ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 160/3707/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,

за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 (суддя Конишева О.В.) по справі за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, Запорізької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправними та скасування експертних висновків

В С Т А Н О В И В:

14.02.2020 р. ФОП ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, Запорізької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправними та скасування експертних висновків, де просив визнати протиправними та скасувати експертні висновки № 004310 з/19, № 007071 д.к/19, № 007072 д.к/19 від 03.01.2020р., складені Запорізькою регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на замовлення ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не наведено аргументованих доводів і доказів, що свідчили б про протиправність висновків експертів та дій відповідача.

Не погодившись з рішенням суду ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, де просив скасувати Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 р., ухвалити нове рішенням, яким задовільнити позов повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відбір зразків, призначення та проведення експертизи відбулося з суттєвими порушеннями вимог діючого законодавства України та оскаржувані висновки експертів містять недостовірну інформацію.

На апеляційну скаргу позивача відповідачами надані відзиви, де просили залишити рішення суду без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу, представники відповідачів проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, а також вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позов ФОП ОСОБА_1 по даній справі надійшов до Запорізького окружного адміністративного суду 14.02.2020 р., та після усунення недоліків ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 27.03.2020 р. призначене підготовче засідання на 27.04.2020 р. на 14.40.

27.04.2020 р. Запорізька регіональна державна лабораторія Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області та представник позивача адвокат Тарасов Д.О. просили відкласти підготовче засідання в зв`язку з запровадженням карантину в Україні.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 27.04.2020 р. продовжений строк проведення підготовчого засідання на 30 днів та наступне підготовче засідання призначене на 25.05.2020 р. на 14.10, про що сторони повідомлені належним чином.

25.05.2020 р. до суду з`явилися представники відповідачів, але не з`явився представник позивача, в зв`язку з чим по справі призначене нове судове засідання на 21.07.2020 р., про що позивача повідомлено поштовим відправленням з повідомленням.

21.07.2020 р. від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з продовженням карантинних заходів.

21.07.2020 р. до суду з`явилися представники відповідачів, але не з`явився представник позивача, в зв`язку з чим підготовче засідання по справі відкладене до 10.08.2020 р. на 10.30 про що позивача повідомлено поштовим відправленням з повідомленням.

31.07.2020 р. від представника позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з його відпусткою.

10.08.2020 р. від представників відповідачів надійшло клопотання про розгляд підготовчого засідання в письмовому провадження без їх участі.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 10.0.2020 р. закрите підготовче провадження по даній справі та призначена справа до судового розгляду на 25.08.2020 р. на 12.00., про що на адресу позивача, зазначену в позові як адресу для листування АДРЕСА_1 , направлено повідомлення про дату розгляду справи, але конверт повернувся до суду в зв`язку з відсутністю адресату за вказаною адресою.

25.08.2020 р. від представників відповідачів до суду надійшло клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні.

Судом встановлено, що з моменту відкриття провадження по справі 27.03.2020 р. до дати винесення рішення 31.08.2020 минуло шість місяців, і позивач про кожне наступне засідання суду повідомлявся належним чином, про що свідчать повернуті від позивача повідомлення про вручення. Крім того, дата проведення засідання суду переносилася чотири рази.

При таких обставинах, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції не порушувалися процесуальні права та норми КАС України і позивач не був позбавлений права на подання відповіді на відзив і додаткових доказів, оскільки відзив по справі позивач отримав 27.04.2020 р. і в нього було достатньо часу для надання відповіді на відзив та додаткових доказів.

З матеріалів справи вбачається, що 29.12.2019 р. до ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області надійшло повідомлення від завідуючої приймального відділення КУ «Обласна інфекційна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради щодо 6 випадків захворювання на гастроентероколіт, де 2 випадки Salmonella групи D.

Листом Відокремленого підрозділу Запорізького міського відділу ДУ «Запорізький обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України від 30.12.2019 р. № У11 09-20/3665 «Щодо надання оперативної інформації», адресованого Запорізькому міському управлінню ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області повідомили про подію та ситуації, що становлять загрозу життю і здоров`ю, санітарному та епідемічному благополуччю населення, у разі встановлення факту можливого зв`язку інфекційної хвороби, харчового отруєння, виникнення неінфекційних захворювань (отруєнь), пов`язаних з діяльністю суб`єктів господарювання, а саме: назва суб`єкта господарювання, з діяльністю якого пов`язане виникнення події та ситуації «Суши 3303», замовлення на роли Філадельфія гарячі роли здійснене через інтернет сайт ІНФОРМАЦІЯ_1 , кур`єрська доставка.

30.12.2019 р. наказом ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області № 710 «Про проведення санітарно епідеміологічного розслідування» зобов`язано заступника начальника управління начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Запорізького міського управління ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області ОСОБА_2 забезпечити проведення санітарно епідеміологічного розслідування випадків звернення постраждалих за медичною допомогою Головним спеціалістом відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Запорізького міського управління ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області ОСОБА_3 , лікаря з гігієни харчування відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Запорізького міського управління ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області ОСОБА_4 провести збір інформації та санітарно-епідеміологічне розслідування випадків захворювання на сальмонельоз, що пов`язані, зі слів постраждалих, із вживанням в їжу суші, які були замовлені в Суши 3303 за адресою: адресою АДРЕСА_2 в термін до 30.12.2019р.

П.1.3. залучено до участі у проведенні заходу фельдшера санітарного відділення безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Запорізького міського управління ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області ОСОБА_5 .

Пунктом 2 наказу директору ВЦ Запорізької регіональної лабораторії Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Дерев`янку Миколі Миколайовичу доручено забезпечити проведення лабораторних досліджень харчових продуктів, води питної, змивів з об`єктів зовнішнього середовища.

Судом встановлено, що 30.12.2019 р. за адресою м. Запоріжжя вул.Шкілька,4 в присутності представника позивача адвоката Тарасова Д.О та су шефа ОСОБА_6 відібрані зразки, про що свідчать складання актів відбору води, відбору проб змиву з поверхонь об`єктів для санітарно-мікробіологічного випробування та відбору продукції для ветеринарно- санітарної експертизи у державній лабораторії.

За результатами санітарно-епідеміологічного розслідування складений акт у присутності уповноваженої особи позивача ОСОБА_7 у двох примірниках, один з яких наданий ОСОБА_7 , про що свідчить його підпис.

30.12.2019 доставлені зразки продукції (готові страви, вода питна водопровідна, змиви з обладнання) для проведення випробувань визначених актом відбору. Доставлені зразки були упаковані в спеціальну стерильну тару та знаходилися в термоконтейнері з холодоагентами. Проби супроводжувалися актами відбору, в яких зазначалося: назва суб`єкту господарювання, посада та прізвище особи яка здійснювала відбір, дата відбору та перелік досліджень, на які необхідно провести випробування.

Як слідує з апеляційної скарги, що 30.12.2019 р. без письмового вмотивованого рішення керівника, ОСОБА_5 , яка не є посадовою особою відповідача, склала акт відбору проб води, змивів з поверхонь об`єктів та зразків продукції. В актах відбору вказано, що вони відібрані у ФОП ОСОБА_1 , але він не здійснює виробництво та обіг харчових продуктів, а є, лише, власником знаку для товарів та послуг « 3303» і орендує деякі приміщення за адресою АДРЕСА_2 і позивачу взагалі не було відомо про відбір зразків, а зазначений в акті ОСОБА_6 , не має до позивача ніякого стосунку.

Однак, судом апеляційної інстанції встановлено, що п.1.3. наказу ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області № 710 від 30.12.209 р. залучено до участі у проведенні заходу фельдшера санітарного відділення безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Запорізького міського управління ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області ОСОБА_5 , а наказом № 98-к від 14.11.2017 р. прийнята ОСОБА_5 в порядку переведення на посаду фельдшера санітарного відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Запорізького міського управління ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області. Відповідно до п. 2.1 розділу 2 посадової інструкції ОСОБА_5 до її посадових обов`язків належить, зокрема, відбір зразків для цілей державного контролю за проведенням їх експертизи, організація лабораторних досліджень.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_5 правомірно залучена до проведення санітарно епідеміологічного розслідування.

Стосовно не здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 щодо виробництва та обігу харчових продуктів, а є, лише, власником знаку для товарів та послуг « 3303», судом встановлено, що на сторінці соціальної мережі «Інстаграм» під аккаунтом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 знаходяться ресторани « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де й здійснюється виробництво та обіг харчових продуктів. Крім того, під час проведення санітарно епідеміологічного розслідування випадків захворювання постраждалих, шеф кухарем ОСОБА_8 наданий витяг з реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_1 , та лист ТДВ «Таксопарк Плюс», адресований ФОП ОСОБА_1 «Про підвищення орендної плати», технологічні картки із зазначенням в графі директор ОСОБА_1 та пояснення. Відповідно витягу видами діяльності позивача є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування та постачання готових страв для подій. Крім того, в матеріалах справи є лист, де ФОП ОСОБА_1 , зазначаючи про те, що хоча він і не згоден з підставами щодо порушенням ним Закону в період з 31.12.2019 р. по 09.01.2020 р. виробництво і обіг «Гарячих сетів» не здійснювалося.

Також суд зазначає, що представник позивача в судовому засіданні не надав переконливих доказів, що за адресою АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_9 не здійснює свою діяльність з виробництва та обігу харчових продуктів та чому він, як представник ФОП ОСОБА_9 був присутній під час відбору зразків і в акті ставив свій підпис.

Стосовно долученого до матеріалів справи договору комерційної концесії № 11/2019-3 від 20.11.2019 р., укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_10 , суд відноситься критично, оскільки ні під час відбору зразків, ні протягом розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час надання апеляційної скарги про даний договір представник Тарасов Д. не зазначав і відповіді на питання, чому такий договір з`явився, лише в апеляційній інстанції та чим підтверджується дата його складання, саме, 20.11.2019 р., а не перед засіданням суду апеляційної інстанції - квітень 2021 р., представник позивача не надав.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не довів належними та допустимими доказами, що він не здійснює свою діяльність з виробництва та обігу харчових продуктів за адресою АДРЕСА_2 .

З приводу відсутності жодних стосунків з су шефом ОСОБА_6 , який був присутній при відборі зразків та знаходився в одязі су шефа в харчоблоці, суд зазначає, що позивачем не доведено, чому зовсім стороння особа, знаходиться в одязі су шефа на харчоблоці за адресою АДРЕСА_2 , де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 .

Стосовно не відповідності актів відбору зразків продукції актам відбору зразків формі, затвердженій наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 490 від 11.10.2018 р. «Про затвердження Порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та форми акту відбору зразків», суд зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження форм облікової статистичної документації, що використовується в санітарно-епідеміологічних закладах» № 160 від 11.07.2000 р. «В зв`язку з переходом закладів охорони здоров`я на міжнародну статистичну класифікацію хвороб десятого перегляду (МКХ-10) та з метою вдосконалення облікової статистичної документації, що використовується в санітарно-епідеміологічних закладах» затверджена форма облікової статистичної документації, що використовується в санітарно-епідеміологічних закладах, зокрема, форма N 315/0 «Акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта».

Так, в матеріалах справи знаходиться акт санітарно епідеміологічного обстеження об`єкта від 30.12.2019 р. форми № 315/0, затвердженої наказом МОЗ України від 11.07.2000 р. № 160.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що відібрані зразки у ФОП ОСОБА_1 були направлені на дослідження та уповноважений спеціаліст за результатами отриманих результатів сформував експертні висновки (007071 д.к./19 від 03.01.2020, 007072д.к./19 від 03.01.2020 та 004310з/19 від 03.01.2020) згідно вимог ДСТУ І80/ІЕС 17025:2017 та передав замовнику (Головному управлінню Держпродспоживслужби в Запорізькій області).

За результатами експертизи виявленні підвищення кількості мезофільних аеробних та факультативно анаеробних мікроорганізмів, що свідчить про порушення температурних режимів в процесі виготовлення або зберігання харчових продуктів, незадовільний санітарний стан виробництва.

Наявність бактерій групи кишкових паличок, Е.соli, коагулазопозитивних стафілококів в масі продукту, яка нормується, вказує на незадовільні санітарні умови під час виготовлення продукту або вторинне інфікування його (за рахунок обладнання, рук та носоглотки працівника, санітарного одягу та ін).

Таким чином, зазначеними експертними висновками встановлено, що на руках і санодягу кухаря ОСОБА_11 і руках су-шефа ОСОБА_12 виділено Staphylococcus aurcus, що суперечить Методичним вказівкам щодо санітарно мікробіологічного контролю виробництва та реалізації, які підлягають ветеринарному нагляду, затвердженим ДВФСУ від 19.12.2013 р., а зразки суши «Фурай» за мікробіологічними показниками не відповідають ДСанПін 4.4.5.078-2001.

Згідно із ст.37 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" обов`язковому епідеміологічному обстеженню підлягає кожен випадок (осередок) особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб незалежно від місця виникнення.

Судом встановлено, що з метою забезпечення скоординованої взаємодії між територіальними органами Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та державними установами Міністерства охорони здоров`я України розроблений та введений в дію «Регламент взаємодії територіальних органів Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та державних установ Міністерства охорони здоров`я України», що погоджений Головою Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та в.о. Міністра охорони здоров`я України 08.12.2017 р., згідно з чим в територіальних органах Держпродспоживслужби та державних установах Міністерства охорони здоров`я України визначено відповідальних працівників для оперативного обміну інформацією. Державні установи МОЗ України забезпечують постійний моніторинг, аналіз та прогнозування епідемічної ситуації, проводять у встановленому законодавством порядку отримання, реєстрацію та державний облік інфекційних і професійних захворювань, отруєнь.

З метою ліквідації та недопущення поширення інфекційних хвороб, у тому числі через харчові продукти, групових та індивідуальних харчових отруєнь, забезпечення оперативного вжиття відповідних заходів реагування територіальні органи Держпродспоживслужби приймають рішення про необхідність проведення необхідних заходів за дотриманням нагляду санітарного законодавства, порушення яких могло призвести до виникнення і поширення спалаху.

Таким чином, судом встановлено, що при наявності повідомлення щодо 6 випадків захворювання на гастроентероколіт, де 2 випадки Salmonella групи D, відповідачі діяли в межах наданих їм повноважень відповідно чинного законодавства і в матеріалах справи відсутні докази для визнання експертних висновків протиправними та їх скасування.

Статтею 77 КАС України передбачено, що «1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

2. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача».

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач згідно ч.2 ст. 77 КАС України повністю довів правомірність своїх рішень та дій, а позивач, всупереч ч.1 ст. 77 КАС України не довів ті обставини, на яких грунтуються його вимоги.

Приймаючи до уваги вищевикладене суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, не є підтвердженими належними та допустимими доказами, а свідчать, лише, про непогодження з висновком суду першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31.08.2020р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.

Головуючий - суддяЛ.А. Божко

суддяЮ. В. Дурасова

суддяО.М. Лукманова