Справа № 296/4760/16-к

1-кп/296/410/21

Вирок

Іменем України

14 квітня 2021 року м.Житомир

Корольовський районний суд м.Житомира в складі:

головуючої судді: ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

потерпілого ОСОБА_5 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №42013060020000037 за обвинуваченням :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м.Житомирі, громадянина України, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_9 , 2011 року народження, сина ОСОБА_10 , 2017 року народження, поліцейський сектору реагування патрульної поліції ГУНП в Житомирській області, проживає: АДРЕСА_1 , учасник бойових дій з 2015 року, не судимий,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народженого у м.Житомирі, громадянина України, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 , 2011 року народження, інспектор батальйону із забезпечення супроводження ДПП ГУНП у м.Києві, зареєстрований: АДРЕСА_2 , проживає : АДРЕСА_3 , не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту, наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007 молодшого сержанта міліції ОСОБА_7 призначено на посаду інспектора дорожньо- патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС (далі - інспектор ДПС).

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007 сержанта міліції ОСОБА_6 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС.

Згідно з посадовою інструкцією, до функціональних обов`язків інспектора дорожньо-патрульної служби серед іншого входить несення дорожньо-патрульної служби, забезпечення безпеки дорожнього руху і належного громадського порядку на території обслуговування, неухильно дотримуватись законності в службовій діяльності.

Статтями 2, 3, 5 Закону України "Про міліцію" визначено, що основними завданнями міліції являється забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав та свобод, законних інтересів. Діяльність міліції базується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.

Відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про міліцію», міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції.

У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян.

Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно статті 13 Закону України «Про міліцію», працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Статтями 264 та 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) передбачено, що особистий огляд може провадитись уповноваженими на те посадовими особами органів внутрішніх справ. Особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі.

Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у ст.ст. 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.

Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Інспектори ДПС ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами - представниками влади, наділеними спеціальними службовими повноваженнями при несенні служби по охороні громадського порядку, а саме, маючи право затримувати осіб, які вчинили адміністративне правопорушення та застосувати при цьому міри фізичного впливу, діючи у групі без попередньої змови, явно перевищили свою владу та службові повноваження за наступних обставин.

Так, відповідно до постової відомості розстановки нарядів дорожньо- патрульної служби на 19.11.2009, інспектори ДПС ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 19.11.2009 о 22 год. 30 хв. заступили на службу у складі нарядів дорожньо-патрульної служби для забезпечення безпеки дорожнього руху на території м. Житомира та здійснювали чергування до 08 год. 00 хв. 20.11.2009.

Близько 01 год. 00 хв. 20.11.2009 черговий ВДАІ УМВС України в Житомирській області повідомив наряд ДПС, до складу якого входили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про те, що до чергової частини надійшло повідомлення, відповідно до якого неподалік магазину Овал, що розташований вул. Космонавтів у м. Житомирі, виявлено водія автомобіля Volkswagen Caddy, який ймовірно перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Прибувши до вказаного місця на службовому автомобілі ВАЗ-21214, д.н.з. НОМЕР_1 , останні помітили, що автомобіль Volkswagen Caddy рухається у напрямку дворів житлових будинків, що розташовані неподалік від магазину.

Після того, як вказаний автомобіль зупинився неподалік від житлового будинку №19 по вул. Селецькій у м. Житомирі, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підійшли до нього з метою перевірки документів водія на право керування транспортним засобом.

Під час перевірки встановлено, що автомобілем керував ОСОБА_14 , а власником автомобіля є ОСОБА_5 , який перебував на передньому пасажирському сидінні.

Оскільки під час розмови інспектори ДПС встановили, що водій ймовірно перебуває у стані алкогольного сп`яніння, останні прийняли рішення про його доставку до медичного закладу для проходження освідування та повідомили чергового про необхідність прибуття на місце події іншого наряду ДПС з метою нагляду за транспортним засобом, оскільки його власник також перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Близько 01 год. 20 хв., 20.11.2009 на місце події для нагляду за автомобілем Volkswagen Caddy, д.н.з. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_15 , на службовому автомобілі ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_3 , прибули інспектори ДПС ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Перебуваючи на вулиці неподалік власного автомобіля, ОСОБА_5 виявив відсутність зв`язки ключів від автомобіля та своєї квартири, у зв`язку із чим став шукати номер «телефону довіри» МВС для того, щоб поскаржитись на дії працівників міліції.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вийшли з автомобіля та підійшли до ОСОБА_16 , запитуючи в останнього для чого йому необхідний телефон, а також просили надати для перевірки документи, які підтверджують право володіння та керування транспортним засобом.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_16 пред`явити документи ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік від житлового будинку АДРЕСА_4 , не маючи на те будь-яких законних підстав, не висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози життю або здоров`ю громадян чи свого власного, як працівника міліції, явно перевищуючи надану йому владу, застосував фізичну силу, схопивши правою рукою ОСОБА_16 за шию та притиснувши останнього до кузова належного йому автомобіля Volkswagen Caddy. В той же час ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст.ст. 264 та 265 КУпАП, діючи умисно, з метою недопущення повідомлення ОСОБА_17 на «телефон довіри» МВС про вчинення відносно нього протиправних дій співробітниками ДПС, перевищуючи владу та свої службові повноваження, провів його особистий огляд за відсутності двох понятих, із лівої кишені куртки останнього незаконно вилучив мобільний телефон «iPhone 3G», який належав ОСОБА_15 , при цьому жодних протоколів не складав.

Помітивши, що з однієї з кишень куртки зник належний йому мобільний телефон, ОСОБА_5 зробив з цього приводу зауваження працівникам міліції.

Після цього ОСОБА_7 , не маючи на те будь-яких законних підстав, не висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози життю або здоров`ю громадян чи свого власного, як працівника міліції, явно перевищуючи надану йому владу, умисно наніс удар кулаком правої руки в область грудної клітини ОСОБА_15 . Від отриманого удару потерпілий нахилився верхньою частиною тулуба у бік ОСОБА_7 . У той же момент, останній розуміючи, що ОСОБА_5 більш фізично розвинутий та може чинити опір його незаконним діям, натягнув нижню частину куртки на руки та голову потерпілого та умисно наніс не менше двох ударів кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_15 . Унаслідок нанесення зазначених ударів, потерпілий впав на коліна, після чого прикрив голову обома руками.

Водночас, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 вчиняє неправомірні дії, бажаючи об`єднати зусилля для досягнення єдиного злочинного наміру, спрямованого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , діючи за мовчазною згодою з ОСОБА_7 , приєднався до останнього, після чого вони вдвох нанесли не менше двох ударів руками та ногами в область голови ОСОБА_16 .

За декілька хвилин працівники міліції припинили наносити удари, у зв`язку з чим ОСОБА_5 підвівся та спробував втекти від них до під`їзду будинку. Наздогнавши його, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , продовжили свої активні протиправні дії, спрямовані на перевищення своїх службових повноважень, групою осіб, нанісши не менше двох ударів ногами в область ніг потерпілого. Від нанесених ударів ОСОБА_5 повалився на землю, а вказані працівники міліції умисно продовжили наносити удари руками на ногами у ділянку голови та ніг потерпілого.

Припинивши наносити удари, інспектори ДПС ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу, поклали ОСОБА_16 на живіт обличчям до землі та задля позбавлення його можливості підвестись, утримуючи руки останнього, сіли на спину потерпілого та перебували у такому положенні до моменту приїзду на місце події іншого екіпажу ДПС.

Внаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_15 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців в навколоорбітальних ділянках, в скроневій ділянці справа, лобно-скроневій ділянці зліва, на правій щоці, саден в ділянці зовнішнього кута правої брови, крововиливів підслизову нижньої губи, саден на слизовій верхньої губи та струсу головного мозку, яка є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров`я; закритого перелому головки середньої фаланги 4-го пальця правої кисті, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я; перелому шиловидного відростку лівої ліктьової кістки, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я; масивної підшкірної гематоми на правій гомілці, яка відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я.

Таким чином, інспектор ДПС сержант міліції ОСОБА_6 та молодший сержант міліції ОСОБА_7 , будучи працівниками правоохоронного органу, перевищили владу та службові повноваження, тобто умисно групою осіб без попередньої змови вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувались насильством, за відсутності ознак катування, тобто вчинили злочин, передбачений ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними себе у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали. Дали покази про те, що в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року за вказівкою чергового УДАІ приїхали на службовому автомобілі «ВАЗ 2107» до будинку №19 по вул.Селецькій в м.Житомирі для нагляду за автомобілем «Фольксваген», водія якого інспектори ДПС ОСОБА_13 та ОСОБА_12 доставляли до наркологічного диспансеру для встановлення стану сп`яніння. Біля автомобіля «Фольксваген» залишився невідомий чоловік, це був ОСОБА_5 , якому належав вказаний автомобіль. Власник автомобіля був в стані алкогольного сп`яніння, не тримався на ногах, падав. Дістав свій телефон та намагався комусь зателефонувати, при цьому обпирався то на автомобіль «Фольксваген» то на службовий автомобіль «ВАЗ», в якому вигнув бокове дзеркало заднього виду. На їх зауваження ОСОБА_5 не реагував, погрожував звільненням з органів внутрішніх справ та вдарив ОСОБА_18 в груди. Житніка взяв за одяг на грудях і хотів вдарити, ОСОБА_18 взяв ОСОБА_19 за руку, ОСОБА_20 не втримався на ногах та всі разом впали на землю. Тан-Тай впав обличчям до землі та вони стали його утримувати в такому положенні. Тан-Тай знову почав кричати та погрожувати звільненням, вони утримуючи ОСОБА_19 , зателефонували іншому екіпажу про надання допомоги. Тан-Тай продовжував висловлювався нецензурною лайкою, не реагував на прохання припинити такі дії, почав битися головою об землю. В цей час із сусіднього будинку вийшов незнайомий чоловік та запитав, кому потрібна допомога. Коли чоловік побачив, що це його знайомий ОСОБА_20 , зайняв його сторону та сказав, що він підтвердить, що вони наносили тому удари. Коли прибув інший екіпаж, ОСОБА_13 застосував відносно ОСОБА_19 наручники. Підвели його та посадили в службовий автомобіль. Оскільки на обличчі ОСОБА_19 були садна та подряпини то вирішили доставити до лікарні. В лікарні ОСОБА_21 зняли наручники та він знову почав кричати, виловлюватись нецензурною лайкою, погрожував звільненням. Лікарі викликали охорону, ОСОБА_19 вивели з приміщення та вони доставили його в травмпункт, після цього ОСОБА_20 доставили до райвідділу де і залишили. Тілесних ушкоджень Та- ОСОБА_22 не наносили, не обшукували його та мобільний телефон не відбирали.

Потерпілий в судовому засіданні пояснив, що в ніч з 19.11.2009 року на 20.11.2009 року близько 01 години він пішки повертався до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_5 . Згадав, що залишив свій автомобіль „Фольксваген Каді" поряд з кафе „Овал", що розташований неподалік його будинку. Не бажаючи сідати за кермо в нетверезому стані, попросив свого знайомого ОСОБА_23 , якого випадково зустрів біля магазину, підвезти його до будинку та припаркувати там автомобіль, на що останній погодився. Після того, як ОСОБА_23 під`їхав на автомобілі до будинку, то відразу ззаду під`їхав автомобіль ДАІ марки «Нива», з якого вийшли працівники міліції, які почали стверджувати, що ОСОБА_23 , який сидів за кермом його автомобіля, знаходиться в нетверезому стані і що автомобіль знаходиться в розшуку. Він почав пояснювати працівникам міліції, що це не так. Але вони запросили ОСОБА_23 до салону свого автомобіля. В цей час до місця події під`їхав ще автомобіль ДАІ марки «ВАЗ», з якого вийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Після того, як працівники міліції з ОСОБА_23 від`їхали до наркодиспансеру, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 почали безпідставно його обшукувати, витягнули з кишені дорогий мобільний телефон та забрали його собі. Він почав вимагати повернення телефону, мотивуючи це тим, що хоче викликати міліцію. Тоді працівник міліції ОСОБА_7 наніс першим йому удар кулаком в грудну клітину. Від сильного болю він зігнувся, опустивши голову. Після цього працівники міліції натягли на його голову курточку, повалили на асфальт та почали наносити удари ногами по різним частинам тіла. Удари приходились по тулубу, нижніх кінцівках, голові, яку він закривав руками. Значна кількість ударів припадала в область обличчя, голови та кистей рук. Удари наносились обома працівниками міліції з різних боків тулуба, ніг, обличчя. Від вказаних ударів він періодично на мить втрачав свідомість. Під час побиття він з трудом піднявся та спробував утекти, при цьому кликав на допомогу. Однак ОСОБА_7 та ОСОБА_6 догнали його, скрутили руки та відтягнули на попереднє місце побиття, де продовжували бити ногами по різним частинам тіла, ударяли головою об кузов автомобіля. Жителі сусідніх будинків робили зауваження працівникам міліції, однак останні на них не реагували. В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 потягли його до свого автомобіля та доставили в приймальне відділення ЦМЛ №1 м.Житомира, де йому було виставлено початковий діагноз: ЗЧМТ струс головного мозку, множинні забої м`яких тканин обличчя, голови; закритий перелом шилоподібного відростка лівої ліктьової кістки; закритий перелом головки середньої фаланги 4 пальця правої кісті без зміщення; обширна міжм`язева гематома правої гомілки; субкон`юктивильний крововилив правого ока. У зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями він лікувався стаціонарно у лікарні протягом 3-х тижнів, а в подальшому лікування проводилось амбулаторно. Наявність та тяжкість тілесних ушкоджень визначена висновками судово - медичного обстеження №3886 від 20.11.2009 року, №4287 від 28.12.2009 року, №26 від 09.02.2011 рок. Після отриманих тілесних ушкоджень, які йому заподіяли ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , стан здоров`я погіршився та він отримав 3- групу інвалідності. Діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 йому завдана моральна шкода, яку він оцінюю у 500.000 грн. Також йому завдана матеріальна шкода в суму 48.600 грн., яка підтверджується чеком від 15.12.2014 року. Дана шкода пов`язана з тим, що у зв`язку постійними гострими болями у хребту, ним по рекомендації лікарів, був придбаний спеціальний тренажер «CERAGEM», за допомогою якого він лікує міжхребцеву грижу.

Свідок ОСОБА_24 у суді пояснив, що восени 2009 року він повертався додому та у дворі будинку по вул. Селецькій у м.Житомирі спостерігав, як між працівниками міліції та пасажиром автомобіля «Фольксваген». Як згодом він дізнався, то був ОСОБА_5 у якого працівники міліції забрали мобільний телефон. Тоді він чув звуки ударів і побачив, що працівники міліції б`ють ОСОБА_16 руками по голові та ногами по ногах. У потерпілого була натягнута куртка на голову, він виривався кричав і звав на допомогу. Однак працівники міліції повалили того на землю і продовжували бити і утримувати доти, не приїхав інший автомобіль ДАІ.

Свідок ОСОБА_25 будучи допитаним у судовому засіданні пояснив, що 20.11.2009 року близько 01 години ночі він перебував за місцем свого проживання. Його квартира розташована на п`ятому поверсі. До кімнати в якій він перебував, зайшла його дружина і повідомила, що у дворі будинку відбувається якийсь конфлікт і запропонувала подивитися. Він зайшов до кухні та через вікно побачив у дворі автомобіль «Фольксваген» та ВАЗ. Біля автомобілів стояли двоє працівників міліції та ОСОБА_5 , який проживає в сусідньому будинку. Він почув глухий удар та почув, як ОСОБА_20 почав вимагати повернути йому мобільний телефон, на що йому відповідали, що телефон не брали. Коли знову виглянув у вікно, то побачив ОСОБА_20 у зігнутому положенні, на його голову була натягнута куртка, а працівники міліції намагалися повалити його на землю. Коли ОСОБА_20 впав на землю, працівники міліції почали бити його ногами по всім частинам тіла. Він зателефонував на «102», повідомивши про побиття людини працівниками міліції. Коли вийшов на вулицю побачив, що ОСОБА_20 лежить на землі обличчям до низу, а на ньому сидять два працівника міліції, які того били. Потім під`їхав ще один автомобіль ДАІ та Тан-Тая на службовому автомобілі кудись повезли.

Свідок ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пояснили, що як інспектори ОСОБА_26 перебували на службі. Було отримано повідомлення, що за кермом автомобіля на транзитних номерах перебуває п`яний водій, що стало приводом для переслідування та зупинки автомобіля з метою з`ясування стану водія та його пасажира. Коли зупинили автомобіль, за кермом був інший водій, ОСОБА_20 на місці пасажира. Від водія почули запах алкоголю. Тан-Тай був п`яним, вів себе неадекватно, агресивно, намагався вдарити та комусь зателефонувати, падав. Коли піднімався знову падав, коли з його рук падав телефон і він намагався його підняти то падав на бік. Водія, який перебував за кермом автомобіля мали доставити на експертизу, тому викликали на допомогу інший екіпаж. Прибули ОСОБА_27 та ОСОБА_18 , які залишились біля ОСОБА_19 та належного йому автомобіля. ОСОБА_27 та ОСОБА_18 повідомили, що ОСОБА_20 вчиняє неправомірні дії. Коли повернулись побачили, що ОСОБА_20 лежить на землі обличчям донизу. ОСОБА_18 утримував ОСОБА_19 за ноги, а ОСОБА_27 утримував руки. Тан ОСОБА_28 лежав і головою бився об землю. На обличчі ОСОБА_19 були подряпини, кричав що у нього все болить, тому було вирішено доставити його до лікарні. При посадці в автомобіль Тан-Тай вдарявся головою об дверці автомобіля. Тілесних ушкоджень ОСОБА_21 ніхто не наносив. Тілесні ушкодження ОСОБА_20 отримав коли падав на асфальт, оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння і не тримався на ногах.

Свідкок ОСОБА_29 у суді пояснив, що в ніч з 19 на 20.11.2009 року він повертався додому і вирішив зайти в магазин «Овал» взяти пива. Біля магазину зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_17 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, а тому попросив перевезти його автомобіль до будинку. Як тільки вони заїхали у двір, за ними одразу заїхав автомобіль ДАІ. До них підійшли працівники міліції і почали говорити, що він п`яний, а автомобіль перебуває в угоні. Його витягнули з автомобіля, скрутили поклали на капот, одягли наручники і посадили в службовий автомобіль, в якому зняли наручники. Тан- ОСОБА_28 вимагав, щоб вони повідомили, хто є старшим на зміні. В цей час приїхав ще один автомобіль ДАІ. Його в першому автомобілі повезли до наркодиспансера, де провели обстеження на визначення стану сп`яніння. Він був притягнутий до адміністративної відповідальності за керування в стані алкогольного сп`яніння. Коли повернулись, де залишався ОСОБА_20 , то побачив того лежачим в наручниках на землі, обличчя, одяг були у крові. При ньому ударів ОСОБА_21 не наносили.

Прокурор обґрунтовує інкриміноване ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення протоколами слідчих процесуальних дій, висновками експертиз, а також іншими письмовими доказами.

витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 42013060020000037 від 02.04.2013;

заявою ОСОБА_16 від 24.11.2009 на адресу прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_30 , в якій він просить притягнути до відповідальності працівників міліції, які 20.11.2009, які о 1 год. 30 хв. поблизу будинку №19 по вул. Селецькій у м. Житомирі спричинили йому тілесні ушкодження;

Протоколом усної заяви про злочин від 24.11.2009, згідно якої ОСОБА_5 заявив про спричинення йому працівниками міліції 20.11.2009 тілесних ушкоджень поблизу будинку №19 по вул.Селецькій у м. Житомирі;

Довідкою №635 з травмпункту ЦМЛ№1 м. Житомира відповідно до якої до медичного закладу 20.11.2009 о 3 год. 10 хв. звернувся ОСОБА_5 . Діагноз-забій м`яких тканин обличчя, підшкірні крововиливи верхніх повік обох очей, подряпини обличчя та 2 пальця правої кисті, забій лівого передпліччя, закритий перелом шиловидного відростка лівої ліктьової кістки під питанням;

Протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011, згідно якого потерпілий ОСОБА_5 на фото під №1 впізнав ОСОБА_7 , як одного з працівників міліції, що в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009 спричинили йому тілесні ушкодження.

Протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання

від 23.11.201, згідно якого потерпілий ОСОБА_5 на фото під №1 впізнав ОСОБА_6 , як одного з працівників міліції, що в ніч з 19.11.2009 на 20.1 1.2009 спричинили йому тілесні ушкодження.

Актом судово-медичного дослідження №3886 від 20.11.2009, згідно якого у ОСОБА_16 виявлено синці, крововиливи та садна на обличчі; закриту тупу травму лівої вушної раковини у вигляді гострого середнього отиту (запалення середнього вуха); підшкірну гематому по передній поверхні правої гомілки; закриту тупу травму правої кисті у вигляді синця на 4-му пальці та внутрішньо-суглобового уламкового перелому головки середньої фаланги пальця. Всі вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_16 утворилися від дії тупих твердих предметів, і травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія тупих твердих предметів, що підтверджується характером ушкоджень. Дані тілесні ушкодження могли виникнути в термін та за обставин, вказаних обстеженим. Тілесні ушкодження на голові та правій нижній кінцівці відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, на правій кисті-до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого порушення функції кисті.

Актом судово-медичного дослідження №4287 від 28.12.2009, яка підтвердила наявність у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, описаних у акті судово-медичного дослідження №3886 від 20.11.2000. Окрім того, у ОСОБА_16 виявлено закритий перелом шиловидного паростка лівої ліктьової кістки, який відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого порушення функції лівої верхньої кінцівки. Тілесні ушкодження у ОСОБА_16 на голові, правій гомілці та правій кисті утворилися від дії тупих твердих предметів, не виключено від ударів тупими і твердими предметами (руками, ногами у взутті, тощо) по голові і кінцівках і не могли виникнути при будь-якому падінні, перелом шилоподібного паростка лівої ліктьової кістки утворився при непрямому механізмі травми-від дії тупого твердого предмету з необмеженою контактуючою поверхнею-при падінні на поверхні з упором на кисть. Локалізація та характер переломів 4 пальця правої кисті та шиловидного паростка лівої ліктьової кістки виключають можливість їх виникнення при проведенні бойових прийомів.

Висновком експерта №151 від 04.08.2011, який підтверджує наявність у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, що описані у висновках попередніх досліджень. Крім того, відповідно до якого, враховуючи характер і локалізацію виявлених видимих тілесних ушкоджень на шкірних покривах ОСОБА_16 , виявлені тілесні ушкодження могли виникнути від нанесення не менше 5 ударів твердим тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею (кулак, нога взута у взуття), при цьому потерпілий міг знаходитися як у вертикальному, так і горизонтальному положенні, а область локалізації пошкоджень була доступна для нанесення ударів травмуючим предметом. Ушкодження у вигляді обширної підшкірної гематоми на правій гомілці утворилося від дії тупого твердого з обмеженою контактуючою поверхнею предмета, яким могла бути нога, взута у взуття і відноситься до категорії середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я;

Протоколом відтворення обстановки і обставин події від 31.08.2011, відповідно до якого ОСОБА_5 на місці розповідає про обставини конфлікту з працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009, в ході якого йому було спричинено тілесні ушкодження.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 за участю потерпілого ОСОБА_16 , в ході якого останній місці розповідає про обставини конфлікту з працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009, в ході якого йому було спричинено тілесні ушкодження.

Протоколом відтворення обстановки і обставин події від 07.10.2011 за участю ОСОБА_6 , відповідно до якого ОСОБА_6 на місці розповідає про події, які відбулись в ніч з 19.1 1.2019 на 20.1 1.2019, а саме про конфлікт з ОСОБА_17 ;

Протоколом відтворення обстановки і обставин події від 07.10.2011 року за участю ОСОБА_7 відповідно до якого ОСОБА_7 па місці розповідає про події, які відбулись в ніч з 19.11.2019 на 20.11.2019, а саме про конфлікт з ОСОБА_17 , зокрема щодо механізму отримання ОСОБА_17 тілесних ушкоджень ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_5 , перебуваючи в положенні лежачи неодноразово бився головою об асфальт, крім того вдарився головою об дверцята автомобіля, коли сідав у службовий автомобіль.

Постановою про призначення судово-медичної експертизи від 14.10.2011 та додатковим висновком експерта №159 від 07.11.2011, згідно якого, враховуючи характер і локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на шкірних покровах обличчя у ОСОБА_16 , виникнення їх в результаті падіння з вертикального положення на тверде дорожнє покриття і послідуючого неодноразового удару об асфальтове покриття, як у своїх показах вказують ОСОБА_6 і ОСОБА_7 можна виключити; виникнення ушкоджень, виявлених у ОСОБА_16 за обставин, показаних ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в ході відтворення обстановки і обставин подій, вказаних у протоколах від 07.10.2011 та 13.10.2011 можна виключити; приймаючи до увагу характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 , дані ушкодження могли утворитися в ніч з 19 на 20.11.2009 і відповідають показам потерпілого в ході відтворення обстановки і обставин подій протокола 31.08.2011. Враховуючи наявні захворювання з боку поясничного відділу хребта не можна виключити, що після травми, перенесеної 20.11.2009, настало загострення даної хвороби;

Копією посадових інструкцій до функціональних обов`язків інспектора ДПС;

Витягом з наказу начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007, згідно якого сержанта міліції ОСОБА_6 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС;

Витягом з наказу начальника УМВС України в Житомирській області № 464 о/с від 26.11.2007 молодшого сержанта міліції ОСОБА_7 призначено на посаду інспектора дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС;

Копією постової відомості розстановки нарядів дорожньо- патрульної служби на 19.11.2009, згідно якої на першу зміну заступили працівники міліції Ходаківський, ОСОБА_31 , ОСОБА_18 , Житнік;

Протоколом проведення слідчого експерименту від 16.05.2013 за участю свідка ОСОБА_25 , в ході якого останній на місці розповідає про обставини конфлікту з працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009, в ході якого ОСОБА_15 було спричинено тілесні ушкодження;

Висновком експерта №1582 від 11.06.2013, згідно якого зокрема спричинення виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_17 власноручно можна виключити. Пояснення свідка ОСОБА_25 , дані ним під час допиту від 16.05.2013 та в ході слідчого експерименту 16.05.2013 не суперечать механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 ;

Протоколом проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 за участю свідка ОСОБА_32 , в ході якого останній місці розповідає про обставини конфлікту з працівниками міліції в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009, в ході якого ОСОБА_15 було спричинено тілесні ушкодження;

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013, згідно якого свідок ОСОБА_24 на фото під номером 3 впізнав ОСОБА_7 як одного за працівників міліції, який в ніч з 19.11.2009 на 20.11.2009 спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження;

Висновком експерта №1583 від 11.06.2013, згідно якого зокрема спричинення виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_17 власноручно можна виключити. Пояснення свідка ОСОБА_24 дані ним під час допиту від 25.04.2013 та в ході слідчого експерименту 25.04.2013 не суперечать механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 ;

Протоколом огляду місця події від 23.12.2009, яким оглянуто аудіо-відеозапис з мобільного телефону марки «Нокіа», що належав ОСОБА_6 , а саме перебування ОСОБА_16 у приймальному приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

Оглянутим в судовому засіданні аудіо-відеозаписом, що здійснив ОСОБА_6 на свій мобільний телефон. Зокрема на відео видно, у Тан-Тая с видимі тілесні ушкодження, футболка забруднена речовиною, схожою на кров;

Висновком службової перевірки від 02.12.2009 за результатами розгляду звернення ОСОБА_16 щодо неправомірних дій окремих працівників ВДАІ м. Житомира та копією наказу т.в.о. начальника УМВС України в Житомирській області ОСОБА_33 №519 від 14.12.2009, згідно якого інспекторів дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попереджено про неповну посадову відповідність за професійно невмілі дії;

Запитом прокурора від 04.11.2020 до Житомирського обласного СМЕ та відповіддю начальника бюро Житомирського обласного бюро СМЕ ОСОБА_34 №6545 від 10.11.2020 щодо повноважень нейрохірурга ЖОКЛ ОСОБА_35 та травматолога ЖОКЛ ОСОБА_36 при проведенні судово-медичної експертизи.

Оцінюючи в сукупності досліджені докази суд керується нормами діючого законодавства та нормами законодавства (КПК України в редакції 1960 року).

Статтею 59 Конституції України. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 63 Конституції України. Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Статтею 7 КПК України (в редакції 2012 року). Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відносяться:

верховенство права; законність; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Статтею 17 КПК України (в редакції 2012 року). Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 373 КПК України (в редакції 2012 року). Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 65 КПК України (в редакції 1960 р.). Доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та іншими документами.

Статтею 84 КПК України (в редакції 2012 року). Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України (в редакції 2012 року). Належними доказами є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України (в редакції 2012 року). Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 62 Конституції України. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально- процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладених в п. 4 Постанови № 7 від 30.05.97 року Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина про те, що відповідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК.

Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Оцінюючи письмові докази надані прокурором на підтвердження вини обвинувачених суд приходить до наступних висновків.

Із витягу з кримінального провадження №42013060020000037 від 02.04.2013 р. слідує, що в якості реєстратора зазначений старший слідчий ОСОБА_37 (т. 2 а.п. 1). Зазначений витяг не містить жодних фактичних даних, які можна визнати належними та допустимими доказами вини обвинувачених в розумінні положень статей 84, 85, 86 та 99 КПК України (в редакції 2012 р.), виходячи з наступного

Наказом Генеральногопрокурора України№69від 17.08.2012року булозатверджено Положення«Про порядокведення Єдиногореєстру досудовихрозслідувань», із змінами, затвердженими наказами Генерального прокурора України від 14.11.2012 № 113, від 25.01.2013 № 13, від 25.04.2013 № 54. Положення визначає порядок формування та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також надання відомостей з нього.

Відповідно до п. 1.2. Положення, "Реєстр - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 2.1 цього Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру".

Згідно з п. 1.3. Положення, держателем Реєстру визначена Генеральна прокуратура України.

П. 1.9. Положення зазначає, що Реєстраторами Реєстру є:

- прокурори; слідчі органів прокуратури, внутрішніх справ, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, та органів державного бюро розслідувань (з моменту створення).

Відповідно до п. 4.4. Положення реєстратори самостійно формують (отримують) витяг з Реєстру у межах унесеної у кримінальному провадженні інформації та посвідчують його своїм підписом.

Розділ 2 Положення визначає порядок внесення відомостей до Реєстру.

Відповідно п. 2.1. Положення, до Реєстру вносяться відомості про:

1) час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;…

7) прізвище, ім`я, по батькові та посада слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування…"

Відповідно п. 3.1. Положення "внесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням таких строків: про заяву, повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення у термін, визначений ч. 1 ст. 214 КПК України.

Відповідно ч. 1 ст. 214 КПК України (в редакції 2012 року), слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

ч. 2 ст. 214 КПК України (в редакції 2012 року) визначає, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідноч.3ст.214КПК України(вредакції 2012року),здійснення досудовогорозслідування довнесення відомостейдо реєструабо безтакого внесенняне допускаєтьсяі тягнеза собоювідповідальність,встановлену законом. Згідно п.4.1.Положення, відомостіз Реєструнадаються увигляді витягув порядку,встановленому Кримінальнимпроцесуальним кодексомУкраїни (додаток 6).

Згідно п. 4.3. Положення вбачається, що "До витягу з Реєстру включається інформація про:

номер кримінального провадження; дата надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код ЄДРПОУ); короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, яку повідомлено про підозру; орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво.

Таким чином, стороною обвинувачення наданий документ під назвою "Витяг з кримінального провадження № 42013060020000037.

Наданий стороною обвинувачення Витяг з кримінального провадження № 42013060020000037 не містить часу внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. У наданому витягу міститься лише дата внесення до ЄРДР: 02.04.2013, що є порушенням вищезазначеного Положення. Не зазначення часу не дає можливості перевірити законність проведення процесуальних дій на стадії досудового розслідування.

З наданого витягу слідує наступне: Заявник або потерпілий: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (код).

Зазначене не відповідає вимогам п.п. 2, 3 ч. 5 ст. 214 КПК України та п. 4.3. Положення, оскільки не містить даних потерпілого або заявника (прізвища, імені, по батькові), даних юридичної особи (найменування та ідентифікаційного коду).

Таким чином, наданий суду Витяг фактично не містить відомостей про підставу початку досудового розслідування.

У витязі, наданому суду, зазначено: За Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 23.01.2013, якою відновлено проведення слідчих дій по кримінальній справі №085032/11 за фактом перевищення влади і службових повноважень поєднаних із застосуванням насильства до ОСОБА_16 з боку працівників ДПС ВДАЇ по обслуговуванню адміністративної території м. Житомира та АТІ (м. Житомира) УДАІ УМВС України в Житомирській області".

Зазначений текст не відповідає вимогам п. 4.3. Положення та п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, оскільки не містить «короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела». У Витягу відсутні будь-які відомості про заяви чи повідомлення потерпілого чи заявника, які б слугували підставами внесення відомостей до ЄРДР.

У наданому Витягу також відсутні назви рядків 8 та 9 у такій редакції, як "Прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування" та "Прізвище, ім`я, по батькові прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво", як передбачено вищевказаним Положенням. Зазначено лише: "Орган досудового розслідування: Прокуратура м. Житомира слідчий ОСОБА_37 ", що не відповідає не тільки вимогам Положення, а й вимогам п. 6 ч. 5 ст. 214 КПК України.

З Витягу вбачається, що в якості реєстратора зазначений старший слідчий ОСОБА_37 , і проставлена дата "02.04.2013". Заначення лише прізвища та ініціалів "реєстратора ОСОБА_38 " та його неповної посади старший слідчий, що не відповідає вимогам Положення.

Стороною обвинувачення не надано об`єктивного доказу того, що старший слідчий ОСОБА_37 є належним реєстратором за змістом п.1.9 Положення "Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань» та норм ст. 214 КПК України. З представленого витягу з кримінального провадження незрозуміло, про які матеріали й яких правоохоронних та контролюючих державних органів та про яке виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень йде мова і який код мався на увазі в цьому витягу, і в зв`язку з чим вказані матеріали можуть бути "заявником" або "потерпілим".

Виходячи з наведеного, Витяг з кримінального провадження № 42013060020000037 від 02.04.2013 р., в якому в якості реєстратора зазначений старший слідчий ОСОБА_37 не відповідає нормам КПК України, вимогам Положення "Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань" та який би підтвердив за змістом ст. 214 КПК України законність початку і подальшого проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

Таким чином, Витяг з кримінального провадження № 42013060020000037, який не містить відомостей, які б вказували на законні підстави початку досудового розслідування, і з врахуванням цього та всіх порушень зазначених вище, допущених при його отриманні (виготовленні), визнається судом неналежним та недопустимим доказом та таким, який не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення.

Сторона обвинувачення надала суду, протокол усної заяви про злочин від 24.11.2009 р., складений помічником прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_39 (т. 2 а.п. 2) та заява ОСОБА_16 на ім`я прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_30 від 24.11.2009 р. (т. 2 а.п. 3).

Оцінюючи даний документ, суд керується вимогами ст. 95 КПК України (в редакції 1960 року). Відповідно з якою : Заяви або повідомлення представників влади, громадськості чи окремих громадян про злочин можуть бути усними або письмовими. Усні заяви заносяться до протоколу, який підписують заявник та посадова особа, яка прийняла заяву. При цьому заявник попереджається про відповідальність за неправдивий донос, про що відмічається в протоколі.

Письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку.

Відповідно "Інструкції пропорядок приймання,реєстрації тарозгляду ворганах прокуратуриУкраїни заяві повідомленьпро злочини",затвердженої НаказомГенеральної прокуратури України від 24 червня 2004 р. №66/13-ок, введеної в дію з 1 липня 2004 року, яка станом на 24.11.2009 р. була діючою, слідує:

в п. 1.1. "Інструкції" зазначено, що "Інструкція встановлює єдиний порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень, іншої інформації про злочини, а також прийняття за ними рішень відповідно до кримінально-процесуального законодавства України. До єдиного порядку належать дії працівників прокуратури, які мають відповідні повноваження щодо:

приймання заяв і повідомлень про злочини; надання кожній заяві або повідомленню про злочин порядкового номера і стисле фіксування (реєстрація) основних даних про діяння в обліково-реєстраційних документах (книзі обліку, реєстраційних картках), передавання їх виконавцю; перевірки відомостей, які містяться у зареєстрованих заявах і повідомленнях про злочини, а також прийняття за ними рішень відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України (розгляд).

В п. 1.5. "Інструкції" безпосередньо зазначено, що розпорядженням керівника прокуратури з числа працівників секретаріату призначається відповідальна особа, на яку покладаються обов`язки щодо реєстрації заяв і повідомлень про злочини у книзі обліку, проставлення на них реєстраційного штампа, збереження облікових документів тощо.

П. 2.11 Інструкції передбачає, що заяви і повідомлення, інша інформація про злочини, що надійшли до прокуратури, невідкладно доповідаються в день надходження: в прокуратурі районного або міського рівня - прокурору; в прокуратурі обласного рівня - прокурору або його заступникам; в Генеральній прокуратурі України - Генеральному прокурору України або його заступникам.

Керівники прокуратури залежно від характеру інформації, яка міститься у заявах і повідомленнях про злочини, визначають у формі резолюції порядок проведення перевірки в порядку ст. 97 КПК України або передачу їх до інших органів за підслідністю.

Після прийняття керівником прокуратури такого рішення заява чи повідомлення про злочин передається в секретаріат для реєстрації у книзі обліку.

В п. 3.1. "Інструкції" вказано, що заяви і повідомлення про злочини реєструються відповідальним працівником у книзі обліку заяв і повідомлень про злочини (додаток 1), що є документом суворої звітності.

У ній реєструються заяви та повідомлення громадян, підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості, передбачені п. 1.3 даної Інструкції, які подані в установленому законом порядку.

Книга обліку заяв і повідомлень про злочини зберігається в канцелярії прокуратур районного та міського рівня і заповнюється працівниками канцелярії за дорученням прокурора, а в неробочий час, святкові та вихідні дні - черговим прокурором.

П. 3.2. "Інструкції" передбачено, що реєстрація заяв і повідомлень про злочини провадиться негайно після прийняття керівником прокуратури рішення про порядок перевірки.

П. 3.3. "Інструкції" визначає, що відповідальна особа за вказівкою керівника прокуратури реєструє заяву чи повідомлення про злочин у книзі обліку, проставляє на них штамп (додаток 2) із зазначенням дати реєстрації та номера і через секретаріат передає виконавцю, визначеному в резолюції керівника для перевірки."

В п. 3.4. "Інструкції" зазначено, що передавання виконавцям заяв і повідомлень про злочини для перевірки без реєстрації забороняється.

Стороною обвинувачення не було надано доказів того, яким чином обидва документи (як протокол усної заяви про злочин від 24.11.2009 р., складений помічником прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_39 , так і заява ОСОБА_16 на ім`я прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_30 , від 24.11.2009 р., були прийняті до прокуратури Корольовського району міста Житомира, і в якому порядку.

Вищезазначені приписи "Інструкції",свідчать,що оформлення вищевказаних документів свідчить про суттєві порушення "Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв і повідомлень про злочини". Оскільки в них не проставлено відповідних штампів, дати реєстрації, порядкового номеру реєстрації. На документах відсутні будь-які достовірні відомості їхньої законної реєстрації в прокуратурі Корольовського району міста Житомира.

Заява, адресована прокурору Корольовського району м. Житомира ОСОБА_30 , містить рукописну резолюція невідомої особи 24.11.09 р. з вказівкою для ОСОБА_40 прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України. На протоколі усноїзаяви прозлочин від24.11.2009р. відсутні будь-які резолюції. Отже ці документи не могли бути передані виконавцю для перевірки, оскільки документи не пройшли відповідну реєстрацію.

Однак, всупереч вимогам п. 2.11 "Інструкції" перевірка заяв п. Тан- ОСОБА_41 була проведена, що суперечило вимогам п. 3.4 "Інструкції".

Виходячи знаведеного,зазначені вище документи не могли бути не тільки приводом до порушення кримінальної справи, а й законною підставою для відповідної перевірки.

Таким чином, дані, внесені до протоколу усної заяви про злочин від 24.11.2009 р., складеного помічником прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_39 та дані, зазначені в заяві ОСОБА_16 від 24.11.2009 р. на ім`я прокурора Корольовського району м. Житомира ОСОБА_30 , не можна вважати доказами, отриманими законним шляхом, оскільки їх збирання й закріплення здійснено з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку.

Тому, приймаючи до уваги вищенаведені положення чинного законодавства України, суд визнає ці дані неналежними та недопустимими доказами, а тому не використовує їх при прийнятті процесуального рішення по даному кримінальному провадження, оскільки жоден з цих документів не є ні належним, ні допустимим джерелом доказів вини обвинувачених в розумінні положень статтей 65 та 83 КПК України (в редакції 1960р. з відповідними змінами та доповненнями, внесеними станом на листопад 2009 року).

Сторонаобвинувачення надаласуду напідтвердження виниобвинувачених довідку №635з Комунальноїустанови Центральнаміська лікарня№ 1м.Житомир прозвернення ОСОБА_16 20.11.2009р.о 3:10 год. до травмпункту (т. 2 а.п. 4).

Зазначена довідка містить дані з приводу перебування ОСОБА_16 в момент звернення в травмпункт в стані алкогольного сп`яніння. З тексту довідки вбачається, що ОСОБА_5 в травмпункті був оглянутий черговим лікарем, і у нього на момент огляду були зафіксовані тілесні ушкодження.

Зазначена довідка не містить достовірних доказів чи будь-яких вказівок на те, що ці тілесні ушкодження були спричинені діями саме обвинувачених.

Таким чином, дана довідка не доводить вину обвинувачених, і не є а ні доказом їхньої вини, а ні джерелом доказів в розумінні ст.ст. 65 та 83 КПК України (в редакції 1960 р.)

Стороною обвинувачення надала суду як доказ супровідна Корольовського районного відділу УМВС України в Житомирській області за вих. № Я-47 від 20.11.2009 р. на ім`я начальника Житомирського БСМЕ ОСОБА_42 з проханням провести медичне освідування ОСОБА_16 т. 2 а.п. 5) та акт судово-медичного дослідження (обстеження) ОСОБА_16 № 3886 від 20.11.2009 р. т. 2 а.п. 6-7

По суті дані документи не є а ні доказом, а ні джерелом доказів в розумінні ст.ст. 65 та 83 КПК України (в редакції 1960 р.).

Зі вступної частини акту судово-медичного дослідження (обстеження) ОСОБА_16 № 3886 від 20.11.2009 р. вбачається, що лікар судово-медичний експерт ОСОБА_43 .Вене провела судово-медичне обстеження гр. ОСОБА_5 на підставі направлення заст. нач. Корольовського РВ ОСОБА_44 від 20.11.2009 року.

Процесуальний статус гр. ОСОБА_16 в супровідній за вих. № Я-47 від 20.11.2009 р., та статус гр. ОСОБА_16 в акті № 3886 не зазначений, судово-медичне освідування особи, яке провела ОСОБА_43 . Вене, як судово-медичний експерт Обласного бюро судово-медичної експертизи Житомирської обласної ради, повинно відповідати нормам чинного законодавства, що діяло на момент фактичного проведення цього освідування.

Згідно з вимогами ст. 193 КПК України (в редакції 1960 р.), яка діяла станом на 20.11.2009 р., судово-медичне освідування особи, в т.ч. обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого або свідка, має проводити судово-медичний експерт або лікар за вказівкою слідчого.

Виходячи із змісту ст. 193 КПК України, судово-медичне освідування особи, як процесуальна дія, в листопаді 2009 р. має відбуватися лише в рамках порушеної кримінальної справи.

Доказів наявності у заступника начальника Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_44 відповідних повноважень з приводу направлення ОСОБА_16 на медичне освідування не надано. Доказів того, що станом на 20.11.2009 р. кримінальна справа по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_45 була порушена не надано.

Виходячи з наведеного, проведення судово-медичним експертом ОСОБА_43 .Вене судово-медичного обстеження (судово-медичного освідування) ОСОБА_16 до порушення кримінальної справи та на підставі супровідної за підписом заступника начальника Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_44 , який не мав на це повноважень, є незаконним, а фактичні дані, встановлені експертом під час обстеження гр. ОСОБА_16 , є неналежними та недопустимими доказами вини обвинувачених, оскільки ці дані отримані не в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Доказом вини обвинувачених надано Постанова про призначення судово-медичної експертизи від 13.07.2011 року та Висновок експерта №151 проведений на підставі постанови слідчого прокуратури м.Житомира.

Питанням призначення і проведення експертизи в КПК України в редакції 1960 року визначені ст.ст. 75-77 та глава 18 КПК України (з відповідними змінами); КПК України в редакції 2012 року визначені ст.ст. 242-245.

Стаття 196 КПК України (в редакції 1960 р.) передбачає, що експертиза призначається у випадках, передбачених статтями 75 і 76 цього Кодексу.

Відповідно ч.1 ст. 75 КПК України (в редакції 1960 р.), експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.

В ч. 3 ст. 75 КПК України (в редакції 1960 р.) зазначено, експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. У разі необхідності в справі може бути призначено декількох експертів, які дають загальний висновок. Коли експерти не дійшли згоди, то кожний з них складає свій висновок окремо.

Відповідно ч. 5 ст. 75 КПК України (в редакції 1960 р.), якщо експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту.

Відповідно да ч. 6 ст. 75 КПК України (в редакції 1960 р.) зазначено, що коли висновок експерта визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові або іншим експертам.

Статтею 76 КПК України (в редакції 1960 р.) передбачено декілька приводів обов`язкового призначення експертизи, одним з яких є - встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень.

Закон України "Про судову експертизу", введений в дію Постановою Верховної Ради України № 4038а-XIIвід 25.02.94 (з відповідними змінами та доповненнями), та "Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затверджену Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. № 53/5. Дана "Інструкція" у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5 була зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02 січня 2013 р. за № 1/22533.

Норми Закону України "Про судову експертизу" та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" діяли як до вступу в силу КПК України в редакції 2012 р., так й після цього.

Положеннями ст.7Закону України"Просудову експертизу" (із змінами, внесеними згідно із Законом№ 662-IV від 03.04.2003,які набули чинності з 01.08.2003 року; в редакції Закону№ 1992-IV від 09.09.2004), передбачено наступне.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України,

Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється

судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Статтею 10 Закону України "Про судову експертизу» передбачено,що: судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності; До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Статтею 9 визначено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Положеннями статті 16Закону України "Про судову експертизу", яка стосується атестації судового експерта, передбачено, що залежно від спеціалізації судовим експертам присвоюється кваліфікація судового експерта з правом проведення певного виду експертизи, а працівникам державної спеціалізованої установи залежно від спеціалізації і рівня підготовки присвоюються кваліфікація судового експерта і кваліфікаційний клас.

Згідно з п.1.8. "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" - підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта)), у якому обов`язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об`єкти, що підлягають дослідженню.

Відповідно до п. 2.2. "Інструкції", на експертизу покладаються такі обов`язки:

заявити самовідвідза наявностіпередбачених законодавствомобставин; прийняти довиконання дорученуйому експертизу; особисто провестиповне дослідження,дати обґрунтованийта об`єктивнийписьмовий висновокна поставленіпитання,а вразі необхідностіроз`яснитийого; невідкладно заявитиклопотання органу(особі),який (яка)призначив(ла)експертизу (залучив(ла)експерта),щодо уточненняпитань абонадання відповіднихматеріалів уразі виникненнясумніву щодозмісту таобсягу доручення(поставленихекспертові питань)або виникненняпотреби удодаткових матеріалах,необхідних дляпроведення повногодослідження;

Згідно з п. 2.3. "Інструкції" - Експерту забороняється: проводити експертизубез письмовоївказівки керівника(заступникакерівника)експертної установи,керівника структурногопідрозділу; передоручати проведенняекспертизи іншійособі; самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Пункт 3.1. "Інструкції" передбачає: Експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.

Відповідно п. 3.2. "Інструкції" : До експертної установи (експерту) надається : документ про призначення експертизи ( залучення експерта) , об`єкти , зразки для порівняльного дослідження та , за клопотанням експерта , - матеріали справи ( протоколи оглядів з додатками , протоколи вилучення речових доказів тощо )

Пунктом 3.3. "Інструкції" визначив, що У документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 4.14. "Інструкції" «Висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки )

Згідно зп.4.22."Інструкції" "Предмети та документи, що були об`єктами експертного дослідження, підлягають поверненню органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), разом з висновком експертизи або повідомленням про неможливість надання висновку."

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документу, який би свідчив про те, що старшому слідчому прокуратури міста Житомира ОСОБА_46 станом на 13.07.2011 р. було доручено проведення досудового розслідування кримінальної справи № 11/085032, і що саме ОСОБА_47 мав право призначати судово-медичну експертизу, результати якої були оформлені висновком експерта № 151 від 05.08-05.10.2011 р.

Виходячи з наведеного суд визнає дані, викладені у висновку експерта № 151, неналежними та недопустимими доказами.

Оскільки призначення експертизи, проведення експертизи і виготовлення висновку № 151 відбувалось до вступу в силу КПК України в редакції 2012 р., то процедура призначення і проведення експертизи та виготовлення висновку має відповідати положенням саме цього КПК України (з відповідними змінами), а також Закону України "Про судову експертизу" (з відповідними змінами та доповненнями) та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Виходячи з положень ч.ч. 1, 2, 3 ст. 7, а також статей 10, 9, 16 Закону України "Про судову експертизу" судово-медична експертиза, призначена 13.07.2011 р., мала проводитись виключно працівниками державної спеціалізованої установи, до якої Закон відніс судово-медичні установи Міністерства охорони здоров`я України, і цим працівникам повинно було бути присвоєно кваліфікацію судового експерта і кваліфікаційний клас, та вони мали бути внесеними до державного Реєстру атестованих судових експертів.

З висновку експерта № 151 слідує наступне:

Вступна частина висновку експерта № 151 оформлена на бланку форми № 188/0 в якому в лівому куті бланку міститься текст: "Міністерство охорони здоров`я України. Бюро судово-медичної експертизи Управління охорони здоров`я Житомирської обласної ради; зазначені адреса та номер телефону.

Із тексту постанови про призначення судово-медичної експертизи від 13.07.2011р. та тексту висновку експерта № 151 від 05.08-05.10.2011 р. слідує наступне:

З постанови про призначення судово-медичної експертизи від 13.07.2011 р. вбачається, що старший слідчий ОСОБА_47 проведення експертизи доручив експертові Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи.

По суті постанови, експертиза має проводитись одним експертом, при цьому експертом конкретної експертної установи, а саме Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи. Однак, з тексту вступної частини висновку експерта № 151, яка містить посилання на постанову ст.слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_48 від 13.07.2011 р., як на підставу проведення експертизи, вбачається, що судово-медична експертиза була проведена «судово-медичною експертною комісією у складі: голови ОСОБА_49 , зав. відділом потерпілих, обвинувачених та інших осіб Житомирського обл.бюро СМЕ, лікаря судово-медичного експерта; членів: ОСОБА_35 нейрохірурга ЖОКЛ; ОСОБА_50 зав. відділенням кістково-гнійної хірургії ЖОКЛ; доповідача по справі: ОСОБА_51 судмедексперта».

Виходячи з наведеного, в серпні-жовтні 2011 року фактично була проведена комісійна судово-медична експертиза, оформлена висновком експерта № 151, що є незаконним, і суперечить вимогам ч. 3 ст. 75 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки проведення експертизи декількома експертами не призначалось, що підтверджується змістом тексту постанови про призначення судово-медичної експертизи від 13.07.2011 р., в якій немає посилання про призначення комісійної судово-медичної експертизи. Отже, експертиза була проведена без фактичного призначення такої слідчим.

Таким чином, дані та результати зазначеного висновку експерта № 151 судом визнаються недопустимими та неналежними доказами, оскільки в матеріалах судового провадження немає жодного документу, який би підтверджував дійсність призначення комісійної судово-медичної експертизи, та був би законною підставою для проведення комісійної експертизи. Докази, отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України, чи не уповноваженими особами, є недопустимими.

Стороною захисту надано суду відповідь за № 690/22755-33-20/6.3 від 12.08.2020 р. за підписом директора Департаменту експертного забезпечення правосуддя ОСОБА_52 , з якої вбачається, що за даними державного Реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_53 та ОСОБА_54 у ньому не значаться.

Наведене підтверджує, що до складу судово-медичної експертної комісії, всупереч вимогам Закону України "Про судову експертизу" входили особи, які не були атестованими судовими експертами і не мали права проводити судово-медичну експертизу.

В ході судового розгляду було встановлено, що комісійна судова-медична експертиза не тільки не призначалась, а й була проведена з виготовленням висновку експерта № 151 неуповноваженими особами, що тягне за собою визнання даних, встановлених при проведенні експертизи, та результатів, викладених у висновку експерта № 151, неналежними та недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню, оскільки ці докази були здобуті не в порядку, встановленому чинним законодавством України, та не уповноваженими особами.

Із вступної частини висновку експерта № 151вбачається, що судово-медична експертна комісія провела судово-медичну експертизу за матеріалами справи № 11/-85-32 по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 .

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано доказу того, що по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 на момент призначення та проведення експертизи була порушена справа за номером 11/-85-32.

Тому посилання у висновку експерта № 151 на проведення експертизи за матеріалами справи № 11/-85-32 є таким, що не відповідає дійсності.

Сторона обвинувачення не надала суду беззаперечного доказу того, що судово-медична експертиза призначалась та проводилась саме за матеріалами справи.

В самій постанові про призначення судово-медичної експертизи від 13.07.2011р. про призначення експертизи за матеріалами справи не зазначено.

Як слідує із висновоку експерта № 151, у вступній його частині зазначено про матеріали кримінальної справи № 11/-85-32; в описовій частині самого висновку експерта № 151 є посилання на «материалы проверки заявления ОСОБА_5 прокуратуры Королевского района № 148/1-09", а в заключній частині висновку зазначається «матеріали дела № 148/1-09», що за текстом, ні по суті не є ідентичним.

У висновку експерта № 151 наведені дані: з письменного объяснения ОСОБА_5 от 24.11.09 г., том 1; з письменного объяснения ОСОБА_55 от 25.11.09 г. (л.д.14-16); з письменного объяснения Тарасовой Людмилы Вячеславовны от 25.11.09 г. (л.д.17-19); з письменного объяснения инспектора ГАИ ОСОБА_7 от 26.11.09 г. (л.д.24-27); з акта судебно-медицинского освидетельствования № 3886 от 20.11.09 г. (л.д.29-30); з ксерокопии справки № 635 выданной травматологическим пунктом ЦГБ №1; з акта судебно-медицинского освидетельствования № 4287 от 31.12.09 г. (л.д.123-124); из записей в истории болезни № 13400 травматологического отделения ЦГБ № 1; из записей в истории болезни № 17888 нейрохирургического отделения ЖОКБ; из записей в истории болезни № 2065 нейрохирургического отделения ЖОКБ; из медэкспертного дела ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_5 . Наведені дані письмових консультацій рентгенологічного дослідження за різні дати та дані МРТ снимков.

В ході судового розгляду не встановлено, стороною обвинувачення не надано доказу того, яким чином наведені у висновку матеріали стали предметом дослідження у членів експертної комісії.

В постанові про призначення експертизи від 13.07.2011 року зазначено, що для проведення експертизи в разі необхідності будуть надані матеріали кримінальної справи. Оскільки в постанові відсутній перелік конкретних матеріалів справи та відсутні докази надходження їх на експертизу, це суперечить вимогам п.п. 3.2., 3.3., 4.14 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Зазначення в постанові про те, що Акт судово-медичного дослідження по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 № 26 (вих. 3771 від 07.06.11) міститься в Житомирському обласному бюро судово-медичної експертизи, не може бути доказом направлення чи надання саме цього акту експертам для проведення експертизи, оскільки в даному випадку мова йде не про направлення цього акту для дослідження, а про його місце знаходження.

Із висновку експерта не вбачається, що цей акт членами експертної комісії досліджувався та використовувався і у самому висновку експерта № 151 не описувався.

У висновку експерта № 151 відсутні як будь-які записи провідповідність матеріалівта об`єктів,що надійшлидо експертноїустанови (експерта),матеріалам,зазначеним удокументі пропризначення експертизи(залученняексперта); відсутні будь-які дані про надіслання слідчому клопотання експертної комісії стосовно надання матеріалів справи та про наслідки розгляду даного клопотання; відсутні й будь-які відомості стосовно надходження матеріалів і способу доставки та виду упаковки досліджуваних об`єктів (тобто, "материалов проверки заявления ОСОБА_5 прокуратуры Королевского района № 148/1-09"), які по суті досліджувались "комісією експертів".

З огляду на дати документів, використаних членами експертної комісії, слід зробити висновок, що в 2009 році ще не була порушена кримінальна справа, а дійсно існували лише «матеріали перевірки».

Жоден з перерахованих вище документів не підпадає під ознаки джерел доказів в розумінні ст. 65 КПК України (в редакції 1960 р.), в тому числі письмові пояснення, акти освідування та будь-які медичні документи.

Виходячи з наведеного, посилання членів експертної комісії на всі вищезазначені матеріали у висновку експерта № 151 свідчать про порушення положень ст. 77 КПК України (в редакції 1960 р.) та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Таким чином суд приходить висновку, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що дані, використані під час проведення експертизи, були отримані експертами у визначеному законом порядку.

Оскільки фактичні дані, встановлені експертом ОСОБА_51 під час обстеження гр. ОСОБА_16 та зафіксовані в акті судово-медичного освідування № 3886 від 20.11.2009 року, є неналежними та недопустимими доказами, так як ці дані були отримані не в порядку, встановленому чинним законодавством України, то використання цих даних, результатів освідування 20.11.2009 р., при проведенні судово-медичної експертизи в серпні-жовтні 2011р., є незаконним і результати цієї експертизи, зафіксовані у висновку експерта № 151, визнаються судом недопустимими та неналежними доказами.

Крім того, історії хвороби, записи з яких наведені у висновку експерта № 151, та інші медичні документи, в т.ч. рентгенівські знімки, довідки, письмові консультації, справа МСЕК, на які є посилання у висновку, під час досудового розслідування та в ході судового розгляду до матеріалів кримінального провадження не долучались та не досліджувались.

Таким чином, дані цих документів не можуть бути визнані належними та допустимими доказами не тільки тому, що ці документи не є джерелами доказів розумінні ст. 65 КПК України (в редакції 1960 р.), а й тому, що стороною обвинувачення не надано доказів законності надання їх під час проведення експертизи.

Із тексту заключної частини висновку експерта № 151 слідує, що більшість тексту в «выводах» викладено у формі припущення: "могли возникнуть", "могли образоваться", "могли быть", "мог находиться", "могло образоваться", "могла быть", "могло быть"…

Виходячи з наведеного, висновок експерта № 151 ніяким чином не підтверджує вину обвинувачених в скоєнні інкримінованих їм правопорушень, оскільки фактичні підсумки стосовно терміну і обставин утворення виявлених у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень є припущеннями, а відповідно до норм Конституції України та ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

З врахуванням вищезазначених порушень, які були допущені при призначенні й проведенні судово-медичної експертизи та при виготовленні висновку експерта, №151, та його результати суд визнає неналежними та недопустимими доказами.

В якості доказу вини обвинувачених стороною обвинувачення наданий протокол пред`явлення фотознімків для впізнання т. 2 на а.п. 20.

Зазначений протокол було складено слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_56 23.11.2011 р.

Оскільки слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась до набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., то вона має проводитися за правилами, встановленими КПК України в редакції 1960 р., а саме ст.ст. 174 і 176 КПК України.

Відповідно ч. 5 ст. 174 КПК України зазначено, при необхідності впізнання може проводитися по фотознімках, відповідно до умов, викладених у цій статті.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що особа, що підлягає впізнанню, пред`являється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох, які не мають різких відмін у зовнішності та одягу.

Відповідно ч. 3 ст. 174 вказано, що впізнаючому пропонується вказати особу, яку він має впізнати, і пояснити, за якими ознаками він її впізнав.

Статтею 176 КПК України (в редакції 1960 р.) передбачено, що пред`явлення для впізнання особи або предмета і про наслідки впізнання складається протокол з додержанням правил, зазначених у статті 85 цього Кодексу. Крім того, в протоколі зазначаються відомості про особу впізнаючого і про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу неправдивих показань, наводяться дані про осіб і предмети, що пред`являються для впізнання, і докладно вказуються ознаки, за якими впізнаючий впізнав особу чи предмет.

Статтею 85 КПК України (в редакції 1960 р.) передбачено, що в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені місце і дата його складання, посади і прізвища осіб, що проводять дію, прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків; зміст проведеної слідчої дії, час її початку і закінчення; всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні слідчої дії…Протокол зачитується всім особам, що брали участь у проведенні слідчої дії, при цьому їм роз`яснюється їх право робити зауваження. Зазначені особи можуть ознайомитися з протоколом особисто.

Всупереч вимогам ст.ст. 176 та 85 КПК України, адреса проживання потерпілого ОСОБА_57 в протоколі не зазначена; Інформація про роз`яснення потерпілому його прав та обов`язків відсутня.

Після зазначення даних понятих в протоколі присутній наступний текст: Перед початком слідчої дії понятим роз`яснені їх права бути присутніми при всіх діях, які проводяться під час огляду, робити заяви, зауваження з занесенням до протоколу, а також обов`язок засвідчити своїми підписами факт, зміст і результати огляду, передбачені ст. 127 КПК України.

Зміст останньої фрази не відповідає тезам ст. 127 КПК України (в редакції 1960 р.), адже в ній передбачається не про обов`язок понятих засвідчити своїми підписами факт, зміст і результати огляду, а про те, що поняті, присутні при провадженні слідчих дій, засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям.

З тексту протоколу вбачається, що на запитання слідчого, потерпілий ОСОБА_5 відповів наступне: "серед пред`явлених мені для впізнання фотознімків осіб, я впізнаю особу під № 1. Вказана особа загальними рисами обличчя схожа на одного з працівників ДАІ, з якими я мав конфлікт в ніч з 19 на 20.11.2009 року біля будинку № 19 по вул. Селецькій в м. Житомирі. Однак з впевненістю стверджувати, що це працівник міліції про якого йдеться мова, я не можу, оскільки пройшло багато часу. Вказана особа схожа на одного з вказаних працівників міліції по загальним рисам обличчя.

Після даного тексту міститься запис: довідка на фотознімку № 1 зображений ОСОБА_7 .

Даних інших осіб, обличчя яких були пред`явлені на ксерокопіях зображень, в протоколі немає, що суперечить вимогам ст. 176 КПК України (в редакції 1960 р.)

В протоколі відсутній опис конфлікту в ніч з 19 на 20.11.2009 р. та опис безпосередніх дій особи, схожої на одного з працівників ДАІ та відсутній обов`язковий докладний опис ознак, за якими впізнаючий впізнав особу, що суперечить вимогам ст. 176 КПК України (в редакції 1960 р.)

Таким чином, вважати зміст протоколу доказом вини обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставно.

В тексті протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 р. зазначено, що перед початком проведення впізнання до приміщення запрошені поняті, яким запропоновано розмістити фотознімки до протоколу впізнання. Після розміщення понятими фотознімків, слідчим фотознімки в тому порядку, в якому вони відображені в протоколі прошито і скріплено печаткою прокуратури Житомирської області «Для пакетів».

Із вказаного тексту вбачається, що поняті приймали безпосередню активну участь у підготовці процесуального документу для проведення слідчої дії (в даному випадку впізнання), що суперечить їхній ролі, яку вони мали виконувати під час проведення процесуальної (слідчої) дії у відповідності зі ст. 127 КПК України, а саме засвідчити своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям. Проведення будь-яких активних дій понятими чинним законодавством України не передбачено.

В дійсності протокол пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 р. не містить фотознімків, а фактично були прошиті та скріплені печаткою ксерокопії зображень облич 4-х осіб, що містились на окремих паперових аркушах.

В матеріалах судового провадження відсутні будь-які процесуальні документи, які б свідчили, про те, що слідчому прокуратури міста Житомира ОСОБА_58 станом на 23.11.2011 року було доручено проведення досудового розслідування кримінальної справи № 11/085032, і що саме він мав право проводити процесуальну дію, яка була оформлена протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 р. та відсутні документи, що ОСОБА_59 станом на 23.11.2011р. був визнаний потерпілим по зазначеній кримінальній справі.

В протоколі пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 р. обличчя осіб на ксерокопіях зображень, що містяться на аркушах паперу, мають різкі відмінності у зовнішності та одягу, що є неприпустимим у відповідності до ч. 2 ст. 174 КПК України (в редакції 1960 р.). Статті КПК України в редакції 1960 року не передбачають, можливість проведення впізнання по ксерокопіях зображень, виготовлених на аркушах паперу.

Оскільки впізнання проводилось не по фотознімках, тобто, здійснено з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, це тягне за собою визнання фактичних даних, які зазначені в протоколі, неналежними та недопустимими доказами.

Таким чином, встановлені факти свідчать про порушення слідчим норм чинного законодавства, яке станом на 23.11.2011 р. регулювало порядок проведення впізнання по фотознімках, тому суд визнає фактичні дані, внесені до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання, складеного слідчим ОСОБА_60 23.11.2011 р. неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

В якості доказу вини обвинувачених стороною обвинувачення наданий протокол пред`явлення фотознімків для впізнання, складений слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_56 23.11.2011 р. в т. 2 а.п. 21.

Слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась до набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., отже вона має проводитися за правилами, встановленими КПК України в редакції 1960 р., а саме ст.ст. 174 і 176 КПК України.

В матеріалах судового провадження відсутні процесуальні документи, які б свідчили, про те, що слідчому прокуратури міста Житомира ОСОБА_58 станом на 23.11.2011 року було доручено проведення досудового розслідування кримінальної справи № 11/085032, і що саме він мав право проводити процесуальну дію, яка була оформлена протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 р., т. 2 а.п. 21, а також, що ОСОБА_59 станом на 23.11.2011р. був визнаний потерпілим по зазначеній кримінальній справі.

Всупереч вимогам ст.ст. 176 та 85 КПК України (в редакції 1960 р.), адреса проживання потерпілого ОСОБА_57 в протоколі не зазначена.

В протоколі немає посилання про роз`яснення потерпілому його прав та обов`язків, та всупереч вимогам ст. 385 КК України, ОСОБА_59 був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову дати показання про відомі обставини, слідча дія була проведена з ним, як з потерпілим.

В протоколі після зазначення даних понятих зазначений текст: Перед початком слідчої дії понятим роз`яснені їх права бути присутніми при всіх діях, які проводяться під час огляду, робити заяви, зауваження з занесенням до протоколу, а також обов`язок засвідчити своїми підписами факт, зміст і результати огляду, передбачені ст. 127 КПК України.

Зміст вказаного тексту не відповідає тезам ст. 127 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки передбачає обов`язок понятих засвідчити своїми підписами факт, зміст і результати огляду, а про те, що поняті, присутні при провадженні слідчих дій, засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям.

В тексті протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.11.2011 р. зазначено, що перед початком проведення впізнання до приміщення запрошені поняті, яким запропоновано розмістити фотознімки до протоколу впізнання. Після розміщення понятими фотознімків, слідчим фотознімки в тому порядку, в якому вони відображені в протоколі прошито і скріплено печаткою прокуратури м.Житомира «Для пакетів».

Зазначене свідчить, що поняті приймали безпосередню активну участь у підготовці процесуального документу для проведення слідчої дії впізнання, що суперечить їхній ролі, яку вони мали виконувати під час проведення процесуальної (слідчої) дії у відповідності зі ст. 127 КПК України. Проведення будь-яких активних дій понятими чинним законодавством України не передбачено.

У відповіді ОСОБА_57 йде мова про фотознімки, пред`явлені йому для впізнання.

Після відповіді в протоколі міститься запис: ДОВІДКА: На фотознімку № 1 зображений ОСОБА_6 .

Однак, протокол для впізнання від 23.11.2011 р. не містить фотознімків, а фактично були прошиті та скріплені печаткою ксерокопії зображень облич 4-х осіб, що містились на окремих паперових аркушах.

В даному протоколі відсутній обов`язковий опис ознак, за якими впізнаючий впізнав особу, а крім того, в протоколі немає жодних даних інших осіб, обличчя яких були пред`явлені на ксерокопіях зображень, що суперечить вимогам ст. 176 КПК України (в редакції 1960 р.)

Нормами КПК України в редакції 1960 року не передбачено можливість проведення впізнання по ксерокопіях фотознімків чи, по ксерокопіях зображень, що містяться на аркушах паперу.

Зазначені вище факти свідчать про порушення слідчим норм чинного законодавства, яке станом на 23.11.2011 р. регулювало порядок проведення впізнання по фотознімках. Тому суд визнає фактичні дані та результати, внесені до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання, складеного слідчим ОСОБА_60 23.11.2011 р. неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

На підтвердження вини обвинувачених стороною обвинувачення надано в якості доказу протокол відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілого ОСОБА_16 , складений старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_56 31.08.2011 року т. 2 а.п. 22-32.

Слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась до набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., а тому вона має проводитися за правилами, встановленими КПК України в редакції 1960 р., ст.ст. 194 і 195 КПК України, а протокол слідчої дії має складатися з додержанням правил статті 85 КПК України (в редакції 1960 р.)

З протоколу відтворення обстановки та обставин події від 31.08.2011 р. вбачається, що в проведенні слідчої дії приймали участь не тільки ОСОБА_5 та двоє понятих, а й інші дві особи, залучені в якості статистів ОСОБА_61 та ОСОБА_62 . Всупереч вимогам ст. 85 КПК України (в редакції 1960 р.) їхні адреси вказані не повністю (відсутня вказівка на населений пункт, в якому вони проживають), відсутня вказівка на роз`яснення їхніх прав та обов`язків.

До протоколу відтворення обстановки та обставин події від 31.08.2011 р. додана ілюстративна таблиця, однак в протоколі немає вказівки стосовно її виготовлення та приєднання до протоколу.

Із тексту протоколу відтворення обстановки та обставин події від 31.08.2011 р. вбачається, що зафіксована інформація не підтверджує вину обвинувачених, оскільки зафіксовані в протоколі показання ОСОБА_16 не містять ні прізвищ, ні будь-яких інших даних, ні опису будь-яких прикмет тих осіб, які, за словами ОСОБА_16 , застосували до нього насильство, мова йде про дії працівників міліції.

Стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про порушення кримінальної справи за номером 11/085052 станом на 31.08.2011 р.. Не надано процесуального документу, який би свідчив про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_63 31.08.2011 року проводити таку слідчу дію, як відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_57 ; про визнання потерпілим ОСОБА_16 .

Виходячи з наведеного, результати зафіксовані ст. слідчим ОСОБА_60 31.08.2011р. в протоколі відтворення обстановки та обставин події та ілюстративній таблиці, суд визнає неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених в якості доказу надано протокол проведення слідчого експерименту, 25. 04.2013 року т. 2 а.п. 33-36. До протоколу надана ілюстративна таблиця а.п. 37-39.

Слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась після набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., а тому повинна проводитися за правилами, встановленими діючим КПК України, ст.ст. 240, 223 КПК України, а протокол слідчої дії складатися з додержанням правил статті 240 та 104-107 КПК України.

З тексту протоколу проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2013 року вбачається, що слідчий експеримент провів старший слідчий прокуратури м. Житомира ОСОБА_64 , який і підписав протокол.

З тексту протоколу вбачається, що процесуальна дія проводилась за участю потерпілого ОСОБА_16 .

Стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документу, який би свідчив: про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_65 25.04.2013 року проводити слідчу - слідчий експеримент за участю ОСОБА_57 ; про визнання останнього потерпілим.

В кінці протоколу міститься запис: "За участю: ст.слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_66 . У вступній частині протоколу, всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України (в редакції 2012 р.), відсутні будь-які відомості стосовно такого учасника процесуальної дії, як ст.слідчий прокуратури м. Житомира ОСОБА_66 . Останній не зазначений ні в якості особи, яка проводить процесуальну дію, ні в якості особи, що присутня під час проведення процесуальної дії.

Стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про право ст.слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_66 25.04.2013 року проводити слідчу дію слідчий експеримент за участю ОСОБА_67 .

В протоколі після роз`яснення понятим прав та обов`язків йде мова про застосування фотозйомки на мобільний телефон. Всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, будь-які відомості стосовно того, кому належав мобільний телефон, який номер та характеристики мав цей технічний засіб фіксації, і де він має зберігатися, в протоколі відсутні. Відсутні в протоколі й підписи учасників процесуальної дії, які б беззаперечно свідчили про те, що вони заздалегідь були повідомлені про застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії.

В самій описовій частині протоколу немає посилання про будь-яке складання планів і схем, виготовлення графічних зображень, відбитків та зліпків під час слідчого експерименту; ні про фактичне фотографування процесу слідчого експерименту, ні про виготовлення фотокарток та фототаблиць на місці проведення слідчого експерименту, яким в протоколі зазначена асфальтована площадка біля під`їзду № 1 по АДРЕСА_4 .

До протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 р. додана ілюстративна таблиця на 3-х аркушах, на кожному з яких наклеєні по 2 ілюстрації. Останній аркуш ілюстративної таблиця міститься текст: Старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_66 та підпис.

Стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про право ст.слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_68 у відповідності до ст. 105 КПК України (в редакції 2012 р.), 25.04.2013 року виготовляти зазначену ілюстративну таблицю.

Не надано і достовірних доказів того, що ілюстративна таблиця має відношення до протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 р., яким був оформлений слідчий експеримент. В самому протоколі про ілюстративну таблицю немає посилань. Тексти написів, надрукованих під кожною з ілюстрацій, розташованих на ілюстративній таблиці, не відповідають тексту описової частини протоколу проведення слідчого експерименту.

З тексту протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 р, який міститься перед його описовою частиною, вбачається, що слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які саме відомості мають бути перевірені та уточнені, не зазначено.

Описова частина протоколу не містить відомостей щодо фактичного відтворення дій, обстановки, обставин подій, проведення необхідних дослідів чи випробувань, що свідчить про порушення вимог ст. 240 КПК України (в редакції 2012 р.)

Фактично перевірки та уточнення відомостей, отриманих від ОСОБА_5 , а саме його показань, під час проведення слідчого експерименту не відбувалось, що підтверджено текстом самого протоколу.

В заключній частині протоколу міститься наступний текст: З протоколом ознайомлені: з протоколом ознайомлений, мною прочитано, записано вірно, зауважень, доповнень немає. ОСОБА_5 та стоїть підпис.

Із протоколу вбачається, що фактично з протоколом був ознайомлений лише ОСОБА_5 . Ознайомлення ж інших учасників процесуальної дії не зафіксоване.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, та приймаючи до уваги те, що дані, зафіксовані старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_64 25.04.2013 р. в протоколі проведення слідчого експерименту та старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_69 в ілюстративній таблиці, отримані не в порядку, передбаченому КПК України (в редакції 2012 р.), суд визнає ці дані неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених надано протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_6 від 07 жовтня 2011 року. т 2 а.п. 40-44 . До протоколу надана фототаблиця т.2 а.п. 45-48.

Слідча дія, зафіксована даним протоколом відбувалась до набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., а тому повинна проводитися за правилами, встановленими КПК України в редакції 1960 р. (ст.ст. 194 і 195 КПК України, а протокол слідчої дії складатися з додержанням правил статті 85 КПК України (в редакції 1960 р.)

З протоколу відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2011 р. вбачається, що слідчу дію проводив старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_70 з метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка ОСОБА_6 .

В протоколі зазначено, що до проведення слідчої дії були залучені двоє понятих, статист ОСОБА_71 і експерт НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області ОСОБА_72 .

Всупереч вимогам ст. 85 КПК України (в редакції 1960 р.) адреси свідка ОСОБА_6 та експерта ОСОБА_73 не вказані.

Відсутність підписів ОСОБА_6 , ОСОБА_73 і ОСОБА_74 під текстом протоколу, який стосується права бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з занесенням їх до протоколу, свідчить що даним особам ці права роз`яснені не були.

Роз`яснення прав та обов`язків ОСОБА_75 , який приймав участь в проведенні цієї слідчої дії, як експерт НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області, відбулось за ст. 128-1 КПК, яка стосується участі спеціаліста при проведенні слідчих дій.

Текст протоколу відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2011 року свідчить про те, що умови проведення цієї слідчої дії, всупереч вимогам ст. 194 КПК України (в редакції 1960 р.), не наближались до тих умов, про які йде мова в обвинувальному акті. В обвинувальному акті описуються події, які відбувались вночі, а слідча дія за участю свідка ОСОБА_6 , проводилась вдень з 11 год. 15 хв. до 12 год. 50 хв.

До протоколу відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2011 р. додана фототаблиця. Однак в тексті протоколу не зазначено, що саме фотографується і в який момент, а текст написів під фото у фототаблиці не відповідає тексту самого протоколу. Наведене суперечить вимогам ст. 195 КПК України (в редакції 1960 р.).

Сам текст протоколу відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2011 року не підтверджує вину обвинувачених.

З тексту протоколу вбачається, що слідча дія проводилась в зв`язку з розслідуванням кримінальної справи за № 11/085032. До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про порушення кримінальної справи за таким номером станом на 07.10.2011 р.

Не надано стороною обвинувачення процесуального документу, який би свідчив про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_76 07.10.2011 року проводити таку слідчу дію - відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_6 .

Слідча дія, яка була оформлена протоколом відтворення обстановки та обставин події від 07.10.2011 року, проведена з ОСОБА_6 , як зі свідком. Текст протоколу свідчить про те, що він, як свідок, під підпис був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, тобто, не тільки за дачу завідомо неправдивих показань, а й за відмову давати показання.

Текст протоколу свідчить про те, що ОСОБА_6 слідчим до початку проведення слідчої дії, оформленої зазначеним протоколом, всупереч вимогам ст. 53 КПК України (в редакції 1960 р.) не були роз`яснені його права і не була забезпечена можливість здійснення цих прав. Не були роз`яснені положення ч. 2 ст.385 КК України, згідно з якою не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а ні положення ст. 69 КПК України (в редакції 1960 р.), відповідно до якої особа, яка своїми показаннями викривала б себе у вчиненні злочину, має право відмовитися давати показання, як свідок. В подальшому ОСОБА_6 став підозрюваним (обвинуваченим).

Таким чином, слідча дія за участю ОСОБА_6 , як свідка, була проведена з порушенням норм чинного законодавства України. Йому не були роз`яснені права, і не була забезпечена можливість здійснення ним цих прав.

Таким чином, дані та результати, зафіксовані старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_70 07.10.2011 р. в протоколі відтворення обстановки та обставин події та фототаблиці, визнаються судом неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_77 та ОСОБА_78 , а тому не можуть бути прийняті до уваги при прийнятті рішення по кримінальному провадженню.

Суду стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених надано протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 від 13 жовтня 2011 року т. 2 на а.п. 49-52. До протоколу надана ілюстративна таблиця т. 2 а.п. 53-57.

Слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась до набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., а тому має проводитися за правилами, встановленими КПК України в редакції 1960 р., в т.ч. ст.ст. 194 і 195 КПК України, а протокол слідчої дії складатися з додержанням правил статті 85 КПК України (в редакції 1960 р.)

З протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.10.2011 р. вбачається, що слідчу дію проводив старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_79 з метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка ОСОБА_7 .

З протоколу вбачається, що слідча дія була проведена за участю ОСОБА_80 в присутності двох понятих.

Всупереч вимогам ст. 85 КПК України (в редакції 1960 р.) адреси проживання свідка ОСОБА_7 та учасника слідчої дії ОСОБА_81 не вказані.

Яку участь в слідчій дії приймав ОСОБА_82 , в тексті протоколу не вказано.

Текст протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.10.2011 року свідчить про те, що умови проведення цієї слідчої дії, всупереч вимогам ст. 194 КПК України (в редакції 1960 р.), не наближались до тих умов, про які йде мова в обвинувальному акті. В обвинувальному акті описуються події, які відбувались вночі, слідча дія за участю свідка ОСОБА_7 проводилась вдень з 13 год. 30 хв. до 14 год. 20 хв.

До протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.10.2011 р. додана ілюстративна таблиця. В тексті протоколу немає посилання про те, що саме фіксується і в який момент. Текст написів під ілюстраціями в ілюстративній таблиці не відповідає тексту самого протоколу, що суперечить вимогам ст. 195 КПК України (в редакції 1960 р.).

В протоколі не зазначено хто, де і коли виготовив ілюстративну таблицю, та чи була вона виготовлена під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її завершення.

Текст протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.10.2011 року жодним чином не підтверджує вину обвинувачених в тому числі тих обставин, які зафіксовані в обвинувальному акті.

З тексту протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.10.2011 р. вбачається, що слідча дія проводилась в зв`язку з розслідуванням кримінальної справи за № 11/085032. До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про порушення станом на 13.10.2011 р. кримінальної справи за таким номером. Не надано процесуального документу, який би свідчив про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_63 13.10.2011 р. проводити таку слідчу - відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 .

Слідча дія 13.10.2011 року, проведена зі ОСОБА_7 , як зі свідком, а текст цього протоколу підтверджує факт попередження ОСОБА_7 , як свідка, про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань, та за ст. 385 КК України за відмову від дачі показів.

ОСОБА_7 слідчим до початку проведення слідчої дії, всупереч вимогам ст. 53 КПК України (в редакції 1960 р.) не були роз`яснені положення ч. 2 ст. 385 КК України, положення ст. 69 КПК України (в редакції 1960 р.).

Слідча дія за участю ОСОБА_7 , як свідка, була проведена з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки йому не були роз`яснені його права, і не була забезпечена можливість здійснення ним цих прав.

Таким чином дані та результати, зафіксовані старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_60 13.10.2011 р. в протоколі відтворення обстановки та обставин події та ілюстративній таблиці, визнаються судом неналежними та недопустимими доказами і такими, що не можуть бути використовувані при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню.

Стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених надано постанову про призначення судово-медичної експертизи від 14.10.2011 р. т. 2 а.п. 58 та додатковий висновок експерта № 159 т. 2 а.п. 59-72.

Зі вступної частини висновку вбачається, що експертиза була розпочата 07.11.2011р., а закінчена 21.11.2011 р.

Оскільки призначення експертизи по постанові від 14.10.2011 р. та фактичне проведення експертизи відбулось до вступу в силу КПК України в редакції 2012 року, призначення, і проведення цієї експертизи повинно відповідати положенням КПК України в редакції 1960 р., а саме ст.ст. 75-77 та глави 18 КПК України (з відповідними змінами), також Закону України "Про судову експертизу" (з відповідними змінами та доповненнями) та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Посилань на ст.76 КПК України (в редакції 1960 р.) в постанові про призначення експертизи від 14.10.2011 р. немає.

Виходячи з тексту постанови про призначення судово-медичної експертизи від 14.10.2011 р., вона була винесена старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_56 , який розглянув матеріали кримінальної справи № 11/085032.

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про те, що старшому слідчому прокуратури міста Житомира ОСОБА_58 станом на 14.10.2011 р. було доручено проведення досудового розслідування кримінальної справи № 11/085032, і що саме ОСОБА_79 мав право призначати судово-медичну експертизу, результати якої були оформлені додатковим висновком експерта № 159 від 07-21.11.2011 р.

З тексту вступної частини додаткового висновку експерта № 159 вбачається, що в якості підстави для виконання експертизи вказаний документ Постанова ст. слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_60 від 14.10.2011р.

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано постанови, яка б виносилась саме ст. слідчим прокуратури м. Житомира ОСОБА_60 і саме 14.10.2011р., яка б свідчила про призначення судово-медичної експертизи і яка б слугувала підставою для проведення експертизи.

З постанови про призначення судово-медичної експертизи від 14.10.2011 р. вбачається, що старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_83 проведення експертизи доручив експерту Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи.

Із суті постанови вбачається, що експертиза повинна проводитись одним експертом, при цьому експертом конкретної експертної установи, а саме Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи.

З тексту вступної частини додаткового висновку експерта № 159 вбачається, що судово-медична експертиза була проведена судово-медичною експертною комісією у складі: голови ОСОБА_49 , зав. відділом потерпілих, звинувачених та інших осіб Житомирського обл.бюро СМЕ; та членів ОСОБА_84 , зав. танатологічним відділенням, і ОСОБА_51 судмедексперта.

Крім того, назва документу, наданого суду стороною обвинувачення, як додатковий висновок експерта № 159, свідчить про те, що комісією експертів була проведена не тільки комісійна, а ще й додаткова судово-медична експертиза.

Висновок експерта № 159 містить підписи членів судово-медичної експертної комісії.

Таким чином, встановлено, що в листопаді 2011 року фактично була проведена додаткова комісійна судово-медична експертиза, результати якої оформлені додатковим висновком експерта № 159, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 75 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки проведення додаткової експертизи декількома експертами не призначалось, що підтверджується змістом тексту постанови про призначення судово-медичної експертизи від 14.10.2011 р., в якій немає посилань про призначення додаткової чи комісійної судово-медичної експертизи. Таким чином, експертиза була проведена без фактичного призначення такої слідчим. Стороною обвинувачення до матеріалів судового провадження не надано постанови про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи.

Проведення додаткової судово-медичної експертизи комісією експертів без фактичного призначення такої дає підставу суду про визнання даних, встановлених додатковим висновком експерта № 159, недопустимими та неналежними доказами, оскільки ці дані, як докази, були отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України.

Із вступної частини додаткового висновку експерта № 159 вбачається, що судово-медична експертна комісія провела судово-медичну експертизу за матеріалами кримінальної справи № 11/-85-32 по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 .

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано доказів того, що по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 на момент призначення та проведення цієї експертизи була порушена справа за номером 11/-85-32.

В постанові ст. слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_63 від 14.10.2011р., номер кримінальної справи зазначений, як «11/085032» (а.с.58), що не відповідає номеру, вказаному у вступній частині додаткового висновку експерта № 159, а саме 11/-85-32

Тому посилання у додатковому висновку експерта № 159 на проведення експертизи «за матеріалами справи № 11/-85-32» є таким, що не відповідає дійсності.

Сторона обвинувачення не надала суду доказу того, що судово-медична експертиза призначалась та проводилась саме за матеріалами справи.

В постанові про призначення судово-медичної експертизи від 14.10.2011р. відсутні посилання про призначення експертизи за матеріалами справи.

В постанові про призначення експертизи від 14.10.2011 року зазначено, що в розпорядження експерта надаютья необхідні матеріали кримінальної справи, але в постанові відсутній перелік конкретних матеріалів справи, який би свідчив про направлення їх на експертизу, що суперечить вимогам п.п. 3.2., 3.3., 4.14 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Яким чином були надані експертам, наведені у додатковому висновку експерта №159 матеріали, які були досліджені експертами, не встановлено та стороною обвинувачення доказів цьому не надано.

В самому додатковому висновку експерта № 159 відсутні:

- записи провідповідність матеріалівта об`єктів,що надійшлидо експертноїустанови (експерта),матеріалам,зазначеним удокументі пропризначення експертизи(залученняексперта);

- дані про надіслання слідчому клопотання експертної комісії стосовно надання матеріалів справи та про наслідки розгляду даного клопотання;

- відомості стосовно надходження матеріалів і способу доставки та виду упаковки досліджуваних об`єктів (тобто, "материалов уголовного дела № 11/085032", зазначених в дослідницькій частині висновку", які по суті досліджувались "комісією експертів").

До матеріалів судового провадження будь-яких клопотань експертної комісії по проведеній експертизі надано не було.

Тому посилання членів експертної комісії на матеріали у додатковому висновку експерта № 159 свідчать про порушення положень ст. 77 КПК України (в редакції 1960 р.) та "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Суду стороною обвинувачення не надано доказів того, що ці матеріали надані в розпорядження експертної комісії за рішенням слідчого, який безпосередньо призначив експертизу, чи за його направленням чи особистим представленням; відсутні докази того, що ці матеріали надійшли від слідчого до членів експертної комісії за їхнім письмовим клопотанням.

Стороною обвинувачення не надано доказу того, що дані, використані під час проведення експертизи, були отримані експертами у визначеному законом порядку.

З тексту додаткового висновку експерта № 159 вбачається, що при проведенні експертизи були використані дані "акту судебно-медицинского освидетельствования № 3886 от 20.11.09 г." Вказаний акт був складений експертом ОСОБА_85 .

Оскільки фактичні дані, встановлені експертом ОСОБА_51 під час обстеження гр. ОСОБА_16 та зафіксовані в акті судово-медичного освідування № 3886 від 20.11.2009 року визнаються судом неналежними та недопустимими доказами, так як дані були отримані не в порядку, встановленому чинним законодавством України, тобто, незаконно, то використання цих даних, результатів освідування 20.11.2009 р. при проведенні додаткової комісійної судово-медичної експертизи в листопаді 2011р. також є незаконним, і результати цієї експертизи, зафіксовані у додатковому висновку експерта № 159, визнаються судом недопустимими та неналежними доказами.

Це випливає з доктрини «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Додатковий висновок експерта № 159 містить посилання на «протокол воспроизведения обстановки и обстоятельств событий от 30.10.11 года по проверке и уточнению результатов допроса свидетеля ОСОБА_7 " Процесуальний документу з датою проведення слідчої дії 30 жовтня 2011 р. до матеріалах справи не долучений, що свідчить про внесенням до висновку неправдивих відомостей.

У додатковому висновку експерта № 159, у висновку експерта № 151 є посилання на "акт судебно-медицинского освидетельствования № 4287 от 31.12.09 г. (л.д.123-124) Однак не встановлено яким чином і коли до членів експертної комісії був наданий цей акт. До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення акт не долучався. Стороною обвинувачення не надано доказів законності використання його під час проведення експертизи.

Оскільки експертиза, яка закінчилась складанням висновку експерта № 151, сама по собі була проведена незаконно, і її дані (результати), викладені в зазначеному висновку експерта № 151 є неналежними та недопустимими доказами, то використання даних цієї експертизи під час проведення експертизи, що закінчилась складанням додаткового висновку експерта № 159, тягне за собою визнання результатів останньої також неналежними та недопустимими доказами по доктрині «плодівотруєного дерева».

Враховуючи текст заключної частини додаткового висновку експерта № 159, слід зробити висновок, що висновки зроблені у формі припущення: "могли быть", "могло образоваться", "могло возникнуть", "могла быть", "могли образоваться". Отже, додатковий висновок експерта № 159 ніяким чином не підтверджує вину обвинувачених в скоєнні інкримінованих їм правопорушень, фактичні підсумки стосовно терміну і обставин утворення виявлених у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень є припущеннями.

Відповідно до норм Конституції України та ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

З врахуванням вищезазначених порушень, які були допущені при призначенні й проведенні судово-медичної експертизи та при складанні додаткового висновку експерта № 159, використовувались неналежні та недопустимі докази, суд визнає дані, викладені у додатковому висновку експерта № 159, та його результати неналежними та недопустимими доказами та не використовує їх при прийнятті рішення та не посилається на них при ухваленні судового рішення, оскільки вони отримані не в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених надано протокол проведення слідчого експерименту від 16 травня 2013 року ( т. 2 на а.п. 73-76). До протоколу надана ілюстративна таблиця (т. 2 на а.п. 77-81).

Слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась після набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., отже повинна проводитися за правилами, встановленими діючим КПК України, ст.ст. 240, 223 КПК України, а протокол слідчої дії мав складатися з додержанням правил статті 240 та 104-107 КПК України.

З тексту протоколу проведення слідчого експерименту від 16 травня 2013 року вбачається, що слідчий експеримент провів старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_86 . Всупереч вимогам ч. 3 ст. 106 КПК України (в редакції 2012р.), у вступній частині протоколу не зазначені відомості про ім`я та по батькові цього слідчого.

З тексту протоколу також вбачається, що процесуальна дія проводилась за участю свідка ОСОБА_25 .

Однак, стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документу, який би свідчив про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_38 16.05.2013 року проводити таку слідчу дію, як слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_25 .

З тексту протоколу вбачається, що слідча дія проводилась за участю спецаліста лікаря-інтерна Житомирського обласного бюро СМЕ ОСОБА_87 та понятих ОСОБА_88 і ОСОБА_89 .

Однак, після тексту "згідно з ст.ст. 11,13,15, 223 КПК України роз`яснені права та обов`язки, їхні підписи відсутні, що викликає сумнів у роз`ясненні їм прав та обов`язків.

З протоколу вбачається, що особам, які беруть участь у проведенні слідчого експерименту, заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання. В подальшому йде мова про застосування фотозйомки на смартфон, а також про те, що фотокартки у вигляді таблиці будуть додані до протоколу. Всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, будь-які відомості стосовно того, кому належав цей смартфон, який номер та характеристики мав цей технічний засіб фіксації, і де він має зберігатися, в протоколі відсутні. Зазначена лише його назва та кількість мегапіксілів.

Відсутні в протоколі й підписи учасників процесуальної дії (свідка, спеціаліста, понятих), які б беззаперечно свідчили про те, що вони заздалегідь були повідомлені про застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії.

Стороною обвинувачення до протоколу проведення слідчого експерименту від 16.05.2013 р. додана ілюстративна таблиця на 5-ти аркушах. Кожна сторінка таблиці містить написи, в яких прізвище свідка зазначене, як " ОСОБА_90 ", що не відповідає прізвищу свідка, зазначеного в тексті протоколу, як " ОСОБА_91 ". Таке зазначення прізвища свідка в ілюстративній таблиці свідчить про те, що з цією таблицею, яка, відповідно до ст. 105 КПК України (в редакції 2012 р.), мала бути додатком до протоколу проведення слідчого експерименту, ніхто з учасників слідчої дії, зокрема свідок ОСОБА_25 не знайомився, оскільки з приводу помилки в прізвищі свідок не зробив зауваження. Однак будь-яких зауважень в протоколі немає.

Фактично не надано достовірних доказів того, що ілюстративна таблиця має відношення до протоколу проведення слідчого експерименту від 16.05.2013 р., яким був оформлений слідчий експеримент. В жодній частині самого протоколу про "ілюстративну таблицю" (в т.ч. про її виготовлення та долучення її в якості додатку до протоколу) немає посилань. Тексти написів, надрукованих під кожною з ілюстрацій, розташованих в ілюстративній таблиці не відповідають тексту описової частини протоколу проведення слідчого експерименту.

Таким чином, вважати ілюстративну таблицю додатком до зазначеного протоколу є безпідставно.

З тексту протоколу проведення слідчого експерименту від 16.05.2013 р, який міститься перед його описовою частиною, вбачається, що слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей. При цьому, які відомості мають бути перевірені та уточнені, не зазначено.

Описова частина протоколу не містить відомостей щодо фактичного відтворення дій, обстановки, обставин подій, проведення необхідних дослідів чи випробувань за участю свідка ОСОБА_25 , що свідчить про порушення вимог ст. 240 КПК України (в редакції 2012 р.)

Фактично перевірки та уточнення відомостей, отриманих від свідка ОСОБА_25 (його показань), в дійсності під час проведення слідчого експерименту не відбувалось, що підтверджено текстом самого протоколу.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, та приймаючи до уваги те, що дані, зафіксовані старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_92 16.05.2013 р. в протоколі проведення слідчого експерименту та в ілюстративній таблиці, отримані не в порядку, передбаченому КПК України (в редакції 2012 р.), а тому суд визнає ці дані неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Суду стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених надана постанова про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 р. ( т. 2 а.п. 82-85) та висновок експерта № 1582 ( т. 2 а.п. 86-91).

Зі вступної частини висновку вбачається, що експертиза була розпочата 11.06.2013 року, а закінчена 17.06.2013 р., а тому має відповідати положенням діючого КПК України (тобто в редакції 2012 року), а саме ст.ст. 242-243, а також вимогам Закону України "Про судову експертизу" (з відповідними змінами та доповненнями) та вимогам "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Зі вступної частини тексту постанови про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 р., вбачається, що постанова була винесена старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_93 . Із тексту постанови слідує, що слідчий розглянув матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 року. Однак до ЄРДР вноситься не розслідування, як зазначено в постанові, а відомості про вчинене кримінальне правопорушення, після чого й починається досудове розслідування. Отже, вступна частина постанови не відповідає нормам ст. ст. 110 та 214 КПК України (в редакції 2012 р.).

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про те, що старшому слідчому прокуратури міста Житомира ОСОБА_94 станом на 03.06.2013 р. було доручено проведення досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 року, і що саме ОСОБА_37 03.06.2013 р. мав право призначати судово-медичну експертизу, результати якої були оформлені висновком експерта № 1582.

Дані вступної частини висновку експерта № 1582 свідчать про те, що експертизу провів та висновок склав лікар-судово-медичний експерт Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_95 .

З вступної частини висновку експерта вбачається, що ОСОБА_96 провів судово-медичну експертизу матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 р. по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 .

З вступної частини висновку експерта № 1582 вбачається, що підставою для проведення експертизи є постанова старшого слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_38 від 03.06.2013 р.

Однак, судово медичну експертизу можливо провести або за матеріалами досудового розслідування, оскільки тілесні ушкодження, з приводу яких проводиться судмедекспертиза, відносяться не до матеріалів досудового розслідування, а до особи.

З резолютивної частини постанови про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 р. вбачається, що старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_37 постановив призначити не судово-медичну експертизу матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 р. по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 , як зазначено у висновку експерта № 1582, а судово-медичну експертизу по кримінальному провадженню № 42013060020000037 від 02.04.2013, що не є ідентичним. На вирішення експерта слідчий поставив питання, які стосуються характеру, локалізації, ступені тяжкості тілесних ушкоджень в ОСОБА_16 , механізму та давності походження у нього цих тілесних ушкоджень, можливості їхнього самоспричинення, а також відповідності показань свідка ОСОБА_97 , даних ним під час допиту в якості свідка від 16.05.2013 та в ході відтворення обстановки та обставин події від 16.05.2013, механізму утворення тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_16 .

В даному випадку судмедексперт встановлює механізм утворення тілесних ушкоджень та можливість їх утворення при обставинах, які випливають з показань тієї чи іншої особи. Однак, експерт вирішував правові питання відповідності показань однієї особи механізму утворення ушкоджень, отриманих іншою особою. Дане питання є прерогативою слідчого та суду. З цього приводу ніяких зауважень чи клопотань з боку експерта ОСОБА_34 висновок експерта № 1582 не містить.

Стороною обвинувачення суду не надано доказів того, що до проведення судово-медичної експертизи, результати якої є висновком експерта № 1582, в якості експерта в установленому законом порядку залучався ОСОБА_96 , і що він на законній підставі проводив експертизу.

Таким чином, всупереч вимогам ст.ст. 242, 243 КПК України та Закону України "Про судову експертизу", експертом ОСОБА_98 була проведена судово-медична експертиза, результати якої є висновком експерта № 1582, фактично без будь-якого доручення з боку слідчого ОСОБА_38 , тобто, без законних підстав.

Проведення судово-медичної експертизи експертом без фактичного доручення дає підставу суду для визнання даних, встановлених висновком експерта № 1582, недопустимими та неналежними доказами, оскільки ці дані, як докази, були отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України.

В постанові слідчого ОСОБА_38 наведені показання свідка ОСОБА_97 під час його допиту 16.05.2013 р. та є посилання на проведення з ним слідчого експерименту 16.05.2013р. З резолютивної частини цієї постанови вбачається, що в розпорядження експертів направляються : копія протоколу допиту свідка ОСОБА_97 від 16.05.2013, копія протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_99 від 16.05.2013 з фототаблицями.

Однак особа на прізвище " ОСОБА_90 " в якості свідка по кримінальному провадженню під час судового процесу судом не допитувалась, протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_99 від 16.05.2013 р. стороною обвинувачення суду не надавався і судом не досліджувався.

Експерт ОСОБА_96 , отримавши постанову про призначення судово-медичної експертизи, винесену старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_92 , яка не містила назви експертної установи, якій би доручалось проведення експертизи, всупереч вимогам п. 2.2, 2.3, 3.2, 3.3., 4.14, 4.22 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої НаказомМіністерства юстиціїУкраїни 08.10.1998р.№ 53/5(уредакції наказуМіністерства юстиціїУкраїни від26.12.2012№ 1950/5),зареєстрованої вМіністерстві юстиціїУкраїни 02січня 2013р.за №1/22533, без письмової вказівки керівника (заступника керівника) експертної установи, керівника структурного підрозділу, розпочав проведення експертизи, яка ні йому, ні експертній установі, в якій він працював, не доручалась.

В самому ж висновку експерта № 1582 відсутні:

- записи про відповідність матеріалів та об`єктів, що надійшли до нього, як експерта, матеріалам, зазначеним у постанові про призначення експертизи;

- дані про надіслання слідчому клопотання стосовно надання матеріалів кримінального провадження та про наслідки розгляду даного клопотання;

- відомості стосовно надходження матеріалів і способу доставки та виду упаковки досліджуваних об`єктів, а саме - матеріалов кримінальногопровадження,зазначених вдослідницькій частинівисновку.

Стороною обвинувачення не надано доказу того, що дані, використані під час проведення експертизи, були отримані експертом ОСОБА_98 у визначеному законом порядку.

Таким чином, результати додаткового висновку № 159, незаконно виготовленого неуповноваженою комісією експертів, є недопустимими та неналежними доказами.

У вступній частині цього висновку йде мова про відповідальність за ст. ст. 384, 385, 387 КК України. Вважати цей текст попередженням про відповідальність за цими статтями не можна, оскільки в самій постанові слідчого ОСОБА_38 про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013р. немає посилання про таке попередження. Жодним Законом чи нормативним актом експерту не дозволено роз`яснювати самому собі свої права та обов`язки і попереджати самого себе про будь-яку кримінальну відповідальність, в даному випадку передбачену ст.ст. 384, 385, 387 КК України.

Відсутність попередження експерта про кримінальну відповідальність є підставою для визнання судом даних, отриманих в результаті проведення експертизи, недопустимими та неналежними доказами.

Із текст заключної частини висновку експерта № 1582 слідує, що більшість тексту у підсумках викладено у формі припущення: могли б бути, можливо, могла б бути, могли утворитися. Таким чином, висновок експерта № 1582 не підтверджує вину обвинувачених в скоєнні інкримінованих їм правопорушень, тому, що фактичні підсумки стосовно терміну і обставин утворення виявлених у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень є припущеннями. Відповідно до норм Конституції України та ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

З врахуванням вищезазначених порушень, які були допущені при призначенні й проведенні судово-медичної експертизи та при виготовленні висновку експерта № 1582, приймаючи до уваги, що проведення судово-медичної експертизи не доручалось ні експерту ОСОБА_34 , ні експертній установі, в якій він працював, а під час фактичного проведення експертизи та виготовлення висновку використовувались неналежні та недопустимі докази, дані, викладені у висновку експерта № 1582 та його результати суд визнає неналежними та недопустимими доказами.

Суду стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених, надано протокол проведення слідчого експерименту, від 25 квітня 2013 року ( т. 2 на а.п. 92-95). До протоколу надана ілюстративна таблиця ( т. 2 на а.п. 96-99).

Слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась після набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., а тому повинна проводитися за правилами, встановленими діючим КПК України а саме, ст.ст. 240, 223 КПК України та складатися з додержанням правил статті 240 та 104-107 КПК України.

З тексту протоколу вбачається, що процесуальна дія проводилась за участю свідка ОСОБА_24 .

Стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_100 25.04.2013 року проводити таку слідчу дію, як слідчий експеримент.

В протоколі міститься запис: За участю: ст.слідчий прокуратури м. Житомира та стоїть підпис ОСОБА_66 . У вступній частині протоколу, всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України (в редакції 2012 р.), відсутні будь-які відомості стосовно такого учасника процесуальної дії, як ст.слідчий прокуратури м. Житомира ОСОБА_101 . Він не зазначений ні в якості особи, яка проводить процесуальну дію, ні в якості особи, що присутня під час проведення процесуальної дії. Стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про право ст.слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_101 25.04.2013 року проводити слідчу дію - слідчий експеримент за участю свідка

ОСОБА_24 тексту протоколу вбачається, що слідчий експеримент проводився в присутності понятих ОСОБА_102 та ОСОБА_103 . Однак, після тексту згідно з ст.ст. 11,13,15, 223 КПК України роз`яснені права та обов`язки, їхні підписи відсутні.

З тексту протоколу вбачається, що слідчий експеримент проводився за участю спеціаліста лікаря-інтерна Житомирського обласного бюро СМЕ ОСОБА_104 . Всупереч вимогам ст. 104 КПК України (в редакції 2012 р.) в протоколі не повністю зазначені дані цієї особи, а саме не зазначені його ім`я та по-батькові.

В протоколі після тексту про роз`яснення понятим прав та обов`язків йде мова про застосування фотозйомки на мобільний телефон. Всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, будь-які відомості стосовно того, кому належав цей мобільний телефон, який номер та характеристики мав цей технічний засіб фіксації, і де він має зберігатися, в протоколі відсутні. Відсутні в протоколі й підписи учасників процесуальної дії (понятих, спеціаліста, свідка та ін.), які мають свідчити про те, що вони заздалегідь були повідомлені про застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії.

До протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 р. додана ілюстративна таблиця на 4-х аркушах, на кожному з яких наклеєні по 2 ілюстрації. Знизу останнього аркушу ілюстративної таблиці міститься текст: Старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_66 та підпис.

Стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про право старшого слідчого прокуратури міста Житомира ОСОБА_105 у відповідності до ст. 105 КПК України (в редакції 2012 р.) 25.04.2013 року виготовляти зазначену ілюстративну таблицю. Текст же самого протоколу про таке право не свідчить.

Не надано і достовірних доказів того, що ілюстративна таблиця має відношення до протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 р., яким був оформлений слідчий експеримент. В самому протоколі про ілюстративну таблицю немає посилання, тексти написів, надрукованих під кожною з ілюстрацій, розташованих на ілюстративній таблиці не відповідають тексту описової частини протоколу проведення слідчого експерименту. Вважати ілюстративну таблицю додатком до зазначеного протоколу є безпідставно. Жодна з ілюстрацій не містить зображень понятих, якими, згідно з текстом протоколу, були жінки.

З тексту протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2013 р, який міститься перед його описовою частиною, вбачається, що слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей. При цьому, які відомості мають бути перевірені та уточнені, не зазначено.

Описова частина протоколу не містить відомостей щодо фактичного відтворення дій, обстановки, обставин подій, проведення необхідних дослідів чи випробувань за участю свідка ОСОБА_24 , що свідчить як про порушення вимог ст. 240 КПК України (в редакції 2012 р.). Свідчить про порушення ч. 3 ст. 104 КПК України (в редакції 2012 р.), оскільки в описовій частині протоколу не міститься відомостей про послідовність дій, які мали б проводитись під час слідчого експерименту.

Таким чином, вважати дані, зафіксовані в протоколі, отриманими в результаті проведення слідчого експерименту є безпідставно. Фактично перевірки та уточнення відомостей, отриманих від свідка ОСОБА_24 (а по суті його показань), в дійсності під час проведення так званого слідчого експерименту не відбувалось, що підтверджено текстом самого протоколу.

Приймаючи до уваги те, що дані, зафіксовані старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_64 25.04.2013 р. в протоколі проведення слідчого експерименту та старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_69 в ілюстративній таблиці, отримані не в порядку, передбаченому КПК України (в редакції 2012 р.), суд визнає ці дані неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_77 та ОСОБА_106 .

В якості доказу вини обвинувачених суду стороною обвинувачення наданий протокол пред`явлення особи для впізнання за Фотознімками від 13.06.2013 року ( т. 2 на а.п. 100-102).

Оскільки слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась після набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., вона повинна проводитися за правилами, встановленими діючим КПК України, а саме ст.ст. 223, 228, 231 КПК України, а протокол цієї слідчої дії мав відповідати вимогам ст. 104-107 КПК України.

3 протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 р. вбачається, що він був складений старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_92 13.06.2013 року. Всупереч вимогам ч. З ст. 104 КПК України, у вступній частині протоколу не зазначені ім`я та по-батькові цього слідчого. Суду не надано жодного процесуального документу, який би свідчив про те, що саме цей слідчий мав право проводити дану слідчу дію.

У вступній частині протоколу всупереч вимогам ч. З ст. 104 КПК України (в редакції 2012 р.) не зазначено, кому безпосередньо мали пред`являтися для впізнання фотознімки. На місці, де в протоколі мала бути зазначена така особа, зазначені дані двох осіб, які нижче, після слів у присутності понятих, вже по другому разу зазначені саме в якості понятих. Всупереч вимогам ч. З ст. 104 КПК України, дані ОСОБА_24 , як учасника слідчої дії, вказані не повністю, а саме відсутня дата його народження та місце проживання.

В описовій частині протоколу наведені показання, ОСОБА_24 , і про відповідальність він попереджений і як свідок, і як потерпілий. В описовій частині протоколу наведені показання ОСОБА_24 , які стосуються опитування його відносно того, чи зможе він впізнати особу та стосовно зовнішнього вигляду і прикмет цієї особи.

Наявність в протоколі вищеназваних показань ОСОБА_24 свідчить про порушення норм, які безпосередньо стосуються проведення такої процесуальної (слідчої) дії, як пред`явлення особи для впізнання.

Відповідно вимог ст.ст.228, 231 КПК України спочатку має бути складений окремий протокол допиту ОСОБА_24 із фактичним зазначенням про те, чи може він впізнати Іншу особу; про зовнішній вигляд і прикмети цієї іншої особи, а також про обставини, за яких він бачив цю іншу особу. Якщо при допиті він заявив, що не може назвати прикмети, за якими може впізнати особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі мало бути зазначено, за сукупністю яких саме ознак він може впізнати особу. Лише після складання такого протоколу допиту, має бути за участю ОСОБА_24 проведено таку процесуальну (слідчу) дію - пред`явлення особи для впізнання (чи безпосередньо, чи за фотознімками), і ця дія має бути оформлена відповідним протоколом пред`явлення для впізнання. В протоколі повинно зазначатися лише, за якими ознаками чи сукупністю ознак він впізнав особу, і не має бути зазначено, за якими ознаками чи за сукупністю яких ознак він може впізнати особу, адже це не передбачено ст. 231 КПК України. Таким чином, текст протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, який наданий стороною обвинувачення, свідчить про порушення норм і ст. 228, І ст. 231 КПК України (в редакції 2012р.).

3 тексту протоколу вбачається, що на запитання, чи впізнає він (вона) когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_24 заявив (па), що один із працівників міліції схожий на особу, зображену під № НОМЕР_4 . Однак категорично стверджувати, що це саме один із працівників міліції, які вчинили бійку с ОСОБА_17 , не може, оскільки пройшло багато часу від вказаних подій, а також у зв`язку з тим, що вказана подія відбулася вночі та працівники міліції були одягнуті по формі.

В протоколі зазначені ознаки (чи їх сукупність) за якими особа впізнала особу схожий ніс, скули, вираз обличчя, всупереч вимогам ч. 1 ст. 231 КПК України (в редакції 2012 р.) докладний опис ознак, за якими ОСОБА_24 впізнав особу, не зазначений.

Ознаки, за якими ОСОБА_24 , нібито, впізнав одного з працівників міліції, різко відрізняються від тих ознак, про які він розповів в цьому ж протоколі, і які були записані одразу після зображень 4-х осіб, а саме: один - сутулий, високий, близько 25-30 років, другий - широкоплечий, міцної статури, середнього зросту, на обличчі була чи родимка чи п`ятно, чорнявий, близько 25-30 років, що ставить під сумнів правдивість його показань під час проведення впізнання.

З цих же показань вбачається, що він спостерігав за конфліктом-бійкою, яка відбулась між двома працівниками міліції та ОСОБА_17 у листопаді 2011 року. Однак, події, про які йде мова в даному кримінальному провадженні, відбувались не в 2011 році, а в 2009 році. Тому вважати показання ОСОБА_24 під час проведення впізнання про події, які за його словами, відбувались в 2011 році, доказом вини обвинувачених безпідставно.

В дійсності протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06,2013 р. не містить фотознімків, а фактично були прошиті та скріплені печаткою ксерокопії зображень облич 4-х осіб, що містились на окремих аркушах паперу, які ніяким чином не можна віднести до фотознімків.

В даному випадку під час проведення слідчої дії, яка була оформлена цим протоколом, були допущені порушення норм ч. 6 та ч.7 ст. 228 КПК України (в редакції 2012 р.)

В частині 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. З ч. 7 цієї ж статті вбачається, що фотознімок з особою, яка Підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

В протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 р. обличчя осіб на ксерокопіях зображень, що містяться на аркушах паперу, мають різкі відмінності у зовнішності та видимому одязі, що є неприпустимим у відповідності до ч. 7 ст. 228 КПК України (в редакції 2012 р.).

Викладені вище факти свідчать про порушення слідчим норм чинного законодавства, яке станом на 13.06.2013 р. регулювало порядок проведення впізнання за фотознімками, тому суд визнає фактичні дані, встановлені під час проведення впізнання та внесені до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 р., складеного старшим слідчим прокуратури м. Житомира ОСОБА_92 неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

В якості доказу вини обвинувачених суду стороною обвинувачення наданий протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 року ( т. 2 а.п. 103-105).

Оскільки слідча дія, зафіксована даним протоколом, відбувалась після набрання чинності КПК України в редакції 2012 р., вона повинна проводитися за правилами, встановленими діючим КПК України, ст.ст. 223, 228, 231 КПК України, а протокол цієї слідчої дії мав відповідати вимогам ст. 104-107 КПК України.

Всупереч вимогам ч. З ст. 104 КПК України, у вступній частині протоколу не зазначені ім`я та по-батькові старшого слідчого прокуратури міста Житомира Боднарчука, який проводив впізнання та складав протокол. Стороною обвинувачення до протоколу не надано жодного процесуального документу, який би свідчив про те, що саме цей слідчий мав право проводити дану слідчу дію.

У вступній частині протоколу, всупереч вимогам ч. З ст. 104 КПК України (в редакції 2012 р.) не зазначено, кому безпосередньо мали пред`являтися для впізнання фотознімки, а на місці, де в протоколі мала бути зазначена така особа, вказані дані двох осіб, які нижче, після слів у присутності понятих, вдруге зазначені в якості понятих. З описової частини протоколу стає зрозумілим, що особою, якій мали пред`являтися фотознімки, є ОСОБА_24 . Всупереч вимогам цієї ж ч. З ст. 104 КПК України, дані ОСОБА_24 , як учасника слідчої дії, вказані не повністю, а саме відсутня дата його народження та місце проживання.

Крім того, в описовій частині протоколу наведені показання свідка (потерпілого) ОСОБА_24 , а про відповідальність він попереджений і як свідок, і як потерпілий вже після написання та підписання його показань, що, є порушенням. Попередження свідка про відповідальність має відбуватися до безпосередньої дачі показань.

В описовій частині протоколу наведені показання ОСОБА_24 , які стосуються опитування його відносно того, чи зможе він впізнати особу та стосовно зовнішнього вигляду і прикмет цієї особи. Показання в такому вигляді свідчать про порушення вимог ч. 1 ст. 228 КПК України та ст. 231 КПК України (в редакції 2012 р.). Про це повинен складатися окремий протокол допиту, а під час проведення впізнання в протокол мають бути занесені лише результати самого впізнання.

3 тексту протоколу вбачається, що ОСОБА_24 впізнав особу під № 3, при цьому зазначено: вказаний працівник міліції є саме тим, якого я вище описував, а саме широкоплечий, міцної статури, середнього зросту, з родимкою чи п`ятном на обличчі.

З протоколу вбачається, що на фотознімку № 3 зображений ОСОБА_7 . З показань ОСОБА_24 , зафіксованих в протоколі, неможливо зробити однозначний висновок, що той опізнав саме ОСОБА_7 , оскільки були пред`явлені лише зображення облич 4-х осіб.

В протоколі зазначено: ознаки (чи їх сукупність) за якими особа впізнала особу по зовнішнім ознакам обличчя. Всупереч вимогам ч. 1 ст. 231 КПК України (в редакції 2012 р.) докладний опис ознак, за якими ОСОБА_24 впізнав особу, не зазначений.

З показань ОСОБА_24 , зроблених безпосередньо під зображеннями 4-х осіб, вбачається, що він спостерігав за конфліктом-бійкою, яка відбулась між двома працівниками міліції та ОСОБА_17 у листопаді 2011року. Події, про які йде мова в даному кримінальному провадженні, відбувались не в 2011 році, а в 2009 році. Тому вважати показання ОСОБА_24 під час проведення впізнання про події, які за його словами, відбувались в 2011 році, доказом вини ОСОБА_7 є безпідставно.

В дійсності протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 р. не містить фотознімків, а фактично були прошиті та скріплені печаткою ксерокопії зображень облич 4-х осіб., які не можна віднести до фотознімків.

Таким чином, дане впізнання було проведено з порушенням норм ч.6 та ч.7 ст. 228 КПК України (в редакції 2012 р.). Діючий КПК України не передбачає можливість проведення впізнання по ксерокопіях зображень, виконаних на аркушах паперу.

В протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 р. обличчя осіб на ксерокопіях зображень, що містяться на аркушах паперу, мають різкі відмінності у зовнішності та видимому одязі, що не передбачено ч. 7 ст. 228 КПК України (в редакції 2012 р.).

Викладені вище факти свідчать про грубе порушення слідчим норм чинного законодавства, яке станом на 13.06.2013 р. регулювало порядок проведення впізнання за фотознімкам. Суд визнає фактичні дані, встановлені під час проведення впізнання та внесені до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2013 р., складеного старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_92 неналежними та недопустимими доказами в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_77 та ОСОБА_106 .

Суду стороною обвинувачення в якості доказу вини обвинувачених надано постанову про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 р. ( т. 2 на а.п. 106-109) та висновок експерта № 1583 ( в т. 2 на а.п. 110-115).

Зі вступної частини висновку експерта № 1583 вбачається, що експертиза була розпочата 11.06.2013 року, а закінчена 17.06.2013 р., а тому призначення, й проведення цієї експертизи повинно відповідати положенням діючого КПК України (тобто в редакції 2012 року), а саме ст.ст. 242-243, а також вимогам Закону України "Про судову експертизу" (з відповідними змінами та доповненнями) та вимогам "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень".

Зі вступної частини тексту постанови про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 р. вбачається, що постанова була винесена старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_92 , який, судячи з тексту постанови, розглянув матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 року.

Однак, до ЄРДР вноситься не розслідування, як зазначено в постанові, а відомості про вчинене кримінальне правопорушення, після чого й починається досудове розслідування. Отже, постанова не відповідає нормам ст. ст. 110 та 214 КПК України (в редакції 2012 р ).

До матеріалів судового провадження стороною обвинувачення не надано процесуального документу, який би свідчив про те, що старшому слідчому прокуратури міста Житомира ОСОБА_94 станом на 03.06.2013 р. було доручено проведення досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 року, і що саме ОСОБА_37 03.06.2013 р. мав право призначати судово-медичну експертизу, результати якої були оформлені висновком експерта № 1583.

Дані вступної частини висновку експерта № 1583 свідчать про те, що експертизу провів та висновок склав лікар-судово-медичний експерт Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_95 . Він же і підписав висновок експерта № 1583.

Зі вступної частини висновку експерта вбачається, що ОСОБА_96 провів судово-медичну експертизу матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 р. по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 .

З цієї ж вступної частини висновку експерта № 1582 вбачається, що підставою для проведення експертизи є постанова старшого слідчого прокуратури м. Житомира ОСОБА_38 від 03.06.2013 р.

Однак, до ЄРДР вноситься не досудове розслідування, а відомості щодо вчинення кримінального правопорушення. Крім того, з резолютивної частини постанови про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013 р. вбачається, що старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_37 постановив призначити не судово-медичну експертизу матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037 від 02.04.2013 р. по факту спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_15 , як зазначено у висновку експерта № 1583, а судово-медичну експертизу по кримінальному провадженню № 42013060020000037 від 02.04.2013.

При цьому на вирішення експерта слідчий поставив питання, які стосуються не матеріалів досудового розслідування, а характеру, локалізації, ступені тяжкості тілесних ушкоджень в ОСОБА_16 , механізму та давності походження у нього цих тілесних ушкоджень, можливості їхнього самоспричинення, а також відповідності показань свідка ОСОБА_24 , даних ним під час допиту в якості свідка від 25.04.2013 та в ході відтворення обстановки та обставин події від 25.04 2013, механізму утворення тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_16 .

В даному випадку судмедексперт повинен встановлювати механізм утворення тілесних ушкоджень та можливість їх утворення при обставинах, які випливають з показань тієї чи іншої особи.

При цьому експерт не тільки не зобов`язаний, а й не мав ніякого права вирішувати правові питання відповідності показань однієї особи механізму утворення ушкоджень, отриманих іншою особою.

З цього приводу ніяких зауважень чи клопотань з боку експерта ОСОБА_34 висновок експерта № 1583 не містить.

В постанові про призначення судово- медичної експертизи від 03.06.2013 р. старший слідчий прокуратури міста Житомира ОСОБА_37 не зазначив, якій конкретній судово-медичній експертній установі чи якому конкретному судово-медичному експерту він доручив проведення судово-медичної експертизи по тілесних ушкодженнях ОСОБА_16 .

Стороною обвинувачення суду не надано доказу того, що до проведення судово-медичної експертизи, результати якої були оформлені висновком експерта № 1583, ОСОБА_96 залучався в якості експерта в установленому законом порядку, і що він на законній підставі проводив експертизу.

Таким чином, під час судового розгляду встановлено, що в червні 2013 року всупереч вимогам ст.ст. 242, 243 КПК України, Закону України "Про судову експертизу", "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", експертом ОСОБА_98 була проведена судово-медична експертиза, результати якої були ним оформлені висновком експерта № 1583, фактично без будь-якого доручення чи залучення з боку слідчого ОСОБА_38 , тобто, без будь-яких законних підстав.

Проведення медичної експертизи експертом без фактичного доручення вже саме по собі дає підставу суду про визнання даних, встановлених висновком експерта № 1583, недопустимими та неналежними доказами, оскільки ці дані, як докази, були отримані неуповноваженою особою і з порушенням порядку, встановленому КПК України.

В постанові слідчого ОСОБА_38 наведені показання свідка ОСОБА_24 під час його допиту та є посилання на проведення з ним слідчого експерименту 25.04.2013р. З резолютивної частини цієї постанови вбачається, що слідчий в розпорядження експертів направляє і копію протоколу допиту свідка ОСОБА_24 на 6 арк. та копію протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_24 від 25.04.2013 з фототаблицями на 8 арк.

При цьому, посилань стосовно того, чи відповідали документи, отримані експертом, їх назві чи змісту, зазначеним у постанові слідчого, у висновку експерта № 1583 немає.

В висновкуексперта №1583відсутні:записи провідповідність матеріалівта об`єктів,що надійшлидо нього,як експерта,матеріалам,зазначеним удокументі пропризначення експертизи;дані пронадіслання слідчомуклопотання стосовнонадання матеріалівкримінального провадженнята пронаслідки розглядуданого клопотання; відомості стосовно надходження матеріалів і способу доставки та виду упаковки досліджуваних об`єктів, тобто матеріалів кримінального провадження, зазначених в дослідницькій частині висновку.

До матеріалів судового провадження клопотання експерта ОСОБА_34 по проведеній експертизі надано не було.

Експерт ОСОБА_96 , отримавши постанову про призначення судово-медичної експертизи, винесену старшим слідчим прокуратури міста Житомира ОСОБА_92 , яка не містила прізвища експерта, назви експертної установи, якій би доручалось проведення експертизи, всупереч вимогам п. 2.2, 2.3, 3.2, З.З., 4.14, 4.22 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12,2012 № 1950/5), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 січня 2013 р. за № 1/22533, без письмової вказівки керівника (заступника керівника) експертної установи, керівника структурного підрозділу, розпочав проведення експертизи, яка ні йому, ні експертній установі, в якій він працював, не доручалась;

У висновку експерта № 1583 експертом ОСОБА_98 наведені дані з висновку експерта № 159 від 21.11.2011 року.

Дослідницька частина висновку експерта № 1583 аналогічна дослідницькій частині висновку експерта № 1582.

У дослідницькій частині висновку експерта № 1583, як і у дослідницькій частині висновку експерта № 1582, немає посилань про те, що експерт ОСОБА_96 сам безпосередньо досліджував ті документи, які були зазначені в якості досліджуваних у додатковому висновку експерта №159.

Стороною обвинувачення не надано доказу того, що дані, використані під час проведення експертизи, були отримані експертом ОСОБА_98 у визначеному законом порядку.

Таким чином, результати додаткового висновку експерта № 159, незаконно виготовленого неуповноваженою комісією експертів, є недопустимими та неналежними доказами по даному кримінальному провадженню. А тому, використання даних додаткового висновку експерта № 159 під час проведення судмедекспертизи, яка закінчилась складанням висновку експерта № 1583, є підставо для визнання результатів, викладених в останньому, недопустимими та неналежними доказами по доктрині плодів отруєного дерева.

У вступній частині висновку експерта № 1583 зазначено: Права та обов`язки експерта, передбачені ст. 69,70 КПК України, роз`яснені. Про відповідальність за відмову чи ухилення від дачі висновку, за дачу свідомо неправдивого висновку по ст. ст. 384, 385, 387 КК України попереджений та стоїть підпис ОСОБА_95 .

В матеріалах судового провадження немає доказу того, що відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України слідчим перед проведенням експертизи експерту ОСОБА_34 було роз`яснено його права та обов`язки, та він був попереджений про кримінальну відповідність за відповідними статтями.

В постанові слідчого ОСОБА_38 про призначення судово-медичної експертизи від 03.06.2013р. немає посилань про таке попередження.

Законами чи нормативними актами не передбачено експерту роз`яснювати самому собі свої права та обов`язки і попереджати самого себе про будь-яку кримінальну відповідальність, в тому числі передбачену ст.ст. 384, 385, 387 КК України.

Фактична відсутність попередження експерта про кримінальну відповідальність є однією з підстав для визнання даних, отриманих в результаті проведення експертизи, недопустимими та неналежними доказами.

Як слідує з тексту заключної частини висновку експерте № 1583, більшість тексту у підсумках викладено у формі припущення: могли б бути, можливо, могла б бути, могли утворитися.

Отже, висновок експерта № 1583 ніяким чином не підтверджує вину обвинувачених в скоєнні інкримінованих їм правопорушень, оскільки фактичні підсумки стосовно терміну і обставин утворення виявлених у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень є припущеннями, а відповідно до норм Конституції України та ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.

З врахуванням вищезазначених порушень, які були допущені при призначенні й проведенні судово-медичної експертизи та при виготовленні висновку експерта № 1583, приймаючи до уваги те, що проведення судово-медичної експертизи не доручалось ні експерту ОСОБА_34 , ні експертній установі, в якій він працював, а під час фактичного проведення експертизи та виготовлення висновку використовувались неналежні та недопустимі докази, суд визнає дані, викладені у висновку експерта № 1583, та його результати неналежними та недопустимими доказами та не може використовувати їх при прийнятті рішення у кримінальному провадженні та не може посилатися на них при ухваленні судового рішення, оскільки вони отримані неуповноваженою особою та не в порядку, встановленому чинним законодавством України.

З показань потерпілого, даних ним в судовому засіданні встановлено, що він ввечері 19 листопада 2009 року вирішив піти до свого знайомого який проживав в Житомирі в будинку по вулиці Гонти, і перед тим, як піти до свого знайомого, залишив автомобіль, яким керував по довіреності, біля кафе "Овал", яке розташоване неподалік будинку АДРЕСА_4 , в якому він проживає.

В ході судового розгляду встановлений факт та який не заперечує сам потерпілий ОСОБА_5 , що він в цей час вживав алкогольні напої.

Факт перебування потерпілого ОСОБА_16 в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року в стані алкогольного сп`яніння підтверджений в довідці № 635, виданій на його ім`я травмпунктом Комунальної установи Центральної міської лікарні № 1 міста Житомира, якою зафіксоване його звернення до травмпункту 20.11.2009 р. о 3 год. 10 хв. Довідка долучена судом до матеріалів кримінального провадження.

Згідно даних довідки № 635 у ОСОБА_5 20.11.2009 р. станом на 3 год. 10 хв. було виявлено алкогольне сп`яніння 2,8%. (т.2 а.с. 4)

Факт встановлення ступеню алкогольного сп`яніння у потерпілого ОСОБА_16 при його освідуванні в травмпункті КУ ЦМЛ №1 м. Житомира в ході судового розгляду спростований не був.

В ході розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_5 пояснив, що він біля кафе "Овал" зустрів свого знайомого ОСОБА_107 , який запропонував підвезти його додому, на що він погодився.

З показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_108 , даних ними в судовому засіданні, вбачається, що вони отримали від чергового по УДАІ в Житомирській області повідомлення про те, що в районі Польової в місті Житомирі водій автомобіля перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Вони на службовому автомобілі наздогнали автомобіль у дворі будинку АДРЕСА_4 , і під час спілкування з водієм, яким виявився ОСОБА_23 , одразу помітили, що останній знаходився в стані алкогольного сп`яніння. В зв`язку з тим, що була потреба в доставці ОСОБА_109 до медичного закладу, а ОСОБА_5 , який перебував в салоні автомобіля в якості пасажира, також був в стані алкогольного сп`яніння, був викликаний додатковий наряд працівників ДАІ для уникнення можливості незаконного керування ОСОБА_5 автомобілем.

Факт перебування ОСОБА_23 в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року в стані алкогольного сп`яніння був встановлений на стадії досудового розслідування.

Під час освідування ОСОБА_23 в наркодиспансері було встановлено, що він перебував в стані алкогольного сп`яніння, яке складає 2,4 %. Даний факт був зафіксований в протоколі № 4608 медичного огляду для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння на ОСОБА_23 від 20.11.2009 р. (т. 4 а.п.56).

Таким чином встановлено, що в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року як потерпілий ОСОБА_5 так і ОСОБА_23 перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно «Правил дорожнього руху», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10 жовтня 2001р. (набрала чинності з 01 січня 2002 року), стан алкогольного сп`яніння, в якому в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року перебували потерпілий ОСОБА_5 і ОСОБА_23 не дозволяв останнім керувати будь-яким транспортним засобом, та не давав права потерпілому ОСОБА_5 передавати керування транспортним засобом ОСОБА_23 .

Зміни, які діяли станом на 19 листопада 2009 року, були внесені Постановою Кабінету Міністрів України № 124 від 11 лютого 2009 р.

Норми "Правил" станом на 19.11.2009 р., передбачали наступне:

2.1. Водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі:

а) посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії і талон, що додається до посвідчення;

б) реєстраційний документ на транспортний засіб (для транспортних засобів Збройних Сил - технічний талон) або реєстраційний чи інший засвідчений в установленому порядку документ, що підтверджує право керування, користування чи розпорядження таким транспортним засобом»

Пунктом 2.2. "Правил" станом на 19.11.2009 р. передбачено:

Власник транспортного засобу, а також особа, яка використовує такий транспортний засіб на законних підставах, можуть передавати керування транспортним засобом іншій особі, що має при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії.

Власник транспортного засобу може передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.»

Пункт 2.2 викладений із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ№ 124 від 11.02.2009; в редакції Постанови КМ№ 1029 від 26.09.2011.

Пункт 2.9 «Правил дорожнього руху», які діяли станом на 19.11.2009 року.

Водієві забороняється:

- керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин;

-) керувати транспортним засобом у хворобливому стані, у стані стомлення, а також перебуваючи під впливом лікарських препаратів, що знижують швидкість реакції і увагу;

- передавати керування транспортним засобом особам, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння, під впливом наркотичних чи токсичних речовин, у хворобливому стані, у стані стомлення або під впливом лікарських препаратів, що знижують швидкість реакції і увагу;

- передавати керування транспортним засобом особам, які не мають при собі посвідчення на право керування ним, якщо це не стосується навчання водінню відповідно до вимог розділу 24 цих Правил;

Всупереч «Правил дорожнього руху України», норми яких діяли станом на 19 листопада 2009 року, потерпілий ОСОБА_5 передав керування автомобілем ОСОБА_23 , який не тільки знаходився в стані алкогольного сп`яніння, а й не мав при собі посвідчення на право керування транспортним засобом, про що сам ОСОБА_23 не заперечував під час його допиту в судовому засіданні.

В ході судового розгляду встановлено, що на ОСОБА_23 був складений протокол про адміністративне правопорушення від 20.11.2009 р., і за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_23 притягнутий до адміністративної відповідальності. ( Постанова судді Корольовського районного суду міста Житомира від 04 лютого 2010 року. (т.4 а.с.57-58).

Таким чином, під час судового розгляду встановлений факт того, що потерпілий ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ніч з 19 та 20 листопада 2009 року незаконно передав керування автомобілем своєму знайомому ОСОБА_23 , який теж перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння та не мав при собі посвідчення на право керування транспортним засобом.

Допитані в якості свідків працівники ДАІ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили, що саме керування ОСОБА_23 автомобілем в стані алкогольного сп`яніння стало приводом для переслідування та зупинки автомобіля працівниками ДАІ, з метою з`ясування стану водія транспортного засобу та його пасажира.

З показань ОСОБА_23 , даних в судовому засіданні вбачається, що після того, як його повезли на експертизу, він безпосереднім очевидцем подій, які розгорнулись між потерпілим та обвинуваченими, не був; При ньому ніхто ОСОБА_15 ударів не наносив; Лише при зустрічі через півроку з останнім, від потерпілого йому стало відомо, що того побили працівники міліції.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_23 , дані ним в судовому засіданні, не підтверджують обставини, зазначені в обвинувальному акті, і не містять даних, які б слугували об`єктивними доказами вини обвинувачених.

Для всебічного дослідження доказів, зібраних по даному кримінальному провадженню за клопотанням сторони захисту, судом були долучені процесуальні рішення, якими відносно обвинувачених приймались рішення про відмову в порушенні кримінальної справи та про закриття кримінальної справи, які були досліджені судом. (т.4 а.п 1-63)

Як убачається із постанови про закриття кримінального провадження, яка була винесена 29 січня 2016 року слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_110 , в ній наведені дані прийнятих під час розслідування процесуальних рішень, а також дані, здобуті під час проведення процесуальних дій, в тому числі з показань потерпілого ОСОБА_16 та осіб, допитаних в якості свідків, а саме: ОСОБА_111 , ОСОБА_24 , ОСОБА_97 , ОСОБА_112 , ОСОБА_23 , ОСОБА_113 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_114 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_115 , ОСОБА_116 , ОСОБА_117 , ОСОБА_118 . В постанові також були наведені дані: з запису № 635 з журналу обліку осіб, які звернулись до медичної установи, стосовно обстеження ОСОБА_16 на апараті «Алконт» та встановлення вмісту спирту 2,8 проміле; з висновку експерта № 160 від 21.11.2011 р. стосовно виявлених у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень; з постанови судді Корольовського районного суду міста Житомира 01.02.2010 р. про визнання ОСОБА_16 винним у вчиненні правопорушень, передбачених ст. 173, 185 КУпАП України, та з ухвали Апеляційного суду Житомирської області, якою провадження у справі було закрите в зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення; з аудіозаписів під час затримання ОСОБА_16 та відеозапису у медичному закладі, при огляді яких було встановлено, що ОСОБА_5 виражається нецензурною лайкою, поводить себе агресивно, погрожує впливовими зв`язками та звільненням працівників міліції; з висновку судово-медичних експертиз № 151 від 05.10.11, № 159 від 21.11.2011, № 1582 від 17.06.2013, № 1583 від 17.06.2013, № 1584 від 17.06.2013 стосовно виявлених у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень.

З постанови про закриття кримінального провадження від 29.01.2016 року вбачається, що органом досудового розслідування перевірено доводи потерпілого ОСОБА_16 та проведено всі необхідні слідчі та процесуальні дії. Зазначаючи в постанові, що слідством не здобуто достатньо доказів, які б могли б підтвердити факт перевищення працівниками ДПС УДАІ в Житомирській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дій із застосуванням фізичної сили, що явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, слідчий постановив: Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42012060020000037 від 02.04.2013 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Таким чином, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було закрито у зв`язку з відсутністю в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

18.04.2016 року заступником прокурора Житомирської області постанова про закриття кримінального провадження від 29.01.2016 р. була скасована, а матеріали кримінального провадження направлялись до слідчого відділу прокуратури Житомирської області для подальшого досудового розслідування.

До матеріалів судового провадження був долучений висновок про результати розгляду звернення ОСОБА_16 щодо неправомірних дій окремих працівників ВДАІ м. Житомира, затверджений начальником УМВС України в Житомирській області ОСОБА_119 02 грудня 2009 року. В даному висновку наведені обставини інциденту, свідчення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_114 , ОСОБА_120 , ОСОБА_121 , ОСОБА_115 , ОСОБА_16 , ОСОБА_111 , ОСОБА_25 , дані освідування ОСОБА_16 та ОСОБА_23 , та дані актів СМЕ № 3891 по ОСОБА_6 та № 3886 по ОСОБА_15 .

З резолютивної частини висновку вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було попереджено про неповну посадову відповідність кожного за професійно невмілі дії, які виразились у недокументуванні факту отримання ОСОБА_17 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що дало можливість останньому стверджувати про перевищення влади та службових повноважень працівниками міліції, та потягло за собою підрив авторитету органів внутрішніх справ.

Отже, матеріали перевірки, проведеної по зверненню ОСОБА_16 , не підтверджують факт спричинення йому тілесних ушкоджень саме обвинуваченими.

В ході судового розгляду встановлено, що після освідування в травмпункті ЦМЛ №1 міста Житомира, ОСОБА_5 був доставлений до Корольовського райвідділу УМВС України в Житомирській області, звідки вранці 20.11.2009 р. був відпущений. Цього дня, після 20.00 він знову звернувся до того ж травмпункту ЦМЛ №1, звідки був госпіталізований до травматологічного відділення цієї ж лікарні.

Дані акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 3886, складеного експертом ОСОБА_51 , свідчать про те, що ОСОБА_5 вранці 20.11.2009 р. був нею оглянутий та направлений на дообстеження до рентгенолога, невропатолога, нейрохірурга, окуліста та травматолога Житомирської обласної лікарні.

До зазначеного акту занесені відомості стосовно тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_16 експертом, а також дані рентгенологічних досліджень та консультативних висновків. В акті початком обстеження, яке провела ОСОБА_51 , зазначено 10 год. 25 хв. Години закінчення безпосереднього обстеження в акті не зазначені (т. 2 а.п. 6-7). Немає в акті і відомостей щодо того, коли безпосередньо експерт ОСОБА_51 досліджувала медичні документи, які, судячи по акту, були надані їй вже після проходження ОСОБА_17 дообстеження в Житомирській обласній лікарні.

Дані довідки № 635 (т. 2 а.п.4), виданої травмпунктом ЦМЛ №1, щодо огляду ОСОБА_16 20.11.2009 р. о 3 год. 10 хв., та дані акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 3886, складеного ОСОБА_51 по виявлених під час освідування тілесних ушкодженнях відрізняються між собою, зокрема по ушкодженнях на руках: в довідці № 635 закритий перелом шиловидного відростка лівої ліктьової кістки стоїть під питанням, а в акті № 3886 зазначено, що на рентгенограмі лівого променево-зап`ясного суглобу в 2-х проекціях від 20.11.09р. кістково-травматичних ушкоджень з боку лівого променево-зап`ясного суглобу не виявлено.

Дані висновку експерта № 151 по експертизі, яка проводилась в серпні-жовтні 2011 р., в складанні якого також приймала участь експерт ОСОБА_51 , відрізняються як від даних довідки № 635, зокрема по тих ушкодженнях, які стосуються переломів на лівій руці та чи правій руці, так й від даних акту № 3886. При цьому у висновку експерта № 151, з посиланням на акт освідування № НОМЕР_5 , зазначено, що «на рентгенограммах левого лучезапястного сустава обнаружен поперечний перелом шиловидного отростка левой локтевой кости без смещения по линии перелома" (т. 2 а.п. 18, 20-21 ), що не відповідає дійсності, оскільки такого перелому від час освідування експертом ОСОБА_51 в листопаді 2009 р. у ОСОБА_16 виявлено не було і рентгенологічно було доведено відсутність будь-яких переломів на лівій руці, про що зазначено в самому акті (т. 2 а.п. 6,. 18-20 )

У висновку експерта № 151 та у додатковому висновку експерта № 159 відносно виявлених переломів є зазначення, з якого вбачається, що "повреджение в виде закрытого перелома головки средней фаланги 4-го пальца правой кисти могло возникнуть…в результате падения с вертикального положення с последующим упором на полусогнутые пальцы правой кисти", а "повреждение в виде закрытого перелома шиловидного отростка левой локтевой кости, могло образоваться в результате падения с вертикального положення с последующим упором на согнутый лучезапястный сустав" (т. 2 а.п. 18 та т. 2 а.п. 72. Наведене спростовує твердження потерпілого ОСОБА_16 про неможливість і отримання ним тілесних ушкоджень при падінні.

Досудовим слідством та в ході судового розгляду не встановлено, де перебував потерпілий з моменту, як вийшов з райвідділу міліції, до приходу в бюро судмедекспертизи на освідування, а також, де він перебував з часу, як експерт ОСОБА_51 направила його на додаткове обстеження до лікарні, до повторної появи знову у експерта та де перебував потерпілий і що робив після того, як пройшов освідування, тобто до вечора 20.11.209 р., коли він знову звернувся до травмпункту ЦМЛ №1, звідки він потрапив у травматологічне відділення, і що з ним відбулось за всі ці періоди.

Аналізуючи досліджені докази, суд приходить висновку, що в ході судового розгляду достовірно не встановлено, коли та за яких дійсних обставин потерпілий ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження і які саме.

З урахуванням всіх сумнівів, які виникли під час дослідження всіх доказів наданих сторонами, які безпосередньо стосуються тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_16 , суд приходить висновку, що спричинення ОСОБА_15 будь-яких тілесних ушкоджень діями обвинувачених об`єктивними та достовірними доказами не доведено.

Дані аудіо та відеозаписів, які були зроблені обвинуваченими під час подій, що відбувались в ніч з 19 на 20 листопада 2009 року, зокрема при доставлені його до лікарні та які були відтворені в судовому засіданні свідчать про те, що ОСОБА_122 , який знаходився в стані сильного ступеню алкогольного сп`яніння, вів себе не стримано та агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, висловлював погрози на адресу працівників міліції - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які супроводжували його до медичного закладу, не підкорявся їхнім законним вимогам. Протокол огляду місця події від 23.12.2009 року, а саме відеозапису мобільного телефону зроблений обвинуваченими 20.11.09 при затриманні Тан-Тая (т.3 а. п. 196-200 ).

Наведене свідчить, що фактичні дії обвинувачених були пов`язані саме з такою поведінкою потерпілого ОСОБА_16 . Докази, які були надані суду стороною обвинувачення та досліджені в ході судового розгляду, не підтверджують факту скоєння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм кримінального правопорушення. Об`єктивними та достовірними доказами обставини, зазначені в обвинувальному акті не підтверджені.

Докази, які були визнані судом неналежними та недопустимими, не можуть бути використані при прийнятті судом рішення. Судом не можуть бути покладені в основу обвинувачення не тільки недопустимі чи неналежні докази, а й документи, які не є прямими доказами вини обвинуваченого. Досудовим слідством не зібрано доказів, які прямо доводять вину обвинувачених. Усі сумніви мають трактуватися на користь підозрюваних (обвинувачених).

З врахуванням доказів, котрі були досліджені в ході судового розгляду, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом скоєння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин викладених в обвинувальному акті.

Таким чином, виходячи з норм чинного законодавства, які були наведені вище, та приймаючи до уваги всі ті порушення, які були допущені під час проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, а також враховуючи, що сторона обвинувачення не довела вину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд постановлює виправдувальний вирок.

Мотиви ухвалення виправдувального вироку.

Виходячи з закріпленого у статті 17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

При цьому, окрім вимоги доведення прокурором винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом, вказаної нормою закріплено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Така позиція суду повністю знайшла своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 по справі №701/613/16-к.

На виконання вимог статті 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості даного вироку суду, суд діючи у відповідності до цього Кодексу безпосередньо дослідив усі надані стороною обвинувачення докази та надав їм у відповідності до ст. 94 КПК України певну правову оцінку.

Суд, при дослідженні кожного доказу аргументував підстави визнання цього доказу недопустимим, а також надавав оцінку інформації, що містить цей доказ.

Таким чином, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, прийшов до переконливого висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину, передбаченого ч.1 ст.28,ч.2 ст.365 КК України.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене, суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно виправдати за недоведеністю вчинення ними злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Цивільний позов потерпілого про відшкодування спричиненої матеріальної та моральної шкоди в розмірі 548600,00 гривень, суд залишає без задоволення.

Цивільний позов прокурора в інтересах Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_16 суд залишає без задоволення.

Процесуальні витрати відсутні.

Запобіжний захід щодо обвинувачених не обирався.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдати його у зв`язку з доведеністю вчинення ним цього злочину.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_5 про відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди в сумі 548600,00 гривень відмовити.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради про стягнення витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_16 відмовити.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Корольовський районний суд м.Житомира на протязі 30 днів з дня його проголошення, а засудженому до позбавлення волі, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_1