін

В.І. Келеберда