П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 р.м. ОдесаСправа № 420/8235/20

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

14:38 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

28.12.2020 року;

Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Танасогло Т.М.

За участю: секретаря - Іщенка В.О.

представника апелянта - Пендей А.В

представника позивача - Вовка О.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно);

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 23.07.2020 р. №186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області;

стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що з жовтня 2019 року позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді першого заступника прокурора Одеської області. З липня 2020 року позивача звільнено з посади відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас, звільнення з органів прокуратури відбулось на підставі необґрунтованих та невмотивованих висновків Кадрової комісії про недостатній рівень професійної компетентності позивача та його невідповідність доброчесності і професійній етиці. Разом з цим, позивач зазначає, що звільнення прокурора згідно із положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» може мати місце у разі ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Прокуратура Одеської області, в якій позивач проходив службу, не перебувала у процедурі реорганізації або ліквідації, у тому числі не відбулось скорочення кількості прокурорів. Наведені обставини у сукупності свідчать про невідповідність рішень відповідачів критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування, поновлення позивача на посаді в органі прокуратури та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно).

Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора від 23.07.2020р. №186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області та в органах прокуратури з 27 липня 2020 року.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 27.07.2020 по 28.12.2020 р.) у сумі 233 046, 36 гривень, з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Кадрової комісії про невідповідність прокурора критерію професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією має бути обґрунтований причинами, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Разом з цим, судом першої інстанції визначено, що сукупність положень п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" показав, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури і за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З огляду на те, що в оспорюваному рішенні Кадрова комісія обмежилась стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності без належних обґрунтувань із посиланням на відповідні докази, що позбавляє можливості встановити дійсні підстави/мотиви його прийняття, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з позитивною оцінкою відповідного етапу атестації прокурора, а на момент звільнення позивача зі служби відсутні обставини щодо ліквідації, реорганізації або скорочення штату органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність та необґрунтованість оспорюваних рішень відповідачів, наявність безумовних підстав для їх скасування, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі Одеська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 і помилково не враховано, що неуспішне проходження прокурором етапу атестації, передбаченого п. 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, є самостійною підставою для звільнення працівника з органу прокуратури. Про умови подальшого проходження служби позивач повідомлений з прийняттям та набранням чинності Закону, подав відповідну заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, чим мав усвідомлювати усі негативні наслідки у разі неуспішного проходження із будь-яких етапів атестації. Водночас, проведення реорганізації та скорочення кількості прокурорів підтверджується відповідними наказами Генерального прокурора, виданих у період реалізації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і на момент звільнення позивача з посади. Разом з цим, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки приписам ст. 241-1 КЗпП України, п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 року №58, за правилами яких з урахуванням обставин справи останнім робочим днем позивача вважається 27.07.2020 року, який відповідно до ст. 235 КЗпП України не підлягає обрахуванню середнім заробітком за час вимушеного прогулу. Отже, рішення відповідача є цілком законним та мотивованим, а тому у суду першої інстанції не виникло обставин для скасування оспорюваного наказу, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку на його користь.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, Офіс Генерального прокурора України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що співбесіда з кандидатом полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, інформації стосовно професійної етики та складається з таких етапів: дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата; послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання. Саме за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання прокурором відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо його професійної компетентності, дослідження матеріалів стосовно доброчесності прокурора та обговорення членами комісії результатів проведення співбесіди, висловлюються пропозиції щодо рішення та проводиться відкрите голосування. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ надають оцінку доброчесності прокурора і такі повноваження щодо прийняття рішень про неуспішне проходження атестації є виключно дискреційними. Завданням Кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів що рівня компетентності, відповідності вимогам професійної компетентності та етики і доброчесності прокурора. Неуспішне проходження прокурором етапу атестації, передбаченого п. 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, є самостійною підставою для його звільнення з органу прокуратури, ці правила є спеціальними і не містять застережень щодо можливості застосування загальних положень трудового законодавства, у тому числі щодо подальшого проходження служби працівником, дослідження обставин щодо ліквідації, реорганізації органу чи скорочення чисельності працівників, можливості поновлення працівника на роботі чи стягнення у зв`язку із цим заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзивах на апеляційні скарги ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянтів, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, наказом Генерального прокурора від 28.10.2019 року №642к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника прокурора Одеської області.

Учасниками справи не заперечується, що на підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 75 балів зі 100, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На етапі проведення співбесіди позивачем виконано письмове практичне завдання за №10.

За результатом проведення співбесіди та виконання практичного завдання на засіданні Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленим протоколом від 20.07.2020 року №14, визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурором.

Згідно протоколу, наведене рішення прийнято за результатом поставлення Головою комісії на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Члени Комісії проголосували наступним чином: «За» - 2, «Проти» - 4.

За результатом засідання Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур оформлено рішення від 20.07.2020 року №12 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Підставою для прийняття вказаного рішення стало те, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, у рішенні зазначено, що згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

у частині набуття його цивільною дружиною ОСОБА_2 (особа, з якою спільно проживають, але не перебувають у шлюбі) та користування автомобілем. У деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вказано, що цивільна дружина прокурора ОСОБА_2 , 18.11.2015 набула у власність автомобіль Toyota Land Cruiser Prado 120, 2007 року випуску. Задекларована вартість - 120 тис грн. Надаючи відповідь на письмові запитання Комісії щодо низької вартості вказаного автомобіля ОСОБА_1 повідомив, що він «був в поганому технічному та естетичному стані, згідно довідки - рахунку вартість транспортного засобу склала 120 тис грн.». Водночас, під час співбесіди прокурор надав інші пояснення та зазначив, що у вказаного автомобіля «VIN код був перебитий», чим пояснюється його низька вартість. Обставини придбання пояснити не зміг, але зазначив, що стосовно вказаного факту проводиться досудове розслідування, про стан якого ОСОБА_2 не обізнаний;

не зазначення прокурором у своїх деклараціях інформації про членство у Національній асоціації адвокатів України, чим порушив вимоги антикорупційного законодавства;

подання у 2016 році прокурором повідомлення до НАЗК про суттєві зміни у майновому стані з порушенням встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» строку, що має ознаки правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП. Питання щодо притягнення позивача до відповідальності досліджувалось в судовому порядку та провадження судом було закрито за відсутністю у його діях складу правопорушення, а саме з тих підстав, що відповідно до указу Президента ОСОБА_1 призначений на посаду судді строком на п`ять років, а з урахуванням викладених приписів законодавства з 20.10.2014 року не перебуває на посаді судді та втратив повноваження судді у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку. Водночас, відповідно до біографічної довідки та довідки про службову та трудову діяльність ОСОБА_1 з жовтня 2009 по травень 2018 року перебував на посаді судді Приморського районного суду м. Одеси Одеської області. Прокурор при проведенні співбесіди приховав даний факт притягнення до адміністративної відповідальності;

обговорення виконання письмового практичного завдання, яке стосувалось положень статті 241 КПК України. Прокурором ОСОБА_1 не надано правильних відповідей щодо виконаного ним письмового практичного завдання, зокрема, про можливість проведення освідування особи примусово відповідно до ч. 5 ст. 241 КПК України та питань стосовно ст. 19 та розділу 8 Конституції України, враховуючи можливість прокурора при проведенні співбесіди користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України, Конституцією України.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 23.07.2020 року №186к відповідно до ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на підставі рішення кадрової комісії від 20.07.2020 року №12 звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27.07.2020 року.

Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Одеської області) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно із ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Одеської області) загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Одеської області) незалежність прокурора забезпечується, у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Зокрема, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно із п. 4 ч. 3 вказаної статті Закону повноваження прокурора припиняються у зв`язку з рішенням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначається ст. 60 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Одеської області) прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX.

Зокрема, цим Законом внесено зміни до законодавчих актів України, у тому числі доповнивши частиною 5 статтю 32, частиною 5 статтю 40 Кодексу законів про працю України.

У Законі України "Про прокуратуру" у частині третій статті 6 слова "регіональних та місцевих" замінено словами "обласних та окружних"; у статті 7 у частині першій, зокрема, у пункті 2 слово "регіональні" замінено словом "обласні"; частину першу статті 14 доповнено словами і цифрами "зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб"; у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом"; у пункті 4 частини третьої статті 51 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінено словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів"; доповнено частиною п`ятою статті 51 такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Разом з цим, п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.п. 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно із п.п. 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9, 10, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно із п.п. 12, 13, 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п. 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Пунктом 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX, зокрема, установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року:

в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;

звільнення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором.

Положення розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221.

Разом з цим, п.п. 1, 2, 3 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Згідно із п.п. 4, 5 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із п.п. 1, 4, 5, 6 Розділу ІІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із п.п. 1, 2, 7, 8, 9, 10, 11 Розділу ІV Порядку від 03.10.2019 року №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

За правилами п.п. 12, 13, 14, 15, 16 Розділу ІV Порядку від 03.10.2019 року №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 4 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 визначено, що Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 6 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Слід зазначити, що відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Згідно із п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначеному, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 вказаної статті Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За правилами ч. 1 ст. 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Аналіз наведених правових норм показав, що призначення прокурора на посаду є безстроковим і відбувається в межах загальної чисельності працівників органів прокуратури.

Прокурор може бути звільнений у результаті ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За загальними правилами трудового законодавства, відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.

Разом з цим, приписи п. 1 ст. 40 КЗпП зобов`язують з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, а також про те, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу в тій же установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX правове регулювання положень у трудових відносинах стосовно окремих категорій працівників, у тому числі прокурорів, визначається наступним чином:

відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII допускається звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, із настанням таких обставин, зокрема, як винесення Кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Апеляційний суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

При цьому, на виконання п. 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX позивачем подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

За результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження позивач набрав 75 балів, склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатом виконання практичного завдання та співбесіди із прокурором Дванадцята кадрова комісія визначила, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Вказаний висновок обґрунтований тим, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу.

Перевіривши матеріали атестації, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що доводи Кадрової комісії про низький рівень професійної компетентності позивача, неналежне володіння ним практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, є неконкретизованими, рішення у цій частині не міститься конкретних прикладів такого висновку.

Належного обґрунтування Кадровою комісією не наведено і стосовно висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, вказаний висновок не враховує усі обставини, які досліджувались Комісією за матеріалами атестації під час проведення співбесіди.

Висновки Кадрової комісії про сумніви у професійній етиці та доброчесності позивача носять поверхневий та узагальнений характер, не враховують усіх обставин та пояснень позивача, його обґрунтувань з поставлених питань.

В свою чергу, як свідчать обставини справи, до початку проведення співбесіди у Кадрової комісії виникли питання до позивача, що стосуються електронного декларування.

За висновком Кадрової комісії не були переконливими пояснення позивача щодо вартості придбання автомобіля, не зазначення у деклараціях членства у Національній асоціації адвокатів України та приховування факту складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Основною тезою вказаного рішення є питання щодо вартості придбаного автомобіля. При цьому, вартість автомобіля підтверджена листом ТСЦ 5147 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області від 02.07.2020 р. №31/15/5147/140 з посиланням на довідку-рахунок ААЕ №912628, видану ТОВ «ЯНГОЛ 3» 18.11.2015 року, розбіжності між цими даними і поясненнями позивача відсутні.

Разом з цим, згідно даних Єдиного реєстру адвокатів України право позивача на заняття адвокатською діяльністю зупинено 17.07.2019 року. Відповідно до п. 4.3 Статуту НААУ членство у НААУ призупиняється, у тому числі, у випадку подання адвокатом заяв про зупинення адвокатської діяльності. Згідно п. 62 Роз`яснень НАЗК «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю», затверджених рішенням НАЗК №3 від 11.08.2016 р. (із змінами та доповненнями) інформація щодо членства в організаціях (об`єднаннях) або їх органах зазначається станом на останній день звітного періоду (станом на 31 грудня звітного року для щорічних декларацій). Якщо суб`єкт декларування був членом об`єднання або входив до складу його органів, але припинив членство (входження до органів) станом на останній день звітного року, інформація про членство (входження до органів) у декларації не зазначається. Таким чином, станом на останній день звітного року, а саме 31.12.2019 р. позивач не мав статусу члена НААУ та обов`язку платити членські внески, а отже, про членство в НААУ правомірно не було зазначено у декларації за 2019 рік.

Судом першої інстанції вірно враховано, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції, зокрема, 04.10.2019 року та 11.10.2019 року (виправлена) кандидата на посаду особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Вказані декларації містять інформацію про автомобіль Toyota Land Cruiser Prado 120, 2007 року випуску (задекларована вартість - 120 тис грн.) та не містить інформації про членство у Національній асоціації адвокатів України.

Водночас, є необґрунтованими висновки Кадрової комісії стосовно приховування позивачем інформації щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, оскільки постановою Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 року справу про адміністративне правопорушення закрито з підстав відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого наведеною нормою.

На думку колегії суддів, наведені обставини зумовлюють врахування судом і тих даних, що протягом планових таємних перевірок під час проходження позивачем служби, а також протягом електронного декларування стосовно користування вказаним майном у компетентних органів не виникло будь-яких зауважень або сумнів у правильності задекларованих позивачем відомостей.

Під час вирішення спору судом першої інстанції надано вірну правову оцінку обставинам справи та нормам адміністративного процесуального законодавства і правильно враховано, що на обов`язковому перегляді адміністративним судом рішень суб`єкта владних повноважень з підстав дотримання цим суб`єктом критерію правомірності та обґрунтованості при прийнятті своїх рішень наголошується у ч. 2 ст. 2 КАС України.

На думку колегії суддів, Комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що без наведення у рішенні суб`єкта владних повноважень аргументів, які б засвідчували правомірність висновків його прийняття, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено, призводить до визначення такого рішення як необґрунтоване та неправомірне.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 129 Конституції України суди зобов`язані вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Системно-структурний перелік актів, які мають застосовуватись адміністративним судом, наведений і у ст. 3 КАС України, згідно якої порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

У контексті наведеного апеляційний суд враховує, що у п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Таким чином, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Колегія суддів вважає правильними доводи відповідача про те, що проведення атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

Водночас, є правильним висновок суду першої інстанції про те, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань, які мають бути дослідженні в межах процедури атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

В оспорюваному рішенні Кадрова комісія обмежилась лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих обставин, які свідчать про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час прийняття такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям перебування посаді прокурора, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не представлено належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Комісією до уваги при прийнятті оспорюваного рішення.

Висновки відповідача фактично зводяться до констатації сумніву у професійній компетенції позивача на посаді прокурора, без наведення відповідного обґрунтування.

Разом з цим, апеляційний суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №28ш з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, відповідно до ст.ст. 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру» скорочено в штатному розписі прокуратури Одеської області 23 одиниць, які вирішено зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати.

Установлено у штатному розписі прокуратури Одеської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 23 одиниці з відповідним фондом заробітної плати.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-IV, ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі:

юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеська обласна прокуратура».

Згідно Довідок про укомплектованість та руху прокурорів станом на 01.04.2020 року, 01.05.2020 року, 01.06.2020 року, 01.10.2020 року в апаратах регіональних прокуратур залишається без змін кількість посад за групою - перші заступники та заступники керівників.

Як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII відсутній факт ліквідації чи організації прокуратури Одеської області.

Не підтверджені також обставини щодо скорочення штатів прокуратури області з огляду на те, що за змістом наказу Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №28ш у штатному розписі прокуратури залишається рівна кількість посад.

Фактично зміни, які зазнала прокуратура Одеської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників.

Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру".

У тому числі, самим Законом України від 19.09.2019 року №113-IX не регламентовано обставини, направлені на організацію діяльності органів прокуратури (пов`язані з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), з якими виникають підстави для звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Правила п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII із прийняттям Закону від 19.09.2019 року №113-IX змін не зазнали та є чинними.

Отже, приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII можуть бути реалізовані у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за процедурою, передбаченою Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, що узгоджується із положеннями ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII, ч. 5 ст. 32, ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Слід зазначити, що ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII конкретизовано умови, за яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зупинення дії наведеної статті не змінюють підстави звільнення прокурора з посади, врегульовані ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.

Наведене у сукупності дає колегії суддів підстави для висновку про недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і відповідно можливість застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» під час припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади.

Фактично, юридичною підставою для звільнення позивача з органу прокуратури стало рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Наведене не заперечуються ні Офісом Генерального прокурора, ні Одеською обласною прокуратурою, які виступають відповідачами у цій справі.

Натомість, як показали обставини справи та аналіз норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, необґрунтоване рішення Кадрової комісії, так саме і самостійне рішення Комісії, не може бути підставою, наведеною в оспорюваному наказі, про звільнення позивача зі служби в органі прокуратури.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів у повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність безумовних підстав для поновлення позивача на попередній посаді із дня його незаконного звільнення та виплату з вказаного періоду середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас, апеляційний суд враховує, що в силу положень ч. 1 ст. 2 КАС України визначальним завданням адміністративного суду є ефективний захист порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин.

Керуючись основними положеннями адміністративного процесуального законодавства, колегія суддів виходить з того, що регіональна прокуратура, в якій позивач проходив службу, є перейменованою. Вказані обставини не створюють процесуальних перешкод при вирішенні питання про поновлення працівника на попередній посаді та допускають на момент ухвалення судового рішення вжити заходи ефективного захисту шляхом складання висновку про поновлення працівника на посаді саме в цьому органі.

Оскільки судом першої інстанції повною мірою з`ясовані обставини справи, ґрунтуються на правильному застосуванні норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, проте не у повній мірі відповідають положення процесуального права, а доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року - змінити, виклавши абз. 4 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури та в органах прокуратури з 27 липня 2020 року».

В іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 26.04.2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

Т.М. Танасогло